臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上字第九六號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 劉 烱 意 律師
孫 則 芳 律師被 上 訴人 乙 ○ ○右當事人間請求給付借款等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月二十三日台灣嘉義地方法院九十二年度訴更字第二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月二十七日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣二百三十萬元及自民國九十一年十月九日起按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
被上訴人於原審辯稱系爭之二百三十萬元係上訴人與葉文唐通姦，上訴人與被上訴人之和解金，若為和解金，則上訴人給付後，被上訴人理應撤回告訴，若被上訴人一開始即無履行撤回告訴之意，則其更構成詐欺之侵權行為，故上訴人再本於侵權行為之法律關係，請求返還系爭款項云云。
證據：除援用原審所提出之證據外，另提出不起訴處分書、再議處分書及交付審判聲請狀等影本為證；並請求傳訊證人葉文唐。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠依據被上訴人聲請婚後財產之調查，甲○○名下活儲存戶清單及菲尼仕企業管
理顧問有限公司之指定入帳戶，含被上訴人委由其管理之台新銀行活儲，從八十五年間至今，皆遭上訴人甲○○於事發前後淘空殆盡，上述事實有甲○○業務侵占判決書可佐，反觀甲○○之人頭戶黃鈺琴台新銀行嘉義分行帳戶：000-00000000000及其上游戶頭葉文唐於台南中小企銀帳戶：0000000000000，卻於兩造間透過黃鈺琴人頭戶，有多筆巨額現金支出與存入，鑒於上訴人與訴外人葉文唐來往情書中有「私奔」、「十年之約」、「歐洲旅遊與置產」、「一家人團員」等文字，基於一般社會經驗，通常人咸認其有超乎平常男女情誼，其涉嫌通姦雖因「罪證不足」，經第一審與第二審檢察官不起訴確定，惟本案相關之處，在於被上訴人於事發初始，即要求上訴人優先釐清交代公司與家庭財務，然上訴人與訴外人合意陷構被上訴人，刻意塑造被勒索受害者形象，蓋此二百三十萬究係出於「甲○○應歸還被上訴人所被侵得之款項」或「被上訴人趁機勒索」，尚有疑義，而上開證物反遭上訴人與訴外人稱為和解金，恐與事實不符。
㈡被上訴人於原審所委任之蘇慶良律師，於原審法院提出之爭議點整理狀重點摘
錄：「…原告與第三人葉文唐及被告三方，事發後曾就賠償金數額與付款方式多次協商，最後和解之金額為二百五十萬，由第三人葉文唐與原告共同負責賠償。而葉文唐願賠償較多之部分即一百五十萬，原告負責另一部份一百萬。另原告向被告表示，待葉文唐將一百五十萬給他之後，原告再將自己一百萬部分共二百五十萬，一起匯入被告帳戶，而葉文唐亦向被告表示會轉入原告帳戶，再由原告籌足餘款後，全數轉入被告戶頭二百五十萬…」，惟參酌證物道歉信部分只表達「願意為她付出一切代價」，而錄音譯文部分只表達：「…第二點，你打電話跟我下戰帖，我正式接戰，葉文唐ＶＳ乙○○我正式的接戰，我限你這個禮拜以內把我那二百五十萬匯回來，或拿給雪玉…」，此兩項證物並無法證明事發後，兩造曾就賠償金額與付款方式，多次協商之過程（亦即時間、地點及為何賠償及如何賠償等事項），甚至沒有和解書可佐。
證據：除援用原審所提出之證據外，補提上訴人與訴外人往來文書三紙、臺灣臺
北地方法院九十二年度易字第一九九三號判決及九十年簡字第二九六號判決、調查局筆錄、上訴人名下活儲存戶清單、非尼仕企業管理顧問有限公司之指定帳戶、被上訴人授權委由上訴人管理之台新銀行活儲明細、上訴人各帳戶侵占現金流量統計表、葉文唐及人頭帳戶黃鈺琴及被上訴人巨額現金支出與存入流程表、上訴人之傳真書、臺北地方法院檢察署通知函影本等影本。
理 由
一、上訴人於起訴主張：被上訴人藉由指控上訴人與訴外人葉文唐通姦，脅迫上訴人提供其創業資金，上訴人為息事寧人，乃於九十一年九月二十七日及同年十月九日分別貸與被上訴人一百五十萬元及八十萬元，合計為二百三十萬元，嗣後發現被上訴人並未將上開借款用於創業，始知受騙；又系爭款項若為被上訴人於原審抗辯之和解金，則上訴人給付後，被上訴人理應撤回告訴，若被上訴人一開始即無履行撤回告訴之意，亦構成詐欺，爰依消費借貸及侵權行為之法律關係，請求判決如上訴聲明所示云云。
二、被上訴人則以：不否認曾收受上訴人帳戶所轉來之一百五十萬元及上訴人所交付之現金八十萬元，但抗辯稱該二筆款項係屬於上訴人返還侵占被上訴人財產之款項，非上訴人所主張之借貸款項，亦非作為被上訴人撤回上訴人與訴外人葉文唐通姦告訴之和解金等語資為抗辯。
三、按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院八十一年度臺上字第二三七二號民事判決參照）。本件上訴人於原審提出交易明細表、對帳單及存摺影本為證（見原審卷第八頁至第十一頁及第四十三頁至四十七頁），證明系爭二百三十萬元確係由其帳戶轉帳或交付現金之方式，先後交付予被上訴人。此被上訴人亦不加否認，惟被上訴人先則於原審抗辯系爭款項係上訴人與訴外人葉文唐通姦為其所發現，上訴人與訴外人葉文唐欲賠償被上訴人之精神慰撫金，於本院則改稱係被上訴人委由上訴人代為管理之台新銀行活儲帳戶，從八十五年間至今，遭上訴人甲○○於事發前後淘空殆盡，而該款項係上訴人返還所侵得之財產。是上訴人主張消費借貸之法律關係，除已證明有金錢交付之事實外，並無法舉證證明雙方有消費借貸之合意，因而不能遽認兩造間確有消費借貸之法律關係存在。
四、次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據上有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號著有判例。本件被上訴人於原審雖抗辯系爭款項係上訴人與訴外人葉文唐欲賠償被上訴人之精神慰撫金，或於本院抗辯系爭款項係上訴人返還其侵占被上訴人財產所得之款項，並非被上訴人向上訴人貸得之款項，但亦無法舉證證明確是真實。然因上訴人就其主張之事實已不能舉證證明確屬真實在先，已如前述，則揆諸上開判例意旨，上訴人主張消費借貸之法律關係請求被上訴人清償借款，於法即有未合。
五、上訴人雖請求通知證人葉文唐到庭訊問其交付二百五十萬元給上訴人之原因何在？姑且不論，上訴人於起訴時，自陳僅向葉文唐借貸一百四十九萬七千元轉貸被上訴人，金額已有不合。而借貸之原因亦有多端，借者未必如實告知，況借貸當時兩造因上訴人通姦疑案，情分已逐漸淡薄，二百三十萬元借款竟無利息、清償期之約定，亦無借據可憑，實與常情有違。更何況葉文唐於寄給被上訴人之道歉信裡說：「霍先生你好：現在說什麼已無法彌補你的傷害。……這必是你一生中最大的痛，也是我一生中最大的罪。我願意為此而付出一切的代價……」嗣後又於錄音帶譯文裡說：「我限你（被上訴人）這個禮拜以內把我那二百五十萬匯回來，或拿給雪玉（上訴人）……我最後再跟你強調一下，你不要把我當成肥羊在宰，那你就千錯萬錯特錯，我不騙你，我還是那句話懸崖勒馬……」。而被上訴人於原審提出的民事爭點整理狀（一）亦主張兩造及葉文唐因通姦案，事後曾就賠償金額與付款方式多次協商，最後和解之金額為二百五十萬元……（惟被上訴人於本院審理中又予以否認）。上開道歉信及錄音帶譯文之真正，兩造又均不爭執，故縱葉文唐到庭證稱係因被上訴人要向上訴人借款云云，亦不能為有利於上訴人之判斷。從而本院認為並無通知葉文唐到庭作證之必要，並此敘明。
六、上訴人又主張被上訴人藉由指控上訴人與訴外人葉文唐通姦，脅迫上訴人提供其創業資金，上訴人乃貸與二百三十萬元，嗣後發現被上訴人並未將上開借款用於創業，始知受騙，爰依侵權行為之法律關請求被上訴人給付二百三十萬元云云。惟姑且不論借用人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬實，借用人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無關，最高法院二十一年上字第一一四號著有判例。況查本件上訴人迄今無法舉證證明兩造之間有借貸關係存在，業如上述，自無騙貸之可言。上訴人又再主張系爭款項若為和解金，則上訴人給付後，被上訴人理應撤回告訴，若被上訴人一開始即無履行撤回告訴之意，亦應構成詐欺之侵權行為云云。然查，被上訴人於本審已抗辯該筆款項非和解金之給付，而係上訴人侵佔其款項之損害賠償。縱然假定為和解金之給付，但通姦罪之犯行應負刑事與民事責任，不但法律訂有明文，亦為社會一般之通識，兩造即使就通姦行為成立民事部分之和解，刑事責任亦非當然免除，被上訴人既係依法行使刑事告訴權，自無侵權行為之可言。此外，上訴人也未就被上訴人之侵權行為，另行舉證證明之，其主張均無可採。
七、綜上所述，上訴人本於消費借貸及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人貳佰參拾萬元及自九十一年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其證據資料，與本件為判決之基礎均不生影響，毋庸贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十一 日~B法院書記官 蕭 奎 璋