臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上字第40號上訴人即附帶被上訴人 安毅營造有限公司法定代理人 甲○○上訴人即附帶被上訴人 安一營造股份有限公司法定代理人 丙○○上訴人即附帶被上訴人 良委企業有限公司法定代理人 戊○○上三人共同訴訟代理人 黃曜春 律師複 代理人 葉榮棠 律師
邱創典 律師羅振宏 律師何永福 律師汪玉蓮 律師林崑地 律師被上訴人即附帶上訴人 嘉義縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉烱意 律師複 代理人 廖敏良
孫則芳 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三十一日臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第九四四號第一審判決，提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於九十四年十一月十五日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人嘉義縣政府後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
附帶被上訴人安毅營造有限公司、安一營造股份有限公司、良委企業有限公司應再連帶給付附帶上訴人嘉義縣政府新臺幣肆拾捌萬元及附帶被上訴人安毅營造有限公司、良委企業有限公司自民國八十九年十一月四日起，附帶被上訴人安一營造股份有限公司自民國八十九年十一月七日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人安毅營造有限公司、安一營造股份有限公司、良委企業有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人（即附帶被上訴人）安毅營造有限公司、安一營造股份有限公司、良委企業有限公司連帶負擔。
本判決第二項於附帶上訴人嘉義縣政府以新臺幣壹拾陸萬元供擔保後，得假執行；但附帶被上訴人安毅營造有限公司、安一營造股份有限公司、良委企業有限公司如假執行程序實施前，或實施中，而於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣肆拾捌萬元為附帶被上訴人嘉義縣政府預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
Ａ、上訴部分：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
Ｂ、附帶上訴部分：㈠附帶上訴及假執行聲請均駁回。
㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴部分：
⒈本件上訴人應否負損害賠償責任，主要之爭點厥為下列二者：
①系爭工程之設計圖，關於箱型樑施拉預力部分（即箱型樑腹
處預力套管與鋼筋部分），保護層厚度設計若干？是否合乎設計規範？㮀②上訴人依前項設計圖施作，是否會造成無法施拉預力之情形
（即保護層厚度不足，造成混凝土表面沿鋼筋方向劈裂之虞
）？⒉按與本件箱型樑施拉預力保護層相關之工程設計圖，圖號依序為：
①5/S中，「橋樑工程一般說明」第六項鋼筋之淨保護層，除
特別註明者外應符合下列規定：⑴略。⑵大樑及橫隔樑四‧○ＣＭ。⑶略。⑷橋墩、橋台、擋土牆、箱涵五‧○ＣＭ（按原判決將之於判決理由註明，事實上與本案應無關）⑸略。
②8/S之剖面圖Ｃ。
③20/S之樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖。
④7/S剖面圖Ａ。
⒊本件工程設計圖，關於箱型樑施拉預力部分保護層厚度，究
為若干？①本件原判決於理由四、㈠與理由四、㈢，其前後認定之理由
顯有矛盾之處。蓋：⑴設計圖施拉預力部分，保護層厚度二點五ＭＩＮ，意即至少
要二點五公分之意。上訴人依設計圖施作之保護層厚度若在二點五公分以上，縱使僅二點五公分，亦係符合設計圖之要求。故上訴人於原審抗辯保護層設計僅二點五ＭＩＮ，確如設計圖所示，並無虛構，原判決認不足採，顯與前項所述相背。添⑵圖號8/S剖面圖C，其中「40」「0至25 VARIES（變化）」，
表示箱型樑中腹版底部厚度為四十公分，至支撐端時厚度漸變遞增共增加二十五公分（即底部厚度四十公分、頂部厚度六十五公分）。再配合圖號20/S及圖號7/S剖面圖Ａ觀之預力套管與鋼筋位置雖隨腹版厚度而之變化，然唯一未變的是，外沿鋼筋之混凝土保護層部分，在設計圖上（圖號20/S）仍標示最少二點五公分。換言之，上訴人於該部分施作二點五公分保護層厚度，應符合設計圖說之要求至明。
⑶另圖號20/S之樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖，其中有關
鋼筋保護層之厚度，係整體設計圖中，與圖號5/S「橋樑工程一般說明」第六項規定鋼筋保護層厚度⑵大樑及橫隔樑四公分部分，唯一特別註明者。換言之，該圖號20/S中二點五ＭＩＮ係圖號5/S中「橋樑工程一般說明」第六項規定中所特別註明者至明，非如原判決謂「僅補充說明圖」而已。既有特別註明，上訴人依設計圖至少二‧五公分施作，乃依約履行至明。添③從而可知，本件工程設計圖，關於箱型樑施拉預力部分之保
護層，被上訴人委託長城公司設計之厚度為二‧五ＭＩＮ（至少二點五公分）。添⒋本件橋樑有關箱型樑施拉預力保護層厚度，應設計若干始符
設計規範？①原判決理由四、㈡以台灣省結構技師公會鑑定報告第十四頁
附件三記載，鋼筋之保護管，現場澆置混凝土（非預力）認鋼筋之最小混凝土保護層厚須按表十三‧六‧一之規定，而認原告（被上訴人）之保護層設計圖均符合標準規範。事實上，本件橋樑設計混凝土為「預（鑄）力混凝土」即每平方英寸承受五千磅壓力或每平方公分承受三百五十公斤壓力），非現場澆置混凝土，原判決認定事實有誤。故須按表十三‧六‧三之規定，來認定保護層厚度，始為正確。而該樑柱之主筋部分，最小保護層厚度四○ＭＭ（即四十公分）。
②沈勝錦土木技師於原審準備程序時鑑定稱：「（法官：【提
示工程原設計圖】二點五公分是什麼意思）？鑑定人：那是指保護層厚度，保護層厚度有不同之規定，‧‧‧。」「（法官：保護層和施拉預力有無關係？）鑑定人：‧‧‧依照圖保護層二點五公分是不夠的，依照規範是四公分。」③據上可知，本件箱型樑施拉預力保護層厚度，應設計四公分
，始符設計規範。設計二點五公分ＭＩＮ處於二點五公分至三點九公分厚度之間部分，雖符合本件之設計，然顯然不符一般設計規範應有四公分之厚度至明。添⒌保護層厚度不足，是否會造成混凝土表面沿鋼筋方向劈裂之
虞，而無法施拉預力？㮀①按混凝土保護層之目的為⑴保護鋼筋抵抗天候及其他侵蝕，
⑵提供鋼筋握裹強度之功能。故保護層不足將有造成混凝土表面（沿鋼筋方向）劈裂（split）之虞（見鑑定報告第三頁）。
②又一般工程之混凝土保護層厚度究竟與施拉預力有無關係？
據台灣省結構工程技師公會回覆：「一般而言，保護層厚度在合乎原設計標準及規範之規定下，保護層厚度和施拉預力並無直接關係。又混凝土保護層之量測為自混凝土之表面至鋼筋之外表面」（鑑定報告第四頁），亦即混凝土保護層厚度若未符合設計標準及規範，則施拉預力即保護層厚度有直接關係（見原審判決第十六、十七頁）。
③基上所述，橋樑施拉預力部分之保護層，依設計規範最少應
設計四公分，但本件竟設計成「最少二點五公分」，上訴人依設計圖施工，於保護層厚度不足情形下，若勉予施拉預力，即造成混凝土表面沿鋼筋方向劈裂，而無法以鋼筋施拉預力之情形。而箱型樑因無法以鋼筋施拉預力，便無法將橋面拉撐固定，以維繫橋箱型樑於不墜，此乃本案箱型樑生有不安全性之原因。換言之，全出於被上訴人設計錯誤所導致。否則上訴人已完成箱型樑之施作，有何理由不施拉預力，以鞏固橋面，完成工程呢。㮀⒍基上所述，本件工程設計圖圖號20/S，其中箱型樑保護層之
厚度載明二點五ＭＩＮ公分與箱型樑鋼筋之淨保護層要有四公分之規範不合，業經結構技師向仁典到庭結證屬實（見本院九十三年四月十五日準備程序筆錄第四頁）。換言之，被上訴人委託長城工程顧問有限公司（下稱長城公司）設計之設計圖，於本件工程設計上，有明顯重大之瑕疵。添⒎系爭工程於「樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖」細部圖說
上，既已明白標示保護層厚度為二點五公分。上訴人自是深信不疑，依約施工，何況本件監造及設計單位，亦從未對此提出任何疑義。向仁典技師謂「我的看法圖面上不對而且有矛盾，施工單位應該會發現，發現時要回去問監造單位，監造單位再去問設計單位。」（見同上筆錄第四頁）此屬向技師個人臆測之詞。蓋所謂「施工單位應該會發現（矛盾）」有何憑據認施工單位發現？設計、監造單位對矛盾、錯誤都未發覺了，施工單位豈有凌駕專業設計單位，而發現之理。添⒏台灣省結構工程技師公會九十二年一月台省結技鑑字第八四
一號鑑定報告書（下稱鑑定報告書），關於混凝土保護層功能，於第三頁記載如下：「混凝土保護層係為保護鋼筋抵抗天候及其他侵蝕。」「混泥土保護層尚有提供鋼筋握裹強度之功能。」結論則認為「保護層不足將有造成混凝土表面（沿鋼筋方向）劈裂（SPLIT）之虞」第四頁進一步說明：「並未搜尋到保護層厚度與施拉預力關係之論文，一般而言，保護層厚度『在合乎原設計標準及規範』之規定下，保護層厚度和施拉預力並無直接關係。」添①惟向技師於原審證稱：「設計二點五ＣＭ雖不符合規範但是
否可以施拉預力，會否發生問題，我沒有找到文獻，但是我個人判斷應該可以，但是我不敢保證，這要作實驗」②該證詞可知，證人顯然對保護層不足可否施拉預力部分於理
論上，尚未找到任何之文獻記載；另於實務上，認為尚需作實驗，才能判定。既如此，證人究竟依憑何種知識經驗，認應可以施拉預力？且又不負責任的強調，他不敢保證。如此證述，實在令人懷疑證詞之可信度。
③況且前開證詞，又明顯與鑑定報告書第四頁所云「一般而言
，保護層厚度在合乎原設計標準及規範之規定下，保護層厚度和施拉預力並無直接關係」之結論相違背。故而向技師於鈞院認「保護層不足可以施拉預力」之證詞應不可採，鑑定報告書第四頁之結論，較可採信。添⒐台灣省土木技師公會八十八年年十二月十日鑑定報告書，係
就箱型樑損壞不符安全性之現況而為鑑定，並未就損壞之原因為鑑定。上訴人於原審，即一再主張係因被上訴人委託長城公司設計錯誤，致上訴人無法施拉預力，箱型樑因日久地心引力之故，而下陷損壞。惟被上訴人起訴主張上訴人未依合約規定，以模板Ｈ型鋼支撐架支撐，改以堆積廢棄土方式取代，才導致箱型樑損壞。因主張自認不正確，於原審即捨棄該主張，反附合上訴人之說詞。於本院答辯謂「上訴人應就『施工圖設計錯誤」之主張負舉證責任，始得免責。」如前所述，向仁典技師已於本院訊問中明確指認圖號20/S中二點五公分設計確實不合規範，從而可知，本件確實肇因於上訴人錯誤設計所導致。被上訴人若欲免責自應就「箱型樑保護層不合設計規範，亦可施拉預力」之部分，負舉證之責任（即能拉而不拉，才有所謂不按約施工之問題）；又八十八年一月二十二日協商會議紀錄，係針對於八十六年四月份已完成橋面工程，同年五月應施拉預力，因無法施拉，停頓多時，被上訴人又與長城公司解約，上訴人無法忍受財力上負擔被上訴人拖延至八十八年一月，方與上訴人協商解決之道。由協議內容觀之，該協議亦僅止於委請專業單位鑑定結果，上訴人並建議停工，以免施工逾期。並未就修護或重做之責任問題形之於書面文字。故雖被上訴人設計錯誤（因設計錯誤，被上訴人才與長城公司解約）上訴人亦只能委曲求全，俟鑑定結果，再請求合理之補償。相信任何向縣政府承包工程之廠商，均會如此做法，而非如被上訴人所云「拒絕修補或重做」（如此做法，會得罪承辦人員，不利爾後其他工程請款、驗收）⒑保護層厚度設計不足，業經向仁典技師、沈勝錦技師（原審
九十年六月七日準備程序筆錄）證實，而依沈勝錦技師之專業認定，「保護層和施拉預力多少有關係，‧‧‧依照圖面保護層二點五公分是不夠的，依照規範是四公分。」（見原審九十年六月七日準備程序筆錄第二頁）向仁典技師亦認為「在合乎設計標準及規範」之規定下，保護層厚度與施拉預力才無直接關係（見鑑定報告第四頁）但本件工程，明顯係不合乎設計規範，故而依上開二技師之證詞（報告），可知保護層厚度不足與施拉預力有關至明。被上訴人辯稱無影響施拉預力，自應就本部分盡舉證之責任，方能免責。
⒒被上訴人八十七年十一月十七日函雖提及「箱型樑遭任意拆
除」，惟並未指控係上訴人所為，更未云及保護層部分被拆除之事實。另八十八年五月十四日函文雖指「任意將箱型樑保護層拆除」，然該函係回復上訴人八十八年四月二十九日函稱不同意葛文斌技師之復文。於葛技師鑑定報告下來後，上訴人立即以嘉義郵局第四五號存證信函兼復損壞部分安全鑑定之質疑，並非未加以否認。另上訴人於原審多次書狀亦加以否認有將保護層拆除之事實，豈有自認拆除之情事。另退萬步言，縱認上訴人有將保護層拆除，乃肇因於被上訴人設計之保護層太薄，始有修補之舉。而修補只要按一定之施工法，是可行的，不依照一定施工法才會影響安全（見向技師九十三年四月十五日準備程序筆錄第六頁）被上訴人未能舉證證明上訴人未依照一定施工方法修補，遽而認定不能按原有結構使用，顯未盡舉證之責。何況本件係因可歸責於被上訴人之原因所導致而無法完工，被上訴人以定型化契約第十六條規定，無限期要求上訴人負保管之責，顯然違反消費者保護法平等互惠原則，有失公平，歸於無效。又所謂「與規範相符」否，自應依專業技師之認定，非被上訴人所得任意主張，本件向仁典技師、沈勝錦技師均明指箱型樑應有四公分之設計，方符設計規範，被上訴人執附件三「預力混凝土簡支樑橋（PCI型樑橋）」，非箱型樑橋；附件四肋筋及繫筋（非箱型樑部位）；附件五中華顧問公司一般說明預力樑、橫隔樑（亦非箱型樑部分），顯然有意誤導本院之認定，殊不足採。
⒓按契約之解除或終止，若是僅單方為意思表示，有無發生契
約之解除或終止之效力？端視有無法定解除或終止之原因存在；反之，雙方之合意為契約解除或終止，則需雙方當事人意思合致或同意始生效力，（最高法院八十六年臺上字第三三號判決參照），亦即需有法定解除或終止之原因存在，單方為契約解除或終止之意思表示，始能發生效力。查被上訴人無故向上訴人為契約之解除或終止之意思表示（於原審忽而主張解除、忽而主張終止），並無法定及約定原因存在，而上訴人亦多次表示不同意，是被上訴人據而主張損害賠償，亦顯然乏據，應予駁回。添⒔另退而言之，本件若本院仍為被上訴人有利之認定，然因被
上訴人所委認之設計單位設計有誤，有如前述，加以被上訴人身為監造單位，亦未能於施工時發現缺失，致上訴人仍依設計圖施作，被上訴人對損害之發生，明顯與有過失，請本院免除（或減輕）上訴人之賠償，以保權益。
㈡附帶上訴答辯部分：
⒈本件附帶上訴人自始至終均否認箱型樑保護層設計有不符施
工規範之情形，然經原審傳喚沈勝錦結構技師及鈞院傳喚向仁典到庭，均證稱「圖號20/S箱型樑保護層設計二點五公分，與規範不合」（見原審九十年六月七日準備程序筆錄第二頁、本院九十三年四月十五日準備程序筆錄第四頁）足證附帶上訴人所委請長誠公司設計之施工規範，確實存有嚴重之瑕疵存在。添⒉附帶上訴被上訴人既已證明箱型樑之保護層厚度不足部分，
再依沈勝錦技師專業上認定「保護層和施拉預力多少有關係，‧‧‧」（見原審九十年六月七日準備程序筆錄第二頁）向仁典技師亦認為「在合乎設計標準及規範」下，保護層厚度與施拉預力才無直接關係（見鑑定報告第四頁），由該二位技師之證詞（鑑定）可知，保護層厚度不足與施拉預力有關至明。附帶上訴人辯稱「箱型樑保護層厚度」與「施拉預力」無關，自應就此無關之情形負舉證之責任。
⒊本件既因附帶上訴人委託設計錯誤，造成被上訴人依約施作
後，無法施拉預力情事，顯係可歸責於定作人之事由所致。與民法第二百二十七條不完全給付、同法第四百九十五條、第四百九十七條之規定，須可歸責於承攬人之事由，或因承攬人之過失不符，要難依上開規定請求至明。從而附帶上訴人提出最高法院七十七年度臺上字第二三九九號、八十三年度臺上字第九號及七十八年度臺上字第二八三五號判決，於本件即不得資為判決之參照，所請鑑定費用四十八萬元顯無理由，應予駁回。添⒋另目前實務上對「診斷證明書」之支出費用，均不認與侵害
他人身體健康，有因果關係，而屬損害賠償之範疇。附帶上訴人所提王澤鑑教授著作資料，尚屬伊個人之見解於司法實務上尚非通說，故尚難據以採為有利之主張。添⒌退萬步言之，本件若鈞院為附帶上訴人有利之認定，惟附帶
上訴被上訴人依民法第217條規定，主張過失相抵，應予免除（或減輕）之。添
三、證據：除援用原審所提證據外，請求傳喚證人向仁典、張政賢。
乙、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回對造之上訴。
㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴部分廢棄。
㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣四十八萬元及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠答辯部分：
⒈本件上訴人一再抗辯被上訴人就箱型樑之保護層之設計過薄
，以致無法施拉預力，惟按「原告對自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，應負證明之責，此為舉證責任分配之原則」、「瑕疵擔保責任為法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明。故債務人若欲免為給付，應就歸責之事由不存在，即無故意或過失負舉證責任」（最高法院十八年上字二八五五號判例及八十七年度臺上字第一四八○號判決可參照）。而上訴人所承攬系爭工程，因未依施工圖施工（亦即未依圖施拉預力），以致於箱形樑部分嚴重損壞不符安全性，必須拆除重做，此事實為上訴人所承認，故被上訴人就上訴人所承攬之工作物有瑕疵，以及瑕疵之發生係可歸責於上訴人等事實，已經盡舉證責任；然上訴人對於橋樑坍塌、未按圖施拉預力等事實均不爭執，僅一再主張未施拉預力之原因為被上訴人之施工圖設計錯誤云云，觀前開最高法院判例、判決意旨，上訴人理應就其①「施工圖設計錯誤」。②且「施工圖設計錯誤導致無法施拉預力」。此2點事實負舉證責任，始得免責。
⒉而有關①「施工圖設計錯誤」此點事實，上訴人一再以證人
沈勝錦之證詞為其證據。惟查，沈技師既未至現場勘驗、亦未詳閱原設計圖，且未計算結構，是以其對於橋樑坍塌之原因並無法確定，彼於原審之證詞實無法據以做為「施工圖設錯誤」之證據。何況兩造曾於八十八年年一月二十二日協議就該橋樑是否應由上訴人拆除重做，或上訴人無庸拆除而僅以修補之方式為之即可，進行協議，而協議結果為：由被上訴人委託專業鑑定單位鑑定，依鑑定結果辦理；由上開協議書可知，茍本件係因為被上訴人施工圖設計錯誤致上訴人無法施拉預力，進而導致橋樑有瑕疵，則理應由被上訴人負責，依常理上訴人應會於協議當時即提出，並拒絕為修補或重做，然當時上訴人卻未為如此主張，反而自行提出願以修復方式修補橋樑，嗣因被上訴人顧慮若僅修補未拆除重建其安全性堪慮，因而達成依鑑定結果辦理之協議。嗣鑑定之結果為須拆除重作，被上訴人並將鑑定結果通知上訴人，乃竟遭上訴人等拒絕拆除重做，可見本件上訴人未施拉預力與施工圖設計不當應無關係。又嗣本院傳鑑定人向仁典技師至本院做證，雖向技師證稱：圖20/S所標示二點五公分保護層與規範不合云云。然查證人並未說明渠所謂「與規範不符」，依照何種規範標準認定，且依下列證據顯示，圖20/S所標示二點公分之保護層，仍係符合規範：
①依台灣省交通處公路局所頒定之「橋樑工程標準圖」，鋼筋
之保護層於非沿海區僅須二點五公分即足（查本件係位於阿里山鄉顯為非沿海區，見被上訴人九十三年五月六日答辯狀附件三）。
②又依交通部所頒布之公路橋樑設計規範對於勒筋及繫筋之保
護層，規定亦為二點五公分（註：圖20/S所標示二點五公分保護層，係針對勒筋，見被上訴人九十三年五月六日答辯狀附件四）。
③再查，財團法人中華顧問工程司為國內知名之公共工程設計
公司，其所設計之橋樑，橋面板底面亦僅有二點五公分。（被上訴人九十三年五月六日答辯狀附件五）④又原審向仁典技師於鑑定報告中所附之附件三，係出自「中
國土木水利工程學會」出板之「混凝土工程設計規範與解說」，然此為適用土木工程之一般規範，而前開被上訴人所提供資料，均係針對橋樑所為之特別規定，自應適用該有關橋樑之特別規定。
⒉退萬步言之，縱認原設計圖設定保護層二點五公分不符合規
範。惟查，上訴人仍應證明「施工圖設計錯誤，會誤導致無法施拉預力」此一事實。而本件鑑定人向仁典技師亦已清楚說明，保護層之設計在於保護鋼筋不受鏽蝕，保持建物長久使用，保護層設計不足，至多混凝土會沿鋼筋方向裂開（亦即鋼筋容易與空氣、水份接觸而產生鏽蝕)，與施拉預力之作用在於使箱型樑發生向上之支撐力，是二種不同之作用，故在文獻上並無二者有相關（即保護層設計不足，無法施拉預力）之資料，而向技師本人亦不認為二者有相互關連。是以，縱認圖20/S所標示二點五公分保護層有所不足，然亦不可能發生如上訴人所抗辯無法施拉預力之情形，故上訴人抗辯保護層太薄，無法施拉預力，顯無可採！故上訴人縱認為保護層不夠，但此於施拉預力應無影響，至多為施拉預力之後，若混凝土發生劈裂之情事，上訴人可主張不負瑕疵擔保責任，絕不可能有上訴人所謂無法施拉預力之情形！⒊再查，上訴人不但完全未施拉預力，還將部分保護層打除，
欲重新補作更厚之保護層，此有原審卷附鑑定報告所附編號第二十五、二十六、二十七、二十八號照片可為證明本件箱型樑之保護層確實已經被拆除，且被上訴人於八十七年十一月十七日、八十八年五月十四日之函文中，復均自認上訴人將保護層拆除之事實，上開事實被上訴人又迭於原審一再加以主張，然上訴人從未加以否認，依民事訴訟法第二百八十條之規定：「當事人對於他造所主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」，上訴人對被上訴人之上開主張，既未於原審言詞辯論時加以爭執，則依前揭民事訴訟法之規定，已視同上訴人對該事實為自認。由此亦可見保護層確為上訴人所自行拆除無誤，否則上訴人焉有不加抗議之理。故上訴人現於上訴審程序又試圖加以否認保護層為渠所拆除，此事後之否認應不生效力。更何況兩造所訂合約第十六條規定，未完成驗收前，已完成之工程仍應由上訴人負保管之責，若有損壞，由上訴人負責之。故退萬步言，縱認該部分保護層非上訴人所拆除，然上訴人既未盡保管之責，以致部分保護層被拆除，且保護層拆除後若再加以補強，原有設計結構計算完全不能使用（見向仁典技師證詞），故本件工程保護不可能於打除之部分再補作之方式處理，此完全不符安全性，故上訴人既已將保護層打除，可見上訴人根本不可能依原合約設計完成工程（因必須重新計算結構，另外施工），如此上訴人已構成違約事由，被上訴人亦得終止或解除契約。
㈡附帶上訴部分：
⒈原審駁回附帶上訴人請求拆除費部分，不外係以此係預估金
額，附帶上訴人並未實際請第三人施作，且此拆除費非兩造原所約定系爭工程之施工項目，而係因上揭箱型樑部分重新施工所為之事前拆除及事後之清潔工作，既非因附帶被上訴人安毅公司違反系爭合約所直接造成之損害，亦非屬於原債務之轉換，故予駁回。惟查，縱認本件附帶上訴人不得本於民法第四百九十七條規定之規定，請求附帶被上訴人支付拆除費用等，然附帶上訴人於原審亦提出最高法院以七十七年度臺上字第二三九九號、八十三年度臺上字第九○○號、八十七年度臺上字第二八三五五號判決，即「承攬人完成之工作不合規格，亦屬不完全給付之一種，而承攬人之工作瑕疵擔保責任與不完全給付，原則上得為併存，因此承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，並得以不完全給付為由，依債務不履行原則，請求承攬人損害賠償。」、「若因可歸責於承攬人之事由致工作物發生瑕疵，此時定作人除得請求修補或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、「若因可歸責於承攬人之事由致工作物發生瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依同法第四百九十五條規定行使損害賠償請求權之行使期間，並未特別規定，自應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定。」，及民法第二百一十三條：「損害賠償應回復損害前之原狀」、「債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，等規定，主張附帶上訴人得請求此部份費用。簡言之，因本件附帶被上訴人等未依照兩造之承攬契約之約定方式施工，經附帶上訴人屢次催告改善，附帶被上訴人均置之不理，因而造成箱型樑嚴重毀損，必須拆除重做，所施做之工程對附帶上訴人而言可謂非依債之本旨所為之不完全給付，則附帶上訴人必須拆除且重新施工所受之損害，自得依民法第二百二十七條不完全給付之規定，以及民法第四百九十五條之規定請求被上訴人予以賠償。本件附帶被上訴人未依債之本旨所為之不完全給付，造成附帶上訴人之損害，必須回復原狀，而回復原狀必須經鑑定、拆除、清運、重新施工之費用，附帶上訴人亦得向附帶被上訴人請求該等行為所須費用，以代回復原狀！該等費用除原審已判決之四百四十一萬八千零四十六元之外，尚包括①箱型樑拆除費用：二十五萬元。②箱型樑拆除後之清運費用：五萬元。③鑑定費用：四十八萬元。均為回復原狀之必要費用，原審就附帶上訴人所提出之主張完全未加論斷，逕駁回此部分請求，顯與前揭法令不合。又有關前述①箱型樑拆除費用：二十五萬元。②箱型樑拆除後之清運費用：五萬元。因附帶被上訴人已行文附帶上訴人願自動拆除，附帶上訴人基本上亦同意由附帶被上訴人自行拆除，故本件訴訟附帶上訴人僅就③鑑定費用：四十八萬元，提出附帶上訴。
⒉又，依王澤鑑教授所著侵權行為法一書第二百四十六至第二
百四十八頁，診斷證明書為證明損害程度或範圍所必要之方法，與應肯認「侵害他人身體健康」與「診斷書費用的支出」，有相當因果關係。而本件鑑定費用，與傷害診斷書其性質相同，均應係屬於證明損害之範圍、程度所必要之方法，與應肯認損害結果與支出之鑑定費，有相當因果關係，亦屬得請求之損害賠償範疇。原審判決認為鑑定費性質屬於訴訟費用之一部，亦非合理。
⒊況本件於橋面發生嚴重瑕疵，附帶被上訴人曾向附帶上訴人
要求以修復方式代替拆除橋面重新施作，然附帶上訴人無法同意，經雙方於八十八年一月二十二日開協調會議，會議中雙方達成須經專業鑑定後，依鑑定結果決定是否可以修復，若不能修復，附帶被上訴人就必須拆除重作。此有會議記錄乙份可稽。乃附帶被上訴人嗣後竟出爾反爾，以各種藉口拒絕拆除重作。但由上述事實亦可知，本件應委請技師鑑定，乃附帶被上訴人所同意，故附帶被上訴人實無不同意負擔鑑定費之理。
三、證據：除於原審提出者外，另補提：㈠鑑定報告節錄。
㈡被上訴人函文三份。
㈢臺灣省交通處公路局編訂橋樑工程標準圖節印本。
㈣交通技術標準規範公路類公路工程部公路橋樑設計規範節印本。
㈤中華顧問工程司公路橋樑設計規範影本。
㈥王澤鑑教授著侵權行為法第二百四十六頁至第二百四十七頁。
㈦請求傳喚證人丁○○、柯朝文。
丙、本院依職權：㈠函詢嘉義縣政府本件工程與長城工程顧問有限公司解約？原
因為何？㈡長城工程顧問有限公司，本件工程有無解約？原因為何？㈢依民事訴訟法第六十七條之一規定對長城工程顧問有限公司為告知訴訟。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人安毅公司於八十五年三月九日以總價一千二百八十六萬元承包被上訴人之「○里○鄉○○○道路橋樑工程」（下稱系爭工程），由上訴人安一公司及良委公司擔任系爭工程之連帶保證人，惟工程施工期間，上訴人安毅公司未依合約施工，不僅有礙水土保持及大幅縮減河床通水斷面，更嚴重影響橋樑施工安全，上訴人安毅公司復將工程合約內圖5/S施工說明第六條第二項規定橋樑保護層厚度為四公分誤為二點五公分，以保護層太薄為由未施拉預力，然依台灣省結構工程技師公會鑑定報告第四頁稱：「一般而言，保護層厚度在合乎原設計標準及規範之規定下，保護層厚度和施拉預力並無直接關係」，又該鑑定報告第十四頁附件三所示，保護層之最小厚度，有關版、牆、欄柵及牆版，若不受風雨侵襲且不與土壤接觸者其最小厚度為二公分，經依鑑定報告第三頁，橋面版底層鋼筋保護層為二點五公分，橋面版底層為不受風雨侵襲且未與土壤接觸，故設計二點五公分，合乎規範標準，此參之橋面版頂層鋼筋為受風雨侵襲，故保護層設計為五公分，規範標準為二點五公分到五公分，亦合乎規範標準，故上訴人抗辯因橋面版之混凝土保護層設計未合乎標準，顯屬無據。被上訴人屢次請其改善，上訴人安毅公司置之不理，致箱型樑因堆積廢土，支撐架遭暴雨沖失後嚴重沈陷及龜裂，經台灣省土木技師公會鑑定結果亦認：本案標的物除橋台與橋墩部分並未發現損害，可免拆除外，原有箱型樑部分已不符安全性，亦無法以補強改善方式處理，應予拆除重建等語，被上訴人函請上訴人安毅公司拆除重建，但上訴人安毅公司卻置之不理，被上訴人依約終止系爭合約，並依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條、第二百一十三條、第四百九十七條之規定，請求損害賠償，其所受損害計有①箱型樑部分重新施工工程費：四百四十一萬八千二百四十六元；②清潔費及拆除費部分：預估三十萬元；③鑑定費用：四十八萬元；爰依債務不履行損害賠償之法律關係請求上訴人等連帶賠償五百一十九萬八千二百四十六元及利息等語。（原判決判命上訴人連帶給付被上訴人箱型樑重新施工之工程費用四百四十一萬八千二百四十六元暨法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分中之鑑定費用四十八萬元部分，提起附帶上訴。）
二、上訴人則以：本件箱型樑不符安全性，非因未依「模板Ｈ型鋼支撐架」改以「砌石頭支撐法」之原因造成，上訴人於八十五年三月十六日開工後即依約施工，後因颱風來襲，致模板Ｈ型鋼支撐架遭沖失淹沒，河床因土石堆積，高程較原設計為高無法照原訂施工，復因被上訴人及顧問工程公司無法設計較佳之施工支撐方式防止Ｈ型鋼遭沖失，兩造協商於橋樑及橋墩間仍單獨採用「Ｈ型鋼支撐架」，於兩邊橋墩與橋台間則除採用「砌石塊支撐法」以防流失外，另再採用「Ｈ型鋼支撐架」，用以構建箱型樑，箱型樑因本身之重量及地心引力原理，日久會變形，造成有害裂縫大於○點四公釐，故而箱型樑施工完成後，本應即時施加預力，以鞏固支撐橋面，此乃攸關箱型樑是否會生有「不符安全性」之重要原因，本件因施工規範中設計箱型樑施加預力斷面太小僅二點五公分，非如被上訴人所云有四公分，會造成混凝土裂縫，而無法施加預力，故本案之爭點在於「被上訴人委託設計之長城公司，其設計之圖號，於箱型樑保護層是否合乎規定乙節」。查鋼筋保護層之厚度，在工程設計圖圖號5/S，橋樑工程一般說明中記載「六鋼筋之淨保護層除特別註明者外，應符合下列規定⑴護欄二‧五ＣＭ⑵大樑及橫隔樑四‧○ＣＭ」，依前項規定，各類鋼筋之保護層，除有特別註明外，否則均應依該圖號規定之厚度施作，惟設計圖圖號20/S「樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖」乃箱型樑之細部說明，該圖保護層即有特別註明二點五ＭＩＮ（即混凝土保護層厚度至少須二點五公分），此乃特別註明之規定，換言之，在二點五至四公分均屬合乎設計規定，上訴人依該特別註明之設計圖施作二點五公分，顯符合被上訴人設計之規定，故上訴人施作並無錯誤，再依台灣省結構工程技師公會鑑定報告第四頁規定，保護層之厚度即與施拉預力產生直接關係，亦即本件箱型樑確因保護層厚度設計不夠，致上訴人依約施作後，施拉預力廠商無法施拉預力，才造成箱型樑兩側無支撐力點，因箱型樑本身之重量及地心引力之故生有不安全性，是本案肇因於被上訴人設計圖繪製錯誤並與設計單位解約，才導致工程遲滯，非上訴人無力完成工程，被上訴人依合約第七條第三款、第二十四條終止合約，乃不合法，復對於被上訴人請求損害金額不同意等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張上訴人安毅公司於八十五年三月九日以總價一千二百八十六萬元承包被上訴人之「○里○鄉○○○道路橋樑工程」，由上訴人安一公司及良委公司擔任系爭工程之連帶保證人，業經被上訴人提出工程合約為證，且為上訴人等所不爭執，自應認為真實；又被上訴人主張系爭工程於箱型樑完工後，上訴人未依工程設計圖圖號5/S之約定為施拉預力工程，亦為上訴人所不爭執，亦應認為真實。
四、被上訴人主張本件損害之發生係起因於上訴人在系爭工程箱型樑完工後，未依工程設計圖圖號5/S之約定為施拉預力工程所致；被上訴人則以前揭情詞置辯。是則本件應審酌則為：㈠系爭工程之設計圖關於箱型樑之混凝土保護層厚度要求為何？其設計有無合乎標準？㈡上訴人未施拉預力，究有無可歸責之事由？㈢被上訴人終止兩造合約有無理由？㈣被上訴人請求損害之金額是否有據？經查：
㈠系爭工程之設計圖關於箱型樑之混凝土保護層厚度之設計有無瑕庛：
⒈查台灣省結構工程技師公會於九十二年一月十日（九二）省
結技（五）森字第一六五一號鑑定報告結構工程鑑定報告第十四頁附件三記載，鋼筋之保護層、現場澆置混凝土（非預力）、鋼筋最小混凝土保護層厚度須按表十三‧六‧一之規定：⑴有關「版、牆、欄柵及牆版」，不受風雨侵襲且不與土壤接觸者其最小厚度為二○ＭＭ，受風雨侵襲且與土壤接觸者其最大厚度為五○ＭＭ；⑵「樑、柱及基腳」，不受風雨侵襲且不與土壤接觸者其最小厚度為四○ＭＭ，受風雨侵襲且與土壤接觸者其最大厚度為五○ＭＭ。而系爭工程合約之設計圖圖號5/S中，「橋樑工程一般說明」第六條規定，鋼筋保護層之厚度如下：「鋼筋之淨保護層除特別註明者外應符合下列規定：⑵大樑及橫隔樑四‧○ＣＭ⑶橋面版頂層鋼筋五‧○ＣＭ、底層鋼筋二‧五ＣＭ⑷橋墩、橋臺、擋土牆箱涵五‧○ＣＭ」，依此橋面版底層鋼筋保護層為二五ＭＭ，橋面版底層為不受風雨侵襲且未與土壤接觸，保護層設計二五ＭＭ，而橋面版頂層鋼筋為受風雨侵襲，保護層設計為五○ＭＭ，規範標準為二五ＭＭ到五○ＭＭ；又大樑及橫隔樑之保護層設計為四○ＭＭ，若不受風雨侵襲且未與土壤接觸，規範標準保護層設計應為四○ＭＭ，是被上訴人之保護層設計圖均符合標準規範。
⒉上訴人安毅公司固抗辯本件箱型樑施拉預力保護層厚度，應
設計四公分，始符設計規範，而圖號20/S之樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖，其中有關鋼筋保護層之厚度二‧五ＭＩＮ（即至少二．五公分）係圖號5/S中「橋樑工程一般說明」第六項規定中所特別註明，顯然不符一般設計規範應有四公分之厚度云云。惟查施工合約設計圖圖號5/S，關於「橋樑工程一般說明第六條規定，鋼筋保護層之厚度如下：鋼筋之淨保護層除特別註明者外應符合下列規定：⑵大樑及橫隔樑四‧○ＣＭ⑶橋面版頂層鋼筋五‧○ＣＭ、底層鋼筋二‧五ＣＭ⑷橋墩、橋臺、擋土牆箱涵五‧○ＣＭ」，依此鋼筋混凝土之保護層厚度已明白標示於設計圖圖號5/S，其中關於大樑之保護層厚度須達四公分（即本件施拉預力之箱型樑部分），證人即土本結構技師向仁典於本院證述略稱：20/S是8/S的左右腹板，是在兩旁部分，是箱型樑的左、右側。
二點五公分是與規範不合，但是它在施工說明的一般說明內要求樑的部分要四公分，設計圖上20/S只要求二點五公分，施工單位在施工時，應該會發現；圖號5/S所謂之特別註明不是在講圖20/S，這是制式說明，並沒有特別所指等語在卷（見本院卷一第六四頁至第六五頁）；按圖號20/S「樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖」是系爭工程對於預力樑腹套管與鋼筋位置關係之說明圖，其下方註明「N.T.S」即不固定尺寸，工程人員必須參照5/S、6/S、7/S、8/S等圖面上標示之說明與各相關剖面圖詳予對照，再據以施作，不能僅依20/S圖號之位置關係圖作為施工之依據，此經證人即繪製設計圖之長城工程顧問有限公司代表人程代亮到庭證述屬實（見本院卷二第四三頁至第四六頁），並有長城工程顧問有限公司九十四年六月十四日（94）長城工發字第○六一四一號函在卷可按。（見本院卷二第五七頁至第六六頁），因此，系爭工程設計圖圖號20/S樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖，係僅補充說明圖，其厚度標示二‧五ＭＩＮ意為規定前施工狀況保護層厚度仍不得小於二點五公分，並非全數保護層均為二點五公分，是上訴人安毅公司抗辯圖號20/S之樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖，其中有關鋼筋保護層之厚度「二‧五ＭＩＮ」係圖號5/S中「橋樑工程一般說明」第六項規定中所特別註明，而不符一般設計規範應有四公分之厚度，委無足採。
㈡上訴人未施拉預力，有無可歸責之事由部分：
⒈上訴人抗辯稱橋樑施拉預力部分之保護層，依設計規範最少
應設計四公分，但本件竟設計成「最少二點五公分」，上訴人依設計圖施工，於保護層厚度不足情形下，若勉予施拉預力，即造成混凝土表面沿鋼筋方向劈裂，而無法以鋼筋施拉預力；且施拉預力之工程人員認保護層不符規定，無法施拉預力云云。惟查本件工程關於箱型樑施拉預力部分之保護層厚度，原即設計為四公分作箱型樑施拉預力部分之保護層，已如前述，是則上訴人上開抗辯，無足可採。況本院依職權函詢臺灣省結構工程技師公會「依本件工程設計圖之保護層厚度設計，本件可否施作施拉預力之工程？如果可以為上開工程，則對本件橋樑工程之工程品質有無影響？」等情，經該公會以九十四年七月二十七日（94）省結技（六）根字第一七四七號函覆稱：「本件工程可施拉預力，如果箱型樑外側保護層不足四公分會影響橋樑耐久性。」（見本院卷二第七八頁），是則縱以系爭工程箱型樑之當時狀況，亦得為施拉預力之工程，箱型樑外側保護層不足四公分所影響者係橋樑之使用年限之問題，亦非不得為施拉預力之工程，是則上訴人抗辯保護層二點五公分，無法為施拉預力之工程，亦不足採。
⒉上訴人另主張未按時施拉預力，係因被上訴人職員丁○○要
求遞延一個月，致無法施拉預力云云。惟為證人丁○○否認，上訴人迄未舉證以明其實，所辯已無足採。況依本院向臺灣省土木技師公會及臺灣省結構工程技師公會函查：「本工程合約約定於二十八日強度為施拉預力工程，如延後一個月，效果是否一樣？」經臺灣省土木技師公會九十四年九月八日（94）省土技字第四六○一號函覆稱：「合約約定於二十八日強度為施拉預力工程，如延後一個月施作施拉預力，其效果並無差別。」（見本院卷二第八○頁）及臺灣省結構工程技師公會九十四年七月二十七日（94）省結技（六）根字第一七四七號函覆：「合約約定於二十八日強度為施拉預力工程。延後一個月混凝土強度與二十八日混凝土設計強度相同，故延後一個月施拉預力，效果一樣。」（見本院卷二第七七頁），是則系爭工程有關施拉預力工程部分，縱如上訴人主張遞延一個月，上訴人依約仍有按時施作之義務。
⒊綜上，系爭工程有關施拉預力工程部分，上訴人應依契約約
定按時施作，且亦無上訴人主張之無法施作之事由存在，惟上訴人並未按時施作，應認可歸責上訴人。
⒋況且，兩造曾於八十八年一月二十二日協議就該橋樑是否應
由上訴人拆除重做，或上訴人無庸拆除而僅以修補之方式為之即可，進行協議，而協議結果為：「⒈有關箱型樑於未施拉預力時，即因模板支撐鷹架流失致橋面成波浪形，承包商業已提出修復建議方案，依目前箱型樑損害情形，修復後是否能符合原設計安全要求，由本府（即被上訴人）委託專業技師公會或學術機構進行實地勘查鑑定決定打除重作或修復。⒉再查該座橋樑目前水文地理環境，已因兩次風災與前原設計時不同似無法符合現地實際需求，因此併請專業單位評估辦理設計變更可行性及概算所需經費送府參辦。⒊本案俟前開作業完成後，經本府通盤檢討及審慎研議後，再函請承包商辦理是項工程後續施工事宜。⒋因是項工程需辦理前開各項評估作業，承包商建請准予辦理停工案，將予以另案簽核。」此有該會議紀錄影本在卷可按（見原審卷第七九頁），復為上訴人所不爭。兩造顯已就本件橋樑工程之紛爭之解決方式達成共識，即由專業技師公會或學術機構進行實地勘查鑑定結果，決定打掉重作抑或修復即可；嗣亦已由被上訴人函請臺灣省土木技師公會指派葛文斌土木技師負責辦理並製有鑑定報告，其鑑定結果為「本案標的物除橋台橋墩部分並未發現損壞，可免拆除外，【原有箱型樑部分已不符安全性，亦無法以補強改善方式處理，應予拆除重做。】」（見原審卷第八七頁至第九四頁），是依前揭兩造之協議及鑑定結果，上訴人亦應負擔將系爭工程之橋樑部分拆除重作之責。
㈢被上訴人終止兩造合約有無理由部分：
被上訴人系爭工程合約就鋼筋混凝土之保護層厚度之設計已符合一般工程規範，依工程合約內圖5/S施工說明第十條規定預力樑施拉預力應於設計混凝土（二十八天強度為350kg/c㎡）強度達280kg/c㎡即予以施拉（約於澆置混凝土完成後第七天），上訴人安毅公司則依約即需施拉預力，惟上訴人安毅公司卻以保護層太薄無法施拉預力為由未施作，是上訴人安毅公司顯已違反系爭工程合約之約定，已如前述，且嗣經兩造協議依鑑定結果作為處理依據，而鑑定結果，系爭橋樑之箱型樑應拆除重作，經被上訴人屢次通知又不履行，工程已遲延，上訴人安毅公司工作能力薄弱，顯已構成系爭工程合約第二十四條第一項第一、二款之事由，被上訴人於八十九年六月二十七日以八九府民原字第七三六○○號函終止系爭工程合約，自屬正當。
㈣被上訴人請求損害之金額是否有據部分：
上訴人安毅公司既違反系爭工程合約施工，已如前述，則被上訴人依據合約第二十四條第一款、第二款終止系爭合約，並依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定請求損害賠償，即屬有據，而上訴人良委公司及安一公司經被上訴人通知代為履行，亦置之不理，是依系爭工程合約第七條約定自應對於被上訴人之損害負連帶賠償責任。被上訴人請求之損害金額是否適當，茲分述如下：
⒈箱型樑部分重新施工工程費：
①按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，第二百五十八條
及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，分別為民法第二百六十三條、第二百六十條、第二百一十三條定有明文規定。
②上訴人安毅公司未依合約就箱型橋樑施拉預力，非依債之本
旨所為之不完全給付（預定），而箱型橋樑之損害究為何？被上訴人就箱型樑之工程損害及安全事宜，曾委請台灣省土木技師公會鑑定葛文斌技師鑑定，經台灣省土木技師公會鑑定結果：「本案標的物除橋台與橋墩部分並未發現損害，可免拆除外，原有箱型樑部分已不符安全性，亦無法以補強改善方式處理，應予拆除重建」，此有被上訴人所提出之該鑑定報告在卷可稽，已如前述，是箱型樑除橋台與橋墩部分可免拆除外，其餘部分為顧及安全性均需拆除重建，是依上揭法條規定及兩造協議，被上訴人自得請求回復原狀之損害。③查本件工程被上訴人依系爭工程合約第二十條之約定，於估
驗後陸續已給付上訴人安毅公司共一千一百一十萬九千零七十六元，茲因箱型樑必須拆除重做，該部分則視為未施工，上訴人安毅公司就箱型樑已給付之工程款五百一十八萬八千一百四十七元應繳回（即回復未施作之情形）；惟：
⑴模版：原工程合約約定清水模版數量為九○一㎡，乙種模版
數量為五五八㎡，而被上訴人就清水模版同意扣減一三二㎡，減少請求三萬零五百六十六元，乙種模版同意扣減六○㎡，減少請求一萬二千零二十三元，被上訴人此部分請求之數量均在系爭合約範圍內，且經被上訴人於原審減縮請求後，上訴人亦無爭執，是此部分自應准許。
⑵鋼筋及彎紮：原工程合約約定數量為十七萬八千八百九十二
公斤，被上訴人既同意扣減一萬一千九百三十二點三公斤（即減少請求十七萬三千二百五十七元），只請求三萬九千五百二十九點七公斤，合計五十七萬三千九百七十一元，此部分亦應准許。
⑶鋼筋支撐費：經被上訴人依工程減縮後之工程數量比例調整
計算，僅請求九千八百三十九元【計算式：（39529.7÷178892）×44529.45＝9839】。
⑷雜項工程費、包商利潤及稅捐管理因前述變更而予以比例（
39529.7÷178892=33.76，小數點後第三位四捨五入）調整後比例為百分之三十三點七六，故請求金額各為十三萬二千二百九十元及三十五萬九千六百二十四元。
⑸工程保險費：被上訴人請求十一萬五千七百七十五元；依系
爭工程合約第四條約定，應於雙方簽訂合約後七日內開工，並於開工之日起扣除國定假日、颱風天等不能立即施工之日數後二七○工作天完成，惟系爭工程因上訴人上揭違約等情事致被上訴人終止契約，系爭工程無法驗收，復因工程保險有其時效性，甚而工程保險逾期無效，故此部分之請求亦因上訴人違約所致，自應賠償被上訴人。
⑹綜上，被上訴人此部分計為四百四十一萬八千二百四十六元之請求，於法有據，應予准許。
⒉鑑定費用：被上訴人主張為證明上訴人違約施工所造成損害
，曾委請台灣省土木技師公會鑑定葛文斌技師鑑定，共支出鑑定費四十八萬元，此乃屬於證明損害之必要費用，亦應由上訴人賠償云云。查上開鑑定費用，係為鑑定系爭工程事件之責任及損害賠償所必須，且係依兩造於八十八年一月二十二日協議就該橋樑是否應由上訴人拆除重做，或上訴人無庸拆除而僅以修補之方式為之即可，進行協議之結果而為鑑定，上訴人既應對系爭工程之違約發生負責，已如前述，則上訴人自應負擔上訴人因其違約所生之此鑑定費用。
⒊綜上，被上訴人得請求上訴人等三人連帶賠償之金額為四百八十九萬八千二百四十六元，於法有據，應予准許。
五、上訴人主張本件縱認上訴人對箱型樑之施作未符工程設計圖而可歸責，然因工程設計圖圖號20/S設計圖說與一般說明不相符合，亦應認被上訴人與有過失，而負擔部分過失責任云云。惟查依上開證人即結構技師工程向仁典及證人即繪製設計圖之長城工程顧問有限公司代表人程代亮於本院之證述及長城工程顧問有限公司九十四年六月十四日（94）長城工發字第○六一四一號之覆函，足認系爭工程設計圖圖號20/S之樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖，係僅補充說明圖，其厚度標示二‧五ＭＩＮ意為規定前施工狀況保護層厚度仍不得小於二點五公分，並非全數保護層均為二點五公分，已如前述；又依兩造於八十八年一月二十二日協議及鑑定結果，上訴人應對系爭工程之違約發生負其責任至明，尚難認被上訴人對本件損害之發生有何可歸責之處，從而上訴人前開抗辯為不可取。
六、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文規定；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，而應付利息之債務，其利率未經約定者，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明訂。查本件被上訴人請求上訴人安毅公司、良委公司、安一公司應連帶賠償之金額，並未定有給付之期限，則被上訴人請求自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合；查被上訴人起訴狀繕本係於八十九年十一月三日送達上訴人安毅公司、良委公司收受（見原審卷第四五頁、第四七頁），於八十九年十一月六日送達上訴人安一公司收受（見原審卷第四六頁）。則被上訴人就其勝訴部分，請求上訴人安毅公司、良委公司給付自八十九年十一月四日起，上訴人安一公司自八十九年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當。
七、綜上所述，被上訴人本於兩造承攬契約、連帶保證契約及契約終止後之損害賠償等法律關係，請求上訴人等三人連帶給付四百八十九萬八千二百四十六元及法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。原審判命上訴人等三人連帶給付四百四十一萬八千二百四十六元及利息，而駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人連帶給付鑑定費用四十八萬元及其利息部分，亦有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於被上訴人勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十一條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 楊省三法 官 徐宏志上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 2 日
書記官 吳銘添
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