臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上字第七五號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○被 上 訴人 甲 ○訴訟代理人 鄭 慶 海 律師複 代 理人 邱 玲 子 律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十三年三月九日臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一八二四號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年六月十五日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）九十二年四月二十二日自臺灣臺南地方法院民事執行處投標拍得被上訴人所有坐落台南縣新營市鎮一四七七地號、地目田、面積二九二六平方公尺土地及其上同段二八一建號建物，並於同年八月十四日取得所有權（原告誤為同年九月十七日之登記日期）。上訴人為系爭土地之所有人，被上訴人在系爭農地上有未辦保存登記之鋼鐵磚造一層廠房一棟，就之被上訴人應負有將無權占有之系爭土地騰空交還上訴人之義務，且被上訴人於九十二年九月二十六日經調解不成立之次日起，尚應就無權占有系爭土地而賠償上訴人相當於租金之損害，即依拍定價金換算銀行利率，再換算按月以新台幣（下同）二萬四千二百元賠償上訴人。又農業發展條例是特別法，農業用地按該條例絕對應農用，申請農舍亦須是農地所有權人合法申請才可核准，不合法者即無地上權可言。況依臺灣臺南地方法院九十一年度執字第一九四五五號查封筆錄載明系爭未辦保存登記建物一棟占有之基礎法律關係不明，不在拍賣範圍內，益可證該建物非合法建物，其既違背法律規定，即屬無權占有系爭土地。爰依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將系爭土地上如原審判決附圖所示之系爭未保存登記建物拆除，將除上開二八一建號建物坐落基地外之系爭土地返還上訴人；並依民法第一百八十四條第一項前段及第一百七十九條規定，請求被上訴人自九十二年九月二十七日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人二萬四千二百元等情。
二、被上訴人則以：系爭未保存登記建物與其基地即系爭土地原屬被上訴人所有，系爭土地為訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）設定抵押權時，系爭建物因未辦理所有權保存登記，故未設定抵押權。嗣華南銀行實行抵押權，聲請原審法院九十一年度執字第一九四五五號強制執行事件拍賣抵押土地時，拍賣公告附記第八項記載「查封土地上另有未保存登記建物一棟占有之基礎法律關係不明，不在拍賣範圍內」等情。依民法第八百七十六條規定，於拍賣抵押土地時，系爭未保存登記建物視為有地上權之設定，是以上訴人僅能與被上訴人協議地租之計付事宜，惟其提起本件訴訟，主張被上訴人為無權占有並請求拆屋交地，難認為有理由，又司法院第四０八號解釋係針對內政部所定班時效取得地上權登記，與憲法保證人民財產權之意旨尚無抵觸而為解釋，本件與該解釋並不相同，等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人原係系爭土地及其上台南縣新營市鎮二八一建號建物之所有人，伊於八十六年五月二十七日提供系爭土地為訴外人華南銀行設定一千五百萬元之最高限額抵押權，嗣經華南銀行執債權憑證向原審法院聲請對被上訴人所有之系爭土地及上開二八一建號建物為強制執行，案列原審法院九十一年度執字第一九四五五號，原審法院於執行程序中就上揭系爭不動產進行拍賣，於拍賣公告備註欄第八項記載：「查封土地上另有未保存登記建物一棟占有之基礎法律關係不明，不在拍賣範圍內，拍定後不影響原有法律關係，拍定後不點交」。
嗣上開不動產為上訴人拍定取得，並經原審法院於九十二年八月十四日核發不動產權利移轉證書予上訴人，上訴人旋於同年九月十七日向台南縣鹽水地政事務所辦理登記。又如原判決附圖所示之系爭未保存登記建物之所有人為被上訴人，依台南縣稅捐稽徵處九十三年二月四日南縣稅房字第０九三０００三三一二號函見原審卷第四八、四九頁）附稅籍資料所示該建物之房屋稅起課時間為八十五年七月之事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人所提出附於原審卷之土地及建物登記簿謄本、土地及建物所有權狀、各一件、地籍圖謄本一件可證，堪信為真實。
四、上訴人復主張：其既因拍定取得系爭土地之全部所有權，而被上訴人所有未辦保存登記之建物又係不合於農業發展條例之農舍，係不合法之建物，佔有系爭土地即係無權佔有，依法應予拆除將所佔用之系爭土地返還於上訴人等情，被上訴人於原審則以上揭情詞置辯，是兩造之爭執要點在於：（一）系爭未保存登記建物是否為無權占有系爭土地？（二）被上訴人是否無權占有除上開二八一建號建物坐落基地外之系爭土地？
（一）按土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議之，協議不諧時，得聲請法院定之，民法第八百七十六條第一項定有明文。而上揭規定之立法目的，在使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，得袛以土地或建築物為抵押權之標的物，而拍賣之物為抵押之土地時，其建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地，拍賣之物為抵押之建築物時，其拍定人視為取得地上權，使得利用其土地，不致因抵押物拍賣結果，該非抵押物形成無權占有或因而導致地上物須拆除之命運。而所謂「視為已有地上權之設定」，係指視為取得地上權之人得在土地或建物拍定後，對土地所有人主張有法定地上權，而非指在法院拍定抵押物前，即認為建物所有人已取得地上權。最高法院七十九年度台上第一八三四號、八十三年度台上字第五二二號判決意旨參照。經查：
１、系爭土地及系爭未保存登記建物原均為被上訴人所有，而依台南縣稅捐稽徵處前揭函足徵該未保存登記建物於八十五年七月即已坐落於系爭土地上，嗣被上訴人於八十六年五月二十七日提供系爭土地為訴外人華南銀行設定一千五百萬元之最高限額抵押權時，因系爭未保存登記建物未為登記，係僅以系爭土地為抵押權之設定登記，嗣後華南銀行聲請原審法院以九十一年度執字第一九四五五號強制執行系爭第一四七七號土地，並付拍賣時，系爭土地及系爭房屋仍屬被上訴人一人所有，應堪認定。又上訴人係經訴外人華南銀行以抵押權人身份聲請就抵押物為上揭強制執行程序中，因拍定而取得系爭土地之所有權，故被上訴人所有之系爭未保存登記建物與上訴人所有之系爭土地間，揆諸前揭說明，應視為已有地上權之設定，且依民法第七百五十九條規定，雖尚未辦理地上權登記，仍生地上權效力。準此，被上訴人辯稱：其所有之系爭未保存登記建物並非無權占有系爭土地等語，委非無據。
２、上訴人雖主張農業發展條例是特別法，農業用地按該條例絕對應農用，申請農舍亦須是農地所有權人合法申請才可核准，不合法即無地上權可言。又依原審法院九十一年度執字第一九四五五號查封筆錄載明系爭未保存登記建物一棟占有之基礎法律關係不明，不在拍賣範圍內，益可證該建物非合法建物，亦是違背法律規定云云。惟查，系爭未保存登記建物為鋼鐵造一樓廠房，現出租予第三人供作紙器工廠使用，除有上揭台南縣稅捐稽徵處函文足資參照，並經原審法院會同台南縣鹽水地政事務所所派測量員勘驗現場屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖在原審卷足憑（見原審卷第二十九至三十頁、第三十三至三十四頁），是其為具有相當經濟價值之獨立不動產，符合民法上第六十六條規定之定著物，而按民法八百七十六條之建築物應與民法第六十六條第一項之定著物為相同之解釋，坐落系爭土地上之房屋，若已足以避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產，最高法院著有七十年台上字第二二二一號判例可資參照，亦即民法上之建築物僅以足以遮蔽風雨，具經濟上使用之目的為要件，至建築物是否依建築法等相關法令之規定取得主管機關之許可並發給執照而建造，僅為行政上許可建築之條件，與認定其是否為獨立之不動產無涉。是縱認被上訴人未經主管機關核准即率予興建系爭未保存登記建物，但其違反行政法規之法律效果應係主管機關是否命所有人補正聲請建造執照、處罰鍰或命其拆除違章建物，此對被上訴人本於出資建築而原始取得系爭未保存登記建物之所有權並不生影響。次參之民法第八百七十六條之立法理由謂：「本條使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，得祇以土地或建築物為抵押權之標的物。土地與建築物既分，則實行抵押權將拍賣時，拍定人與土地所有人或建築物所有人間之關係，應規定明確，以杜爭執。而拍賣之物為抵押之土地時，其建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地．．。」，顯係為避免拍定後，建築物與土地各異其所有人時，倘建築物無從利用坐落之土地，勢將面臨被拆除之命運，反而有害於社會經濟，亦如前述。因之，前揭規定既未限制僅適用於經聲請取得建造執照或已為建築物所有權第一次登記（即保存登記）之建物，則系爭未保存登記建物與系爭土地間，依前揭規定，即應視為已有地上權之設定。是故，上訴人前開主張，尚非可採。
（二）次按強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年台上字第一五二號及四十九年台抗字第八三號判例參照）。本件系爭廠房建物係被上訴人自己出資在原屬自己所有之系爭土地上所興建，興建之初非無權佔有，而上訴人係經強制執行之拍賣程序而購得系爭土地，則其與被上訴人間係成立民法上之買賣契約，而系爭土地經原審法院九十一年度執字第一九四五五號拍賣公告備註欄第八項記載：「查封土地上另有未保存登記建物一棟占有之基礎法律關係不明，不在拍賣範圍內，拍定後不影響原有法律關係，拍定後不點交」，則在上訴人未依買賣關係請求出賣人之被上訴人負出賣人義務即交付系爭土地前，尚難謂被上訴人係無權占有系爭土地，矧依上揭規定，被上訴人尚得就系爭未保存登記建物對所坐落土地所有權人之上訴人主張法定地上權，則系爭未保存登記建物坐落系爭土地絕非無權占有，允無疑義。
（三）上訴人又主張應依據司法院大法官會議第四０八號解釋，以拆除系爭建物云云。然查司法院大法官會議第四０八號解釋係針對內政部於民國七十七年八月十七日以台內地字六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定，及占有人占用耕地者不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨尚無抵觸而為解釋，亦即對於內政部就占用耕地之占有人，對耕地因時效取得地上權登記之請求權予以排除，認為不違憲而已，並非針對民法第八百七十六條規定之法定地上權而為解釋，亦即對於房屋之基地為耕地時，仍得適用民法第八百七十六條規定之法定地上權，並未排除適用而為解釋，是上訴人此部分之主張亦難採憑。
（四）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第七百六十七條前段、第一百七十九條前段及第一百八十四條第一項前段固有明文規定。惟如前述，被上訴人所有之系爭未保存登記建物與上訴人所有之系爭土地間，依民法第八百七十六條第一項規定，應視為已有地上權之設定，而上訴人在未依買賣關係請求出賣人之被上訴人交付系爭土地前，亦難認原所有人之被上訴人係無權占有系爭土地。準此，上訴人主張被上訴人所有之系爭未保存登記建物無權占有系爭土地，被上訴人無權占有上開二八一建號建物坐落基地外之系爭土地云云，即非可採。被上訴人既非無權占有系爭土地，則上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應就無權占有系爭土地而賠償原告相當於租金之損害，亦失所依據。
六、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人依前揭規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所示之系爭未保存登記建物拆除，將除上開二八一建號建物坐落基地外之系爭土地返還上訴人，並自九十二年九月二十七日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人二萬四千二百元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日~B法院書記官 吳 銘 添