臺灣高等法院台南分院民事判決 九十三年度上字第八七號 Ｊ
上 訴 人 復華商業銀行股份有限公司
送達代收法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○
徐 滄 明 律師被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 蔡 淑 文 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十一日台灣台南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二六四九號）提起上訴，經本院於九十四年一月十八日言詞辯論終結後，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國八十二年間曾透過當時任職中興銀行之原審共同被告吳建東介紹向中興銀行借款，並以伊所有坐落台南市○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼台南市○○路○段○○○巷○○○號房屋設定最高限額新台幣（下同）四百二十萬元之抵押權予中興銀行，前開借款雖於八十三年底即還清，但被上訴人不諳金融機關流程，一直未請求辦理塗銷登記。事後吳建東改任新職於亞太商業銀行股份有限公司（下簡稱亞太銀行，按亞太銀行於九十一年八月一日加入復華金控集團，同年十月二十一日起更名為復華商業銀行股份有限公司），於八十六年七月至被上訴人家中閒聊得知迄未辦理塗銷，乃徉稱要前往中興銀行幫忙辦理，被上訴人不疑，乃依其指示交付所有權狀、身分證及印鑑章乙枚。數日後吳建東即將證件、印鑑章交還並出示不動產登記簿謄本表示已辦妥塗銷登記。殊料約九十年間被上訴人忽接獲前亞太銀行欠款催繳通知書，始發覺吳建東曾於八十六年七月二十五日經由不知情之代書賴雲蘭辦理塗銷中興銀行抵押權登記，旋而利用其為亞太銀行襄理職務之便，於八十六年七月二十九日以被上訴人之證件向亞太銀行辦理借款，盜用印鑑章將被上訴人所有之系爭不動產，設定最高限額抵押權六百萬元予亞太銀行，八十六年八月五日再以盜刻之被上訴人『乙○○』印章乙枚開立活期儲蓄存款戶000000000000─○，隨而將亞太銀行貸款撥入上開帳戶，吳建東再陸續領出花用。且為免被上訴人收到扣繳憑單或銀行相關對帳明細資料，乃故意於銀行顧客基本資料中將『乙○○』之通訊地址直接填載自己之住址『育樂街一九七巷七號』，以致被上訴人一無所悉。嗣於八十七年八月二十四日上開借款期滿，吳建東即又偽造被上訴人及被上訴人之妻許吳涼珠之簽名，向亞太銀行簽立擔保放款借據、放款借據二紙，繼續借五百萬元花用。被上訴人既未向亞太銀行借款，則八十七年八月二十四日以被上訴人名義支借之四百四十萬元及六十萬元，共計五百萬元之債權即不存在，另設定之抵押權亦係偽造文書所致，應予塗銷。又上訴人公司以設定抵押權之證件為真實，拒絕塗銷，並向被上訴人請求給付借款之本息及違約金。被上訴人爰本於不當得利及所有權法律關係（民法第一百七十九條、第七百六十七條）提起先位之訴，請求：⑴確認被上訴人與上訴人復華商業銀行股份有限公司（下簡稱復華銀行）間八十七年八月二十四日之伍佰萬元債權債務關係不存在。⑵上訴人復華銀行及吳建東應將台南市東南地政事務所收件字號東資字第○二○五七○號抵押權本金最高限額六百萬元，抵押物標的台南市○○段○○○○○號及門牌台南市○○路○段○○○巷○○○號房屋之抵押權辦理塗銷登記。若先位聲明無法獲致勝訴判決，則因上訴人公司監督不周，容令自身之襄理盜用被上訴人名義開戶，取走撥放之五百萬元款項，依民法第一百八十四條、第五百四十四條、第一百八十八條，應與吳建東負連帶損害賠償責任，就上開本金、利息及違約金之損失，難辭其責。爰依民法一百八十四條、第一百八十八條及第五百四十四條之規定，備位請求：上訴人應賠償（按被上訴人原請求上訴人復華銀行及吳建東應連帶賠償，被上訴人於本院撤回對吳建東此部分之起訴）被上訴人四百五十三萬一千七百三十一元，及自民國九十年二月十二日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息，暨自民國九十年三月十三日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金等語。【原審判決被上訴人先位之訴一部勝訴，即確認被上訴人與上訴人間八十七年八月二十四日之五百萬元債權債務關係不存在，且上訴人應塗銷系爭抵押權登記，而駁回被上訴人對吳建東之先位請求。被上訴人就其敗訴部份，未提起上訴或附帶上訴，且撤回對吳建東之備位之訴，故被上訴人對吳建東之訴已敗訴確定。至原審認被上訴人對上訴人復華銀行之前開先位之訴有理由（無庸就後位之訴為裁判），而為上訴人復華銀行就其敗訴部分提起上訴，被上訴人後位之訴亦隨同先位之同時繫屬本院，併予敘明】。被上訴人於本院則聲明：上訴駁回。
二、上訴人復華銀行則以：
㈠、被上訴人係於八十六年七月間，邀同其妻許吳涼珠為連帶保證人，向上訴人短期借款五百萬元，並提供系爭不動產為擔保，為上訴人設定六百萬元之本金最高限額抵押權。上開借款嗣於八十七年八月間則以改辦理中長期貸款方式，續借上開金額（其中四百四十萬元為長期擔保貸款，六十萬元為中期放款）。又被上訴人因上開借款，且於上訴人銀行申請開立活期儲蓄存款帳戶，俟上訴人核貸後，貸款即轉撥入被上訴人上述之活期儲蓄存款帳戶中。嗣經被上訴人陸續償還，至目前為止，系爭本金為五百萬元之借款，本金部分尚餘四百五十三萬一千七百三十一元。準此足見，兩造間確有系爭五百萬元之借貸及就系爭不動產設定六百萬元本金最高限額抵押權之事實與合意。
㈡、被上訴人雖主張系爭借款及抵押權之設定，均係吳建東利用幫被上訴人辦理塗銷中興銀行於系爭不動產上抵押權登記之機會，持相關文件偽造被上訴人簽名所為，伊均不知情云云，但由被上訴人將系爭不動產所有權狀及印鑑交付予上訴人吳建東事實以觀，顯足證明被上訴人確有授權上訴人吳建東辦理系爭不動產負擔之設定或移轉等情；另系爭貸款係撥入被上訴人在上訴人銀行之活期儲蓄存款帳戶，且由該帳戶之提領紀錄，可發現系爭貸款及帳戶內多筆大額資金之流向，係轉匯至被上訴人於寶島銀行（現已改為日盛銀行）台南分行帳號0000000000000之帳戶內，被上訴人對於其在上訴人銀行設有帳戶及向上訴人銀行借款之事實，自難諉為不知；參以被上訴人所不否認以系爭不動產為擔保向中興銀行所貸得之二百五十萬元，其提款憑條上提領人所書寫之字跡，與被上訴人在亞太銀行取款憑條、匯款申請書上之字跡，皆是由同一人所提領及使用，而此提領人依被上訴人之主張若是為上訴人吳建東，則可徵知被上訴人以系爭不動產為擔保所貸得之款項，實際上皆係由吳建東在使用。從而可證，被上訴人於上訴人銀行之系爭貸款應認被上訴人亦有授權吳建東辦理。又縱使認為其一開始之授權並不及於將系爭不動產設定擔保向上訴人銀行借款，然此乃被上訴人就上訴人吳建東代理權之限制，依民法第一百零七條之規定，亦不得以之對抗善意之上訴人銀行。再退萬步言，縱認被上訴人與吳建東間就系爭抵押貸款並未有代理權之授與，然由本件客觀事實觀之，亦應認有表見代理之適用。被上訴人就系爭借款及不動產抵押權之設定既應負授權人責任，則其本於不當得利及物上請求權之法律關係為先位請求自無理由。
㈢、如認為兩造之五百萬元借款債權不存在，則上訴人將五百萬元貸款撥入被上訴人在亞太銀行活期儲蓄存款帳號0000000000000帳戶，被上訴人自屬無法律上原因受有利益，構成不當得利。又吳建東從上開帳戶以被上訴人名義轉匯至被上訴人於寶島銀行台南分行帳號0000000000000帳戶內，亦屬無法律原因受有利益，構成不當得利。故兩造之借款債權雖不存在，但不當得利債權存在，抵押權亦不得塗銷。
㈣、再者，被上訴人之備位聲明係依民法第一百八十八條規定，向上訴人銀行請求負連帶賠償之責。惟上訴人吳建東與被上訴人間既有親屬及委任關係，而由被上訴人委任上訴人吳建東向上訴人銀行借款，則上訴人吳建東就上開借款即係立於被上訴人受僱人及小舅子之地位與身分下所為，嗣其依留存印鑑領走該筆借款是否已逾越被上訴人與其之間的授權範圍，非上訴人銀行所得知悉，被上訴人自不得以上訴人吳建東逾越權限之行為對抗善意第三人（即上訴人銀行）；況上訴人領走借款乃是基於與被上訴人間委任關係之受任人地位，非屬執行其在上訴人銀行職務行為，被上訴人亦不得依民法第一百八十八條規定，要求上訴人銀行應負僱用人之連帶責任。甚者，假設上訴人銀行就此應負僱用人之責，然被上訴人輕率並疏於注意，擅將土地所有權狀及印鑑等重要文件交付予其小舅子上訴人吳建東，令其有機可乘提領系爭借款，亦有重大過失，上訴人自得主張原告對損害之發生與擴大，與有過失，而減輕或免除上訴人銀行之責任等語資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部份廢棄。㈡右廢棄部份被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實如下：
（一）被上訴人曾於八十二年間透過當時任職中興銀行之原審共同被告吳建東介紹向該中興銀行借款，並以名下所有系爭不動產設定最高限額抵押權四百二十萬元，該借款雖於八十三年底即還清，但至八十六年七月間被上訴人始將所有權狀、身分證及印鑑章交予時任職亞太銀行襄理之吳建東辦理抵押權塗銷登記，吳建東於八十六年七月二十五日持被上訴人所交付之證件及印鑑，委請土地代書賴雲蘭辦理塗銷登記。
（二）吳建東並於八十六年七月二十九日以被上訴人交付之系爭不動產所有權狀、身分證及印鑑章乙枚，委請土地代書賴雲蘭，將被上訴人之房屋、土地設定最高限額抵押權六百萬元予亞太銀行。
（三）吳建東於八十六年八月一日另以『乙○○』印章，簽立向亞太銀行借款五百萬元之借據，並自任借據之對保人，且以該印章，於八十六年八月五日在亞太銀行設立帳號000000000000─○活期儲蓄存款帳戶，亞太銀行則將該五百萬借款撥入前開活期儲蓄存款帳戶。嗣於八十七年八月二十四日上開借款期滿，吳建東又以『乙○○』及乙○○之妻吳涼珠之印章向亞太銀行簽立擔保放款借據，繼續借用五百萬元。且吳建東於銀行顧客基本資料中將「乙○○」之通訊地址，直接填載自己之住址「台南市○○街○○○巷○號」。
（四）吳建東因偽造文書等情，業據台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經台灣台南地方法院刑事庭以九十年度易字第一五一五號判處有期徒刑五年在案，現正上訴於本院中。
（五）以上事實，有被上訴人提出之系爭土地及建物登記簿謄本（見原審卷第九－一二頁）、上訴人提出之授信申請書（見原審卷第一七二頁）、八十六年之放款借據（見原審卷第一七三－一七四頁）、八十七年之擔保放款借據及放款借據（見原審卷第二一－三四頁）、土地登記申請書、抵押權設定契約書、亞太銀行顧客資料卡、放款支出及存款收入傳票（見原審卷第二八四－三０一頁）、借款餘額查詢紀錄（見原審卷第三四五頁）、系爭不動產抵押權塗銷登記申請書（見原審卷第三０二－三一０頁）為證，並經本院調閱台灣台南地方法院檢察署九十年偵字第一三二二號、一四三五號、九十一年度偵字第一七三七號、台灣台南地方法院九十年度易字第一五一五號、本院九十二年度上訴字第六五八號卷宗查明無訛，自屬可信。
五、至被上訴人主張伊並未向亞太銀行借款，八十七年八月二十四日以伊名義向上訴人借款之四百四十萬元及六十萬元共合計五百萬元之債權並不存在，系爭不動產設定之抵押權亦係偽造文書所致，應予塗銷等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌者為：（一）被上訴人有無向上訴人借款五百萬元，並提供系爭不動產設定抵押予上訴人？關係及系爭不動產上抵押權之設定是否存在﹖（二）本件被上訴人交付土地及建物所有權狀、印鑑章、印鑑證明予原審共同被告吳建東時，是否有民法第一百零七條之適用﹖（三）原審共同被告吳建東持被上訴人所交付之證件辦理系爭抵押貸款，被上訴人應否依民法第一百六十九條表見代理規定負授權人之責任﹖（四）如兩造間之借款債權債務關係不存在，上訴人是否另對被上訴人有不當得利債權存在？等項。經查：
（一）被上訴人主張伊於民國八十二年間曾透過當時任職中興銀行之原審共同被告吳建東介紹向中興銀行借款，並以伊名下所有系爭不動產設定本金最高限額四百二十萬元之抵押權予中興銀行，前開借款雖於八十三年底即還清，但被上訴人不諳金融機關流程，一直未請求辦理塗銷登記。事後吳建東改任新職於亞太銀行，於八十六年七月至被上訴人家中閒聊得知迄未辦理塗銷，乃徉稱要前往中興銀行幫忙辦理，被上訴人不疑，乃依其指示交付所有權狀、身分證及印鑑章乙枚。數日後吳建東即將證件、印鑑章交還並出示不動產登記簿謄本表示已辦妥塗銷登記。詎吳建東利用持被上訴人所委託其辦理中興銀行抵押權塗銷之印鑑證明、土地及建物所有權狀之機會盜用被上訴人之印鑑章，另設定最高限額六百萬元予亞太銀行，並盜刻被上訴人及被上訴人配偶許吳涼之印章，並偽造乙○○之署押於顧客資料卡、留存印鑑聲明書、借據等文件上，而向亞太銀行借款五百萬元之事實，業據吳建東在台灣台南地方法院刑事庭審理時供述「．．印鑑證明、本票、借據均是我簽的。」「問：一般銀行對保是誰在負責？答：一般是承辦的職員做的。．．．」「問：一般經理以上職務的人是否有在對保？答：我們銀行沒有。」「問：為何你自己去辦對保？答：因為當時銀行在推消費借貸，當時我姊夫（乙○○）要我幫他塗銷，需要業績，所以我就拿這塊土地去辦。」、「問：那五百萬元之去處？我們的客戶剛好有在代辦抽股票，需資金調度所以拿來用」、「問：利息誰在繳？我在繳。．．．」等語明確（見台灣台南地方法院九十年易字第一五一五號刑事卷九十二至九十五頁）。被上訴人於該刑事案件中亦陳稱：「問：是否知道被告（即吳建東）去開戶？我不知道」、「問：對三本帳戶有意見？我沒有去申請這三本帳戶」、「吳建東幫我塗銷，我不識字所以要幫我去塗房屋之抵押權。所以我將權狀、身分證、印章拿給他。吳建東應該是利用這機會去開戶。」（上開刑事一審卷第一四六至一四七頁）。吳建東於該刑事案件中復陳稱：「．．對告訴人（即本件被上訴人）之證詞無意見，告訴人對於我擅自開戶的行為並不知道，他們所述都實在，我當時買賣股票的量很大，不能集中在一、兩個戶頭內，所以才用他們的名字去開戶」（見上開刑事一審卷第一四七頁）。另核亞太銀行所留存之「乙○○」顧客基本資料、顧客資料卡、留存印鑑卡（參見本院所調閱之台灣台南地方法院檢察署九十年發查字第一七二八號卷第二三、二四、四七、五四、五五頁）、擔保放款借據（分期償還消費者貸款專用）、放款借據、授權書（參見本院所調閱之台灣台南地方法院檢察署九十年發查字第一七二八號卷第二
五、二六、四八-五０、五三、六三、六四、七七頁）、長（中）期放款支出傳票、收入傳票、取款支出憑條、切結書、簽收條（參見本院所調閱之台灣台南地方法院檢察署九十年發查字第一七二八號卷第三七－四五、頁五一、五二、七０－七六頁），其內如乙○○之簽名處，均非乙○○親簽，而由吳建東偽造，且其上之乙○○之印文亦與抵押權塗銷設定之印鑑章大小顯不相同，且由吳建東自任對保人，通訊地址填寫吳建東之住址即「台南市○○街○○○巷○號」，為兩造所不爭執之事實；足徵被上訴人主張上訴人吳建東未經被上訴人同意於同年七月二十九日以被上訴人之證件向亞太銀行辦理借款，盜用印鑑章將被上訴人之系爭不動產設定最高限額抵押權六百萬元於亞太銀行，且以盜刻之印章及偽造署押簽立借據，開設帳戶，隨而將亞太銀行之貸款撥入被上訴人在亞太銀行活期儲蓄存款000000000000─○帳戶，上訴人吳建東再陸續領出以作為購買股票之用，足堪採信。
（二）又查原審共同被告吳建東持身分證，其目的代為塗銷中興銀行於系爭不動產上之最高限額抵押權，業據被上訴人及吳建東於刑事庭審理時供述明確，縱令辦理不動產抵押權之塗銷登記，並無須繳交不動產所有權狀及印鑑乙節，有上訴人提出之系爭不動產塗銷登記申請書為證，惟被上訴人已於上開刑事案件審理中陳稱：「上訴人吳建東說要幫我塗銷，我不識字．．．所以我將權狀、身分證、印章拿給他．．．」等語，既無其他證據足資佐證，自不能因被上訴人交付系爭不動產權狀、印鑑及身分證，即認定被上訴人確有授權吳建東辦理系爭不動產之抵押權設定。上訴人主張：依被上訴人將系爭不動產所有權狀及印鑑交付予上訴人吳建東之事實以觀，顯足證明被上訴人確有授權上訴人吳建東辦理系爭不動產負擔之設定或移轉等情云云，自無足採。
（三）雖上訴人抗辯其調閱被上訴人於上訴人銀行之活期儲蓄存款帳戶，由其提領紀錄可發現系爭貸款及帳戶內多筆大額資金之流向，係轉匯至被上訴人於寶島銀行（現已改為日盛銀行）台南分行帳號0000000000000之帳戶內，被上訴人自難諉為不知，參以被上訴人以系爭不動產為擔保向中興銀行所貸得之二百五十萬元，其提款憑條上提領人所書寫之字跡與向上訴人銀行之貸款，皆是由同一人所提領及使用，而此提領人依被上訴人之主張若是為上訴人吳建東，則可徵知被上訴人以系爭不動產為擔保所貸得之款項，實際上皆係由吳建東在使用。從而可證，被上訴人於上訴人銀行之系爭貸款，被上訴人自應亦有授權吳建東辦理云云。然查亞太銀行匯款申請書及取款憑條原件三十紙併中興銀行取款憑條送請法務部調查局鑑定結果，同為一人筆跡，有法務部調查局鑑定通知書在卷可參（見原審卷第二三六頁），被上訴人主張為吳建東之筆跡、原審共同被告吳建東亦自認其情，復為上訴人所不爭執，固屬真實。然被上訴人主張其確向中興銀行貸得二百二十萬元，其同意吳建東幫其辦理取款事宜，而亞太銀行的貸款係吳建東偽刻印章所為，經本院核對中興銀行取款憑條有關乙○○之印文（見原審卷第二一０頁）與亞太銀行前開取款憑條之印文顯不相同，而亞太銀行活期儲蓄存款帳號0000000000000帳戶係吳建東盜刻被上訴人之印章虛設，自無能以取款憑條之筆跡相同，即認被上訴人授權吳建東辦理系爭貸款。另日盛銀行（原寶島銀行）台南分行承辦被上訴人上開帳戶開戶之經辦李雅琴於原審固證稱：「（被上訴人乙○○於寶島銀行之證券活儲帳戶開戶手續是否你所經辦？）我只負責收錢及開簿子給客戶，身分的確認是服務台負責。（寶島銀行存款帳戶開戶是否應由存戶本人親自開戶？）是的。如果委託需要委託書，由本人蓋章及簽名。我當時的義務只是負責開本子」（原審卷第二四四－二四五頁，九十二年八月二十七日言詞辯論筆錄）等語。且被上訴人於上訴人銀行之活期儲蓄期款帳戶以觀，系爭貸款係轉匯至被上訴人於寶島銀台南分行帳號0000000000000之帳戶內，亦有上訴人提出之存摺類取款支出憑條二十五紙可證，縱令被上訴人知悉上訴人吳建東以其名義在上訴人銀行開戶之事實，亦不能遽行推論被上訴人知悉上訴人吳建東以被上訴人名義向上訴人銀行借款之事實。上訴人復華銀行抗辯被上訴人對於有向上訴人銀行貸款之事實，自難諉為不知云云，自無足採。
（四）至上訴人抗辯被上訴人交付土地及建物所有權狀、印鑑章、印鑑證明予原審共同被告吳建東時，縱使一開始如其授權並不及於系爭不動產設定擔保向上訴人銀行貸款，然此乃就吳建東代理權之限制，依民法第一百零七條之規定亦不得以之對抗善意之上訴人云云。然按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，固為民法第一百零七條所明定。因本人將代理權授與代理人之後，非必不可加以限制也。又既經授與代理權之後，亦非不可仍將代理權撤回也。惟其限制及撤回，均不得對抗善意之第三人。蓋代理權之受有限制及被撤回與否，第三人固無由知之，若許其得以對抗，是使善意第三人常蒙不測之損害也。故除其限制及撤回之事實，本可得知，而由於第三人自己之過失陷於不知者外，均不得以其代理權之限制及撒回為對抗之理由。然其前提係本人原曾授與有限制之代理權，或授權後撤回，如原未曾授與代理權，自無民法第一百零七條前段『代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人』之可言（最高法院六十二年台上字第一０九九號判例供參）。本件被上訴人僅授權吳建東代為就系爭不動產設定抵押權予中興銀行之塗銷部分，且無證據足資證明被上訴人交付系爭不動產權狀、印鑑及身分證，係被上訴人確有授權吳建辦理系爭不動產抵押權之設定，已如上述，則依上開最高法院判例意旨，本件自無民法第一百零七條前段『代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人』規定之適用。上訴人此部分之抗辯容有誤解。
（五）按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條固定有明文。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任，若第三人不為此項主張，法院不得逕將法律上之效果，歸屬於第三人，最高法院著有六十年台上字第二一三○號判例供參。再我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛」，最高法院復著有七十年台上字六五七號判例足供參照。上訴人復華銀行抗辯本件被上訴人有民法表見代理規定之適用，無非以：被上訴人將土地、建物所有權狀、印鑑章及印鑑證明交付原審共同被告吳建東，吳建東則持向上訴人銀行借款並設定系爭抵押權，為保護善意之上訴人銀行，亦應認為被上訴人交付上開文件資料之行為，依客觀情形判斷，顯足使上訴人誤信被上訴人對吳建東有授以代理權，而有表見代理之適用云云。惟查本件被上訴人並無足使第三人信該他人有代理權之表見代理情形存在，其交付上訴人吳建東印鑑、土地及建物權狀及身分證乃委託上訴人吳建東辦理中興銀行抵押權之塗銷，吳建東利用不知情之代理，設定抵押權予上訴人銀行，另偽刻被上訴人之印章、署押辦理借款等文件，並未依上訴人銀行放款核保之正常手續，由上訴人銀行之襄理即原審共同被告吳建東自為對保、借款行為，則難謂被上訴人將印鑑、土地及建物權狀辦理塗銷中興銀行之抵押權設定，吳建東竟持向上訴人銀行並設定系爭抵押權，反責令被上訴人負表見代理人授權人之責，依上開說明，未免過苛。從而，上訴人主張被上訴人就本件借款及抵押權之設定應負授權人之責云云，亦無足採。
（六）上訴人另又抗辯系爭貸款曾轉滙入被上訴人在活期儲蓄存款帳號0000000000000帳戶，被上訴人自屬無法律上原因受有利益，構成不當得利。又吳建東從上開帳戶以被上訴人名義轉匯至被上訴人於寶島銀行台南分行帳號0000000000000帳戶內，亦屬無法律原因受有利益，構成不當得利。故兩造之借款債權雖不存在，但不當得利債權存在，抵押權亦不得塗銷云云。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，固為民法第一百七十九條所明定。然本件兩造間並無系爭五百萬元之借貸關係，且被上訴人亦未於上訴人銀行活期儲蓄存款帳號0000000000000帳戶，該帳戶乃吳建東冒被上訴人之名設立，前已詳述，則上訴人將五百萬元匯入該銀行，係吳建東有侵權行為或不當得利之情事，而難認被上訴人有不當得利可言，其後吳建東再將該款項轉匯至被上訴人於寶島銀行台南分行帳號0000000000000帳戶內，再提領花用，亦非被上訴人有不當得利情事，足見上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
六、綜上所述，被上訴人既未向上訴人復華銀行借貸系爭五百萬元之借款，且未將系爭不動產設定抵押權以供擔保；則被上訴人請求確認兩造間八十七年八月二十四日之五百萬元債權債務關係不存在。且本於所有權作用請求上訴人復華銀行應將台南市東南地政事務所收件字號東資字第○二○五七○號抵押權本金最高限額陸佰萬元，抵押物標的台南市○○段○○○○○號及門牌台南市○○路○段○○○巷○○○號房屋之抵押權辦理塗銷登記等先位請求，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件被上訴人先位之訴既有理由，其備位之訴，即無庸裁判，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二 日~B法院書記官 林 鈴 香