臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上字第五０號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 黃 俊 達 律師
莊 信 泰 律師複 代理人 藍 庭 光 律師被 上訴人 丙 ○ ○
乙 ○ ○訴訟代理人 黃 俊 仁 律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十三年一月三十日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十二年度訴字第五一七號），提起上訴，本院於九十三年五月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）由許淑芬、許煌輝、傅信豪之證詞，及抵押權設定契約書、本票二紙，足證被上訴人有提供共有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、建、面積一０五八．二二平方公尺應有部分二分之一之土地（下稱系爭土地），擔保許煌輝及被上訴人本票債務之情事：
⒈依證人許淑芬於鈞院民國（下同）九十三年四月二十九日準備程序所證稱：「
（問：妳是否能夠確定許煌輝有同意設定系爭抵押權給甲○○？）一開始許煌輝說要到銀行借錢，但銀行表示不受理鄉村土地的抵押權設定，且系爭建物也沒有保存登記，所以許煌輝就將要委託我辦理的證件拿回去，後來因甲○○與許煌輝間的債務問題，兩人同意抵押權私人設定，所以就拿出被上訴人丙○○，乙○○之原來那些土地資料來給我說要設定抵押權，但缺丙○○，乙○○之印鑑證明，我就向許煌輝講要拿出該二人之印鑑證明，許煌輝就將該二人之印鑑證明及所有資料都交給我，辦理抵押權設定。」、「（問：系爭抵押權設定契約書上被上訴人兩人之印章係由誰蓋上去的？）是許煌輝蓋上去的。」等語，足認：
⑴系爭土地權狀、身分證、印鑑證明等辦理抵押權設定資料，均係許煌輝親自持交證人許淑芬辦理。
⑵系爭抵押權設定契約書上之被上訴人印文，亦係許煌輝親自蓋上，而非上訴人所蓋。
⑶被上訴人主張系爭土地權狀、身分證、印鑑證明及本票，係許煌輝佯稱欲向
銀行貸款時一併拿走，顯與證人許淑芬之證詞不符，因印鑑證明係後來由許煌輝拿給代書辦理，若非被上訴人親自辦理印鑑證明拿給許煌輝，代書如何辦理設定抵押權情事。
⒉依證人許煌輝於原審九十三年一月五日言詞辯論所證稱：「（問：原告（被上
訴人）二人有無表示，要承擔你欠被告（即上訴人）之債務）沒有，他只有拿土地給我讓我去借錢來還給被告。」，及於原審另證稱：「上訴人向伊索取款項時，伊即向被上訴人借用土地向銀行辦理貸款，並將土地所有權狀交予上訴人，由上訴人辦理，嗣上訴人將土地所有權狀交還予伊，僅告知未能借得款項，被上訴人二人僅係同意伊以土地貸款用以清償積欠上訴人之債務：：：。」等語，其中所謂「被上訴人二人僅係同意伊以土地貸款用以清償積欠上訴人之債務。」云云，上訴人否認之，即便或係被上訴人私自對許煌輝所為之限制，上訴人並不知情，自不能用以限制上訴人。另證人傅信豪於原審九十三年一月五日言詞辯論時，亦證稱被上訴人之所以提供許煌輝前揭有關產權重要文件，係因被上訴人同意以系爭土地處理許煌輝積欠上訴人之債務。顯然就上訴人立場及見聞來說，系爭土地即係要用來處理債務，而系爭土地既係要用來處理債務，其所欲處理之債務，當然係處理許煌輝積欠上訴人之債務，至於如何處理則未見限定處理之方式，足見被上訴人同意並概括授權許煌輝以系爭土地處理許煌輝積欠上訴人之債務。
⒊觀諸抵押權設定契約書，其上訂立契約人欄記載「義務人兼債務人丙○○、乙
○○」，及事後被上訴人開立二紙本票，亦可知被上訴人所擔保之債權，為許煌輝及被上訴人事後所開立之本票債務，及所成立之抵押權屬最高限額抵押權。
⒋退步言之，若鈞院認為本件為一般抵押權設定，然依前揭證人許淑芬之證述，
至少被上訴人有以系爭土地，擔保許煌輝與上訴人二人間之債務，為他人間之債務設定抵押權，仍為法之所許。
（二）擔保物權所欲擔保之債權確係存在。⒈依原判決所述許煌輝稱：「伊未向被告（上訴人）陳稱原告（被上訴人）二人
願意承擔伊積欠被告之債務，而本票則因未能貸得款項，被告又不願收受伊所簽發之本票，始向原告二人借用本票。」等語，顯然許煌輝確實有向被上訴人借用票據，借用票據目的即係用以支付許煌輝之欠款，為新債清償，新債未清償舊債未消滅，是兩個債務都不消滅。既然是兩個債務都不消滅，所謂「用土地來處理債務」所擔保之債權，自係許煌輝及被上訴人之票據債務。
⒉按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生
效力，民法第三百零一條定有明文。本件如有債務承擔亦屬被上訴人與許煌輝間之契約，且為並存之債務承擔契約，否則焉有債權人拿了客票，債權即消滅之道理。
⒊依抵押權設定契約書，被上訴人之地位係義務人兼債務人，顯然當初設定抵押
權時，所擔保之債權即包括上訴人對許煌輝之債權，及上訴人對被上訴人之債權，已無疑問。
⒋綜上所述，本件擔保物權所欲擔保之債權，絕不可能因為票據行為而消滅，亦
無人會去設定一無供擔保債權之非最高限額抵押權，原判決認定抵押權所欲擔保之債權不存在云云，顯然有誤會。事實上本件僅有一爭點，即系爭抵押權設定有無授權，如未授權是否有表見代理之適用而已。
（三）自被上訴人提供所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證、及本票二紙，予許煌輝之外觀，本件至少應有表見代理之適用：
⒈按民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第
三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言，與民法第一百零七條所定代理權之限制及撤回之情形無關，最高法院著有七十年臺上字第三五一五號判例在案。另按「被上訴人將土地、建物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及本票交付訴外人代書林○華，託其向外商銀行信用貸款之用，為被上訴人所自認之事實，此項有關產權之重要文件，為辦理抵押借款所必需，被上訴人將上開文件交付林○華如非授權林○華抵押借款，依客觀情形判斷，亦足使第三人誤信被上訴人對林○華授以代理權，而有表見代理之情形，依民法第一百六十九條前段規定，上訴人應負授權人之責任，原審罔顧此項上訴人自認之事實，謂不生表見代理之問題，亦有可議。
」，亦有最高法院八十年度臺上字第二三二三號判決意旨足參。
⒉本件被上訴人所提供者並非僅單純之印章，是以原判決參照最高法院四十年度
臺上字第一二八一號判例、六十年臺上字第二一三０號判例，因與本件被上訴人所提供重要文件之具體情形截然不同，是以原判決所引用之前揭判例並不適用於本案。
⒊被上訴人提供所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證、及本票二紙予許煌輝，
為被上訴人所不爭執，且被上訴人之所以提供許煌輝前揭有關產權重要文件，係因被上訴人同意以系爭土地處理許煌輝積欠上訴人之債務，復據證人傅信豪證述明確，並為原判決所引用，是以任何以系爭土地處理許煌輝積欠上訴人債務之合法方式，均在被上訴人之概括授權內，姑不論被上訴人是否有債務承擔而充作主債務人之意，然被上訴人至少有以系爭土地為許煌輝債務提供擔保物之意，而交付前揭有關產權之重要文件，許煌輝將前揭文件交付代書助理員許淑芬設定抵押權予上訴人，均未逾被上訴人授權之範圍。退萬步言，被上訴人將上開文件交付許煌輝，如非授權設定抵押權以擔保許煌輝之債務，依前揭最高法院判決意旨，亦足使上訴人誤信被上訴人對之授以代理權，而對於設定抵押權之行為有表見代理之情形。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並聲請傳訊證人許淑芬為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人並未積欠任何債務．與上訴人亦無任何設立抵押權之物權合意之契約行為。
⒈本件抵押權之設定，被上訴人全不知悉，被上訴人既未積欠上訴人任何債務，
更無向上訴人借款新臺幣（下同）二百萬元，而以系爭抵押權為擔保之事實。從而因為抵押權乃從屬於其所擔保之債權而存在，被上訴人既未向上訴人借款，也未曾積欠上訴人二百萬元，本件抵押權及其所擔保之債權二百萬元，根本不存在。
⒉本件係第三人許煌輝向上訴人借一百六十萬元，上訴人亦自認被上訴人確未向
其借款或積欠其任何債務，依上訴人於九十二年十一月二十四日，在原審審理時陳稱：「是許煌輝拜託他去幫忙調錢，有開票但跳票，他跟金主無法交代，遂要許煌輝拿出財產保證清償。許煌輝遂想以其妻舅即被上訴人之土地給金主設定，但因為土地有持分不是單獨所有，金主不要，後來上訴人就將該土地設定在上訴人自己名下。」等語，即知系爭抵押權物權契約上所載向上訴人借錢之債務人，係被上訴人根本不實。被上訴人亦未曾與上訴人有過任何設定抵押權物權契約之合意，且兩造間根本無系爭二百萬元之債權債務存在，已甚灼然。詎上訴人卻虛詞聲請法院裁定拍賣抵押物，並謂被上訴人為債務人，於九十一年六月十四日，向上訴人借用二百萬元，約定清債期為九十二年六月二十四日，並以系爭不動產為擔保，為上訴人設定抵押權云云，誠非事實。
（二）被上訴人並無承擔許煌輝欠款之義務及意願，亦不曾與上訴人就承擔許煌輝之債務，有過任何磋商合意之契約行為。
⒈上訴人主張被上訴人係承擔許煌輝所欠債務云云，此乃不實且不合日常生活經
驗事實之主張。按被上訴人根本不知許煌輝與上訴人間之金錢往來情形，對於彼等間是否有債權債務之存在亦全不知情，何來承擔彼二人間債務之可言？且依上訴人在原審所述，許煌輝向其借款一百六十萬元，卻須一年內清償利息四十萬元，如此高額重利之借款，何人敢於為其承擔債務？而上訴人與被上訴人二人根本不認識，未曾往來，因此更不可能會有同意被上訴人承擔許煌輝債務之意思表示。且所謂之債務承擔究為免責之債務承擔？抑或併存之債務承擔？被上訴人又係於何時？對上訴人表示承擔何種債務內容？對此上訴人全無任何舉證，故其所辯債務承擔云云，顯不合實情，且乏證以實其說，更不合吾人日常之生活經驗法則，誠不足為其有利之採認。
⒉觀諸證人許煌輝於九十三年一月五日在原審所證述：「上訴人是說要拿土地權
狀等物去向銀行貸款，其並沒有向上訴人說被上訴人二人要承擔他欠上訴人之債務。這債務是他自己的債務，他只是向妻舅借權狀，要向銀行貸款來還錢。
」等語，再參酌被上訴人丙○○於九十二年十一月二十四日，在原審所陳稱：「是我姐夫許煌輝說要向銀行借錢，跟我拿謄本，拿去給銀行看一下，之後我就不曉得。我如果知道要設定，不可能拿給許煌輝去設定，他只說要拿給銀行看。」等語，及上訴人於當日在原審所陳稱：「之後乙○○去年十二月的時候，有到我家去拿本票，當時他有承認本票是他簽的，他並沒有說要承擔許煌輝、蘇金桃的債務。」等語。可知本件係許煌輝向被上訴人佯稱，其欲向銀行貸款需拿土地權狀給銀行看，而向被上訴人借權狀等文件，交給上訴人，上訴人持此權狀向金主抵押設定不成，乃在未告知許煌輝及被上訴人之情形下，即私自送件申請抵押權登記，將土地設定抵押權在自己名下，而在沒有知會被上訴人之情形下，將被上訴人列為債務人，並誑稱被上訴人欠其借款二百萬元，故本件根本無所謂債務承擔之情事，甚為明灼。
（三）被上訴人未授權第三者許煌輝代理抵押權設定之行為，亦無表見代理之授權行為。
⒈許煌輝係向被上訴人佯稱欲向銀行貸款，需以土地權狀提示於銀行，以便貸款
，並未提及要將土地設定抵押權予上訴人，甚至許煌輝本人亦不知被上訴人之土地，為上訴人拿去申請設定抵押權登記之情形，此抵押權之設定行為，完全係上訴人一人獨自所為，根本無任何契約之合意存在。
⒉許煌輝原要簽發其本票供上訴人拿去借錢，因為許煌輝無資力，故上訴人要求
其提出他人之本票供為借錢之用，許煌輝遂持空白本票給被上訴人丙○○簽名，其餘金額、日期一概未記載，而對丙○○佯稱係要向銀行貸款所必須準備之文件，國小未畢業識字不多之丙○○乃依言簽名，並不知本票之意，更不知被挪為他用。另系爭丙○○名義之本票，除簽名外，其餘金額八十萬元及發票地址均非被上訴人丙○○所寫，亦不知何時為不知名人士，以不同墨色之筆，在本票上分別填載日期、金額及地址，故該本票乃屬未記載完成之無效本票，此經原審於九十二年十二月十二日審理時勘驗明確，記明筆錄可稽。至於被上訴人乙○○名義之本票，則完全不是被上訴人乙○○所寫，被上訴人乙○○根本未曾簽發金額八十萬元之本票交付上訴人。
⒊系爭土地權狀、身分證、印鑑證明、及本票等物，均係許煌輝向被上訴人佯稱
欲向銀行貸款時一併拿走，且此等物品事後證明得知，均係許煌輝應上訴人之所求，在彼要為許煌輝辦理貸款時應準備齊全交付之物，並非許煌輝主動交上訴人以求取信之物，誠難執此即認有授權或表見代理之事實。許煌輝欠錢被逼債，私下佯騙以應付上訴人催逼之不當行為，亦難遽認為代理被上訴人與上訴人合意設定抵押權之行為，因無辜之被上訴人對此事完全不知情，直至房屋被查封執行始獲知上情。
⒋被上訴人完全未以任何行為，表示以代理權授予許煌輝，與上訴人去設定抵押
權，不但對此無任何認知，亦無此一義務及意願，更係始終不悉許煌輝將被上訴人之土地設定抵押權予上訴人，甚至許煌輝本人亦不悉被上訴人之土地，遭上訴人拿去設定抵押權在自己名下之事實，故被上訴人根本無表見代理之事實。再者上訴人對於許煌輝無代理權，被上訴人不可能會主動拿出土地供上訴人設定抵押權，被上訴人不可能會去承擔許煌輝積欠其債務等事實，其實心知肚明，因此惡意之上訴人根本無主張表見代理之餘地。
（四）系爭抵押權所擔保兩造間之債權根本不存在⒈兩造間根本無任何債權債務關係，此為上訴人於原審一再自認之事實，債務人
係許煌輝，所欠債務為一百六十萬元，而非二百萬元，故根本無抵押權所擔保二百萬元之債權存在。
⒉被上訴人既未積欠上訴人二百萬元，亦未曾與上訴人有就系爭不動產設定抵押
權之合意，更不可能承擔許煌輝積欠上訴人之債務，而以被上訴人名義簽發，其一為記載不全，另一不知何人簽發，面額各為八十萬元之本票，被上訴人亦未積欠本票票款一百六十萬元。且兩造間復無任何設定抵押物權契約之合意行為，上訴人遽以被上訴人為借款債務人，對被上訴人所有之系爭不動產聲請拍賣抵押物，求償該不實抵押權所擔保之抵押債權二百萬元，乃係無理且無據之請求，亦為妨害被上訴人土地所有權之行為。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、原審依職權調取九十二年拍字第二二六號拍賣抵押物事件卷宗，並向雲林縣北港地政事務所調取系爭土地設定抵押權之相關文件，及命被上訴人丙○○當庭書寫「丙○○」之簽名，並就本票上「丙○○」之簽名，與被上訴人丙○○當庭簽名比對其異同。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項、及第二百五十六條，分別定有明文。本件被上訴人於起訴時原主張：「被告應將系爭土地以雲林縣北港地政事務所登記字號（九一）北地資字第０六八七八０號所設定之抵押權登記予以塗銷。」，嗣於九十二年十二月十二日原審審理中，追加請求：「確認被告於原告所有系爭土地上之一般抵押權所擔保之二百萬元債權不存在。」，因上訴人對於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加，揆諸首開法條，自屬合法，應予准許。次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。即原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而存有以確認判決除去之必要。本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為上訴人所否認，則被上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應認有受確認判決之法律上利益，亦應予准許，均合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人間無任何債權債務關係存在，被上訴人亦未設定系爭抵押權予上訴人，詎上訴人竟於九十二年間，聲請原審法院為九十二年度拍字第二二六號之拍賣抵押物裁定，強制執行拍賣被上訴人所共有之系爭土地，自屬妨害被上訴人共有系爭土地之所有權，為此依民法第七百六十七條規定，本於所有權人之法律關係，求為確認上訴人於被上訴人共有系爭土地上之一般抵押權所擔保之二百萬元債權不存在，及上訴人應將系爭土地以雲林縣北港地政事務所登記字號（九一）北地資字第０六八七八０號所設定之抵押權登記予以塗銷等語。
三、上訴人則以：本件係因被上訴人之姐夫及姐姐許煌輝、蘇金桃夫婦，向上訴人借款一百六十餘萬元無力償還，始由被上訴人提供系爭土地所有權狀、印鑑證明、身分證、及本票二紙等文件予許煌輝，再由許煌輝將各該文件交予上訴人設定系爭抵押權。被上訴人既提供各該文件予許煌輝憑設系爭抵押權，自有承擔許煌輝積欠上訴人債務之意思，及授權由許煌輝代理與上訴人辦理系爭抵押權之設定，且縱認被上訴人無債務承擔及授予設定抵押權代理權之情事，然依被上訴人提供上開設定抵押權等文件予許煌輝之事實，於上訴人而言，亦應有授予許煌輝設定抵押權表見代理之適用，從而兩造間既有債權債務存在，則被上訴人訴請確認債權不存在及塗銷系爭抵押權之登記，即屬無據等語，資為抗辯。
四、經查被上訴人共有之系爭土地，由雲林縣北港地政事務所，於九十一年六月二十日，以（九一）北地資字第０六八七八０號，以被上訴人為債務人及設定義務人名義，設定二百萬元之一般抵押債權予上訴人之事實，既有系爭抵押權之他項權利證明書、土地登記謄本、抵押權設定契約書、土地登記申請書等件，附於原審卷足稽，固堪信實。另被上訴人主張並未向上訴人借款之事實，固亦為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分之主張真正。惟被上訴人主張系爭抵押權係針對被上訴人於九十一年六月十四日，向上訴人借款二百萬元，約定清償期為九十二年六月十四日之債務而設定，性質上為一般抵押權，必先有債權存在，該抵押權始得成立，然兩造間並無任何之債權債務關係，系爭抵押權自屬不存在；乃上訴人竟於被上訴人所有之系爭土地上，為系爭抵押權之設立登記，進而為聲請拍賣抵押物之裁定，自屬對被上訴人就系爭土地之所有權有所妨害，為此依民法第七百六十七條規定，本於所有權人之地位，請求確認該抵押債權不存在，及就系爭抵押權之登記予以塗銷等情，既為上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯，致互有爭議。是本件所應審究者，厥為兩造間是否有系爭二百萬元之一般抵押債權存在？許煌輝積欠上訴人之一百六十萬元債務，是否已由被上訴人承擔？並由被上訴人授與代理權予許煌輝，辦理系爭抵押權之設定？又如未授與代理權，以被上訴人交付系爭土地所有權狀、身分證、印鑑證明、本票等文件予許煌輝之行為，於上訴人而言，是否表示以代理權授予許煌輝得為系爭抵押權之設定，而有表見代理之適用？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任；事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，如被告就其主張事實不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證；亦有最高法院四十八年度臺上字第八二四號、十九年上字第三十八號判例意旨，及司法院院字第二二六九號解釋意旨足參。又按債務承擔，不論為免責之債務承擔或併存之債務承擔，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提，苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因，如民法第二百六十八條所定之第三人負擔契約，須對債權人為給付，仍非屬於債務承擔，乃當然之解釋。
（二）系爭卷附之雲林縣北港地政事務所，於九十一年六月二十日，以（九一）北地資字第０六八七八０號，以被上訴人為債務人及設定義務人名義，設定予上訴人之抵押權他項權利證書，其中有關權利價值既明載二百萬元，存續期間記載自九十一年六月十四日至九十二年六月十四日，自係指上訴人對於被上訴人有二百萬元之債權存在，故設定系爭抵押權供擔保，且為一般之抵押權，非所謂之最高限額抵押之意。而既為一般之抵押權，因抵押權乃從屬於其所擔保之債權而存在，則兩造間必應有該二百萬元之抵押債權存在，始得為系爭抵押權之設定，否則系爭抵押權即無存在之餘地。被上訴人主張並未積欠上訴人任何債務，更未向上訴人借款二百萬元之事實，既迭為上訴人所是認，且本件實係許煌輝向上訴人借款一百六十餘萬元無力清償，始為系爭抵押權之設定，亦據上訴人在原審自稱：「是許煌輝拜託上訴人去幫忙調錢，有開票但跳票，上訴人跟金主無法交代，遂要許煌輝拿出財產保證清償。許煌輝遂想以其妻舅即被上訴人之土地給金主設定，但因為土地有持分不是單獨所有，金主不要，後來上訴人就將該土地設定在上訴人自己名下。」等語不移。顯見系爭抵押權他項權利證書上，登載向上訴人借錢之債務人係被上訴人，債權之權利價值為二百萬元各情，核與事實不符，復無任何證據證明被上訴人有與上訴人為系爭抵押權設定之合意，則兩造間無系爭二百萬元之抵押債權債務存在，灼然甚明。
（三）上訴人雖以被上訴人提供系爭土地所有權狀、印鑑證明、身分證、及本票二紙予許煌輝等由，認被上訴人有承擔許煌輝積欠上訴人之一百六十萬元債務，及有授權許煌輝代理被上訴人與上訴人設定系爭抵押權契約，並舉證人許淑芬在本院所證稱：「（問：妳是否能夠確定許煌輝有同意設定系爭抵押權給甲○○）一開始許煌輝說要到銀行借錢，但銀行表示不受理鄉村土地的抵押權設定，且系爭建物也沒有保存登記，所以許煌輝就將要委託我辦理的證件拿回去，後來因甲○○與許煌輝間的債務問題，兩人同意抵押權私人設定，所以就拿出被上訴人丙○○，乙○○之原來那些土地資料來給我說要設定抵押權，但缺丙○○，乙○○之印鑑證明，我就向許煌輝講要拿出該二人之印鑑證明，許煌輝就將讓二人之印鑑證明及所有資料都交給我，就辦理抵押權設定。」、「（問：系爭抵押權設定契約書上被上訴人兩人之印章係由誰蓋上去的）是許煌輝蓋上去的。」，及證人許煌輝在原審所證稱：「（問：原告（被上訴人）二人有無表示，要承擔你欠被告（上訴人）之債務）沒有，他只有拿土地給我讓我去借錢來還給被告。」，暨證人傅信豪在原審所證稱：「被上訴人提供訴外人許煌輝前揭有關產權重要文件，係因被上訴人同意以系爭土地處理許煌輝積欠上訴人之債務。」各等語為證。惟被上訴人既已堅詞否認有該債務承擔及授予代理權之情事，且被上訴人縱有將系爭土地之所有權狀、印鑑證明、身分證及本票等文件，交予許煌輝之情事；然被上訴人持交各該文件予許煌輝之原因非止一端，或因有意以系爭土地設定抵押權並交付本票予他人，用以擔保許煌輝先前積欠他人之債務，以利許煌輝得以緩期清償；或因有意以系爭土地設定抵押權並交付本票予他人，用以擔保許煌輝另向他人借款可能承擔之債務，以利許煌輝另向他人借款；或因承擔許煌輝積欠他人之債務，而有意以系爭土地設定抵押權並交付本票予他人，用以擔保其於承擔許煌輝之債務後，其所負擔之債務；或僅交予許煌輝持向他人信用借款時為徵信或保證之用，均有可能；且縱令所有權狀、印鑑證明、身分證或本票遭致親友盜用，因不願見到親友遭致刑事訴追、處罰，而不願追究者，亦所在多有；自不得僅憑被上訴人有提供所有權狀、印鑑證明、身分證及本票等文件予許煌輝，及事後未予追究之事實，即遽認被上訴人已承擔許煌輝積欠上訴人之債務，並授予許煌輝設定系爭抵押權之代理權。況參諸證人許煌輝在原審證稱：「上訴人向伊索取款項時，伊即向被上訴人借用土地向銀行辦理貸款，並將土地所有權狀交予上訴人，由上訴人辦理，嗣上訴人將土地所有權狀交還予伊時，僅告知未能借得款項，被上訴人僅係同意伊以土地貸款用以清償積欠上訴人之債務，並未表示願意承擔伊積欠上訴人之債務，伊亦未向上訴人陳稱被上訴人願意承擔伊積欠上訴人之債務，而本票則因未能貸得款項，上訴人又不願收受伊所簽發之本票，始向被上訴人二人借用本票。」、「上訴人是說要拿土地權狀等物去向銀行貸款，他並沒有向上訴人說被上訴人要承擔他欠上訴人之債務，這債務是他自己的債務，他只是向妻舅借權狀，要向銀行貸款來還錢。」，及證人傅信豪在原審證稱：「當時許煌輝陳稱業向妻舅（被上訴人）借用土地，用以處理積欠上訴人之債務，上訴人並有詢問許煌輝其妻舅是否確實同意以土地處理其積欠上訴人之債務，許煌輝表示確有同意，並當場撥打電話予其妻舅，但並不清楚電話談論之內容。」各等語（見原審卷第七十五、七十五頁），再對照上訴人丙○○在原審陳稱：「是我姐夫許煌輝說要向銀行借錢，跟我拿謄本，拿去給銀行看一下，之後我就不曉得。我如果知道要設定，不可能拿給許煌輝去設定，他只說要拿給銀行看。」，及上訴人在原審陳稱：「之後乙○○去年十二月的時候，有到我家去拿本票，當時他有承認本票是他簽的，他並沒有說要承擔許煌輝、蘇金桃的債務。」各等語。雖足認被上訴人有持系爭土地所有權狀、印鑑證明、身分證及本票等文件，交予許煌輝用以處理其積欠上訴人債務之情事；惟既無確切證據證明被上訴人有與上訴人訂立契約承擔許煌輝之債務，被上訴人與許煌輝復均否認兩人間有訂立契約承擔許煌輝之債務，則依民法第三百條、第三百零一條規定，被上訴人自不生承擔許煌輝債務之問題，被上訴人所為充其量僅係同意許煌輝以系爭土地處理其積欠上訴人之債務，而非表示被上訴人願意承擔許煌輝積欠上訴人之債務。且被上訴人之所以持系爭土地所有權狀、印鑑證明、身分證及本票等文件予許煌輝，依被上訴人主張及證人許煌輝前揭所言，既係因許煌輝向被上訴人宣稱其欲向銀行貸款，需拿土地所有權狀予銀行徵信，被上訴人始應許煌輝要求持交各該文件予許煌輝，斯時許煌輝並未向被上訴人提及欲將系爭土地設定抵押權予上訴人，被上訴人亦從未與上訴人見面洽商設定抵押權事宜，則縱非上訴人片面持被上訴人所交付之文件辦理，而係如證人許淑芬前揭所言，係由許煌輝取得各該文件後，與上訴人私下約定以被上訴人之土地，設定系爭抵押權予上訴人，亦均屬上訴人單方所為，或係上訴人與許煌輝二人之行為，被上訴人既不知該抵押權之設定行為，又何來認定被上訴人有授權許煌輝代理與上訴人設定系爭抵押權之有。又被上訴人名義之系爭面額各八十萬元本票各一張，縱非如被上訴人所辯未完成發票，而得認係真正有效之票據，亦因該二張本票係被上訴人持交許煌輝供擔保之用，充其量亦僅應負本票之發票人責任，並無證據證明被上訴人有以該一百六十萬元之本票債務，為系爭二百萬元抵押權設定之情事。是上訴人抗辯被上訴人已承擔許煌輝積欠上訴人之債務，及被上訴人有授權許煌輝代理與上訴人為系爭抵押權之設定，洵非有據，而無足取。
（四）上訴人雖引前揭最高法院八十年度臺上字第二三二三號判決意旨，主張許煌輝持被上訴人之所有權狀、印鑑證明、身分證等文件，辦理系爭抵押權設定，未逾越被上訴人之授權範圍，且被上訴人所簽發之本票，亦經上訴人持向法院聲請裁定並強制執行，被上訴人均無異議，顯有表見代理之外觀，被上訴人亦應負表見代理之責任，並指摘原審引用最高法院四十年臺上字第一二八一號、六十年臺上字第二一三０號判例不當。惟按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授予他人代理權之範圍內為其前提要件。再由自己之行為表示以代理權授予他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。最高法院著有四十年臺上字第一二八一號、六十年臺上字第二一三０號判例在案。上訴人所引前揭最高法院八十年度臺上字第二三二三號判決意旨，微論因非判例而無拘束力，且我國人民將自己印章或其他文件交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章或其他文件之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛；況本件提供系爭土地之所有權狀、印鑑證明、身分證及本票予許煌輝之原因非一，復已如前述；且被上訴人收受本票裁定後固未異議抗告，惟未為異議抗告之原因亦多，或因不解法律，或因兩造對於本票之原因關係，另有債權債務關係存在，如用以清償或擔保許煌輝積欠上訴人或他人之債務，亦不一而足，自不得徒憑被上訴人有將所有權狀、印鑑證明、身分證等證件交予許煌輝之行為，或於收受本票裁定後，未為異議或抗告，即推認被上訴人對於許煌輝以被上訴人名義與上訴人設定系爭抵押權之行為，應負表見代理之責任。況系爭土地所有權狀、身分證、印鑑證明、及本票等文件，依被上訴人前揭所述，既係許煌輝向被上訴人宣稱欲向銀行貸款時供徵信之用，被上訴人始將各該文件持交許煌輝，且各該文件復係許煌輝與上訴人私下決定設定系爭抵押權，許煌輝始將各該文件持交代書憑辦系爭抵押權，則許煌輝所為之代理設定系爭抵押權行為，顯非在被上訴人曾經表示授予其代理權之範圍內，再由被上訴人之行為表示以代理權授予許煌輝，此亦為上訴人主觀上所已知，被上訴人所為無表見代理之適用，益信而有徵。
五、綜上所述，兩造間並無系爭二百萬元之一般抵押債權債務存在，被上訴人亦無承擔許煌輝積欠上訴人之一百六十萬元債務，被上訴人復未授予代理權予許煌輝，辦理系爭抵押權之設定，被上訴人交付系爭土地所有權狀、身分證、印鑑證明、本票等文件予許煌輝之行為，復無表示以代理權授予許煌輝得為系爭抵押權之設定，而有表見代理之適用，既均經本院認定有如前述。則被上訴人主張系爭二百萬元之一般抵押債權不存在，及系爭二百萬元之一般抵押債權既不存在，其附隨之系爭抵押權亦失所附麗不復存在，乃上訴人竟於被上訴人所有之系爭土地為系爭抵押權之登記，自屬對於被上訴人就系爭土地之所有權有所妨害，被上訴人依民法第七百六十七條規定，本於所有權人之地位，請求上訴人將此妨害所有權之抵押權登記予以塗銷，洵屬有據。從而被上訴人請求確認上訴人於被上訴人所有系爭土地上之一般抵押權所擔保之二百萬元債權不存在，及請求上訴人應將系爭土地以雲林縣北港地政事務所登記字號（九一）北地資字第０六八七八０號所設定之抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張抗辯及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 黃 三 哲~B3 法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日~B法院書記官 謝 素 嬿