臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上國字第一號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 陳 文 彬 律師被 上訴人 嘉義市地政事務所法定代理人 丁 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○
甲 ○ ○右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度國字第三號），提起上訴，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三百萬元，及自民國（下同）九十二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）凡公務員職務上之行為，符合行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依國家賠償法第二條第二項前段或後段請求國家賠償，此為大法官釋字第四六九號解釋理由書所揭示。
（二）辦理本案之公務員執行職務之行為違法：⒈按人民之財產權，應予保障，為憲法第十五條所明文規定，本於此國家公務員
於執行主管公務時，應積極認事，盡善良管理人之注意義務，以保障人民之權益免受侵害。
⒉本案於辦理建物所有權登記時，即因余浩明故意忽視同為合夥人之上訴人之權
利，夥同余浩傑、楊如柳及侯秀英三人，向被上訴人偷偷辦理所有權第一次登記，而於上訴人得知上情後，於公告期間向被上訴人提出異議，嗣於九十年四月十二日，在被上訴人機關內，由被上訴人機關秘書陳吉川擔任主席，課長蘇忍、課員張月碧、何蕙娜、歐秋蘭、乙○○、及代書鄭全安多人出席下，與余浩傑、楊如柳及侯秀英等人達成協議，約明：「申請人願就以盧厝段第三八七之六地號全部（余浩傑名下），及其上之建物五三０七建號以二百六十萬元整，讓渡移轉予異議人（上訴人）所有。」，「本件不動產於完成公告程序發放建物所有權狀之同時，申請人隨時應交由鄭全安代書辦理過戶登記手續，不得藉機或任何之要求而違反上開協定。」。
⒊前開協議係於被上訴人機關內所為，且經被上訴人機關多位人員共同參與，此
系爭不動產於辦理發放建物所有權狀之時已有所爭議，雙方特別限定得代為辦理登記之代書，而辦理似有如此爭議之土地登記案件，被上訴人於收受系爭不動產之變更登記申請時，即負有較諸一般登記更為謹慎之注意義務而為審查，且基於誠信原則如審查得知受理之申請變更登記事項有侵害其他人民財產權之虞時，亦應採取必要之措施，否則其怠於執行職務之行為即有違反誠信原則，而有違法存在。
⒋本案受理不動產變更登記之複審人員係何蕙娜，該員對於本案先前之爭議全部
參與其事（該員係上訴人提出異議事件准許本案調處之複審人員，並參與本案之調處），因此當第三人違反調處協議「委由非當初限定之代書（鄭全安〉辦理移轉登記與第三人」，本於誠信原則暨行政機關負有保護人民基本權利免於侵害之概念，何蕙娜需為一定必要之處置（如以書面、電話通知上訴人或鄭全安代書等等），否則其怠於執行職務或准許變更登記之行為即有不法。
⒌由土地建物登記申請書可以明顯看出，土地或建物登記須經二層複審，始可核
定，而二層複審之目的乃在於藉由二次審查，以達發現是否有不可予以核定之事由存在，因此，複審及二次複審本應由不同之人員參與其事，不能複審及二次複審均由同人為之，否則即失去二層複審之意義（同法官設置迴避制度之理），然本案複審及第二層複審竟皆由何蕙娜一人作成，於作業程序上亦有違法之情形存在。
⒍本案被上訴人未採取任何之必要措施，避免上訴人權益免於侵害，且違法讓二層複審均由同一人為之，顯有違法之情形。
（三）原判決書援引最高法院七十二年臺上字第七０四號判例，指被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受侵害者，始得依國家賠償法第二條第二項前、後段之規定，請求國家負損害賠償責任。所引之實務上見解，已被大法官釋字第四六九號解釋，認定其係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，而不予援用，意即國家賠償法第二條第二項前、後段規定之適用，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要，原判決以此為據，顯亦有所不當。
（四）行政程序法第八條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」，第九條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」。本件如此爭議之土地登記案件，被上訴人於收受系爭不動產之變更登記申請時，即負有較諸一般登記更為謹慎之注意義務而為審查，而本案受理不動產之變更登記之複審人員係何蕙娜，對於本案先前之爭議亦全部參與其事，知道系爭土地欲由余浩傑名下辦理過戶與他人時，有特別限定得為辦理之代書為鄭全安，且需辦理過戶登記於上訴人名下，基於誠信原，被上訴人必須採取一定必要之處置，讓上訴人得以立即知悉此情，而採取必要之措施，否則即有違反前開行政程序法之規定，而具備違法性，是被上訴人之行政行為違法，要無疑義。
（五）綜上所述，因被上訴之過失及違法失職之行為，已造成上訴人之損害（系爭土地權利移轉之利益），損害與行為間具相當因果關係，故上訴人自得依國家賠償法第二條規定請求救濟，由被上訴人賠償上訴人因此所受之損害。而上訴人因此次被上訴人之疏失，導致原先投資努力及所付出之金錢，至少受有三百萬元以上之財產上損失，為此求如上訴聲明之判決，以維上訴人之利益。
三、證據：引用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）被上訴人僅係就九十年嘉地總字第一三五、一三六、一八七號建物所有權第一次登記案，於公告期間內，因上訴人異議，而依土地登記規則第七十條（九十年九月修正為第七十六條）規定調處，由該案登記代理人鄭全安及被上訴人之承辦初、複審等人員出席，惟該調處係經當事人雙方試行協議之結果，非被上訴人所為，被上訴人僅將雙方陳述約定之付款條件、施工品質、委任登記代理人、撤銷異議、及撤銷異議標的等，視同契約私權事項之協議內容作成紀錄，經雙方同意協議成立，依調處結果辦理，上訴人撤銷異議。
（二）系爭調處協議約明：「申請人（即余浩傑、楊如柳及侯秀英）願就以盧厝段第三八七之六地號全部（余浩傑名下）及其上之建物五三０七建號以二百六十萬元整讓渡移轉予異議人所有」、「本件不動產於完成公告程序發放建物所有權狀之同時，申請人隨即應交由鄭全安代書辦理過戶手續，不得藉機或任何之要求而違反上開協定。」等內容，係雙方就該事件之私權約定事項，非屬應登記事項，登記機關對其內容不得加註於地籍資料中而予管制，亦無登記機關得限定登記代理人辦理特定土地登記案件之相關規定，系爭調處協議雖在被上訴人處為之，惟僅就建物所有權第一次登記約定，建物所有權產權確定登記後，權利人處分行為、及雙方當事人是否依約履行協議內容，上訴人應依民法有關規定請求協議之對方互為履行，登記機關無權干涉。
（三）系爭第一次登記之建物所有權狀，由代書鄭全安領回，兩造並無爭議，故系爭建物所有權第一次登記完畢後，所有權人再申請移轉登記時，除有合於土地登記規則第五十七條：「未經地政機關審查結果認為申請登記之土地權利尚有爭執而言。」，及「申請停止他人不動產權利之行使，應依法院囑辦查封登記。」，暨「申請停止他人不動產物權移轉登記應循司法程序訴請法院裁判，經法院囑託辦理查封登記，假扣押登記或假處分預告登記後，始得為之。」等情形發生外，地政機關就上開檢具有合法登記原因證明文件之土地移轉登記案件，依法不得駁回更無由不予受理。上訴人於系爭調處協議既無不得辦理第二次移轉登記之約定，移轉登記予黃絹貴之權利義務關係均合法，且無得將辦理移轉登記情形通知上訴人之情形，被上訴人依土地法第六十二條規定，於經調處成立後續辦建物所有權第一次登記，依法並無不合，亦無土地法第六十八條第一項所規定登記錯誤遺漏或虛偽情事，自無違法而生負損害賠償責任。
三、證據：引用原審之立證方法。
丙、原審依職權訊問證人鄭全安為證。理 由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴；國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項，分別定有明文。經查本件上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任，前曾於九十二年四月八日，向被上訴人請求賠償遭拒，此有上訴人所提出之被上訴人拒絕賠償理由書一份，附於原審卷足稽，並為被上訴人所不爭，則上訴人提起本件國家賠償之訴訟，於程序而言與法既無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人在原審起訴主張：上訴人與余浩明合夥出資，在嘉義市○○段三八七、三八七之六、三八七之七、三八七之八、三八七之九、三八七之十等地號上，從事嘉義市建造執照Ａ八六嘉市工局建執字第六八一及六八二房屋新建工程，完工後余浩明夥同余浩傑、楊如柳及侯秀英辦理建物所有權第一次登記，經上訴人異議，由被上訴人於九十年四月十二日協調達成協議，約定由余浩傑將名下盧厝段三八七之六地號全部，及地上建號五三０七號建物，以二百六十萬元讓渡移轉予上訴人所有，並於被上訴人發放建物所有權狀之同時，應由余浩傑交由鄭全安代書辦理過戶手續。詎余浩傑取得系爭建物所有權狀，並未交由鄭全安辦理過戶登記予上訴人，反將所有權狀交由其他代書辦理移轉登記予黃絹貴，被上訴人未明知而未盡注意義務為移轉登記，或明知違反系爭調處協議而怠於通知上訴人，予以移轉登記，致上訴人無法取得系爭建物之所有權登記，並因而受有二百萬元債權之財產損失，及一百萬元之精神損害，經被上訴人拒絕賠償，爰依國家賠償法第二條第二項前段及後段規定，請求被上訴人賠償給付三百萬元之本息等語。
三、被上訴人則以：系爭調處協議係雙方就該異議事件之私權約定事項，非屬應登記事項，登記機關對其內容不得加註於地籍資料中而予管制，亦無登記機關得限定登記代理人辦理特定土地登記案件之相關規定，系爭調處協議雖在被上訴人處為之，惟被上訴人既非協議當事人，故建物所有權第一次登記後，所有權人處分行為，及雙方當事人是否依約履行協議內容，登記機關無權干涉。且被上訴人就檢具有合法登記原因證明文件之土地移轉登記案件，除合於法律明文限制情形外，不得駁回、或不受理。系爭建物移轉登記予黃絹貴之權利義務關係均合法，並無得將辦理移轉登記情形通知上訴人之規定與必要，被上訴人依土地法第六十二條規定，於經調處成立後續辦建物所有權第一次登記，依法並無不合，亦無土地法第六十八條第一項所規定登記錯誤遺漏或虛偽情事，自無違法而負損害賠償之責任等語，資為抗辯。
四、經查系爭建物第一次所有權登記，登記名義人為余浩傑，上訴人於公告期間內異議，經被上訴人從中協調下，上訴人與余浩傑等人，於九十年四月十二日達成協議，約定於上訴人撤銷異議完成建物第一次登記後，由余浩傑將系爭建物移轉為上訴人所有，並於被上訴人發放建物所有權狀之同時，余浩傑應交由鄭全安代書辦理過戶予上訴人所有之手續，惟系爭建物於九十年六月十三日，已由余浩傑移轉登記予黃絹貴所有，現更移轉登記為李榮恭所有等情，不惟有系爭建物登記申請書、上訴人申明書、調處紀錄、系爭建物異動索引、建物登記謄本各影本，附於原審卷足稽（見原審卷外放附件），復為兩造所不爭，自堪信實。惟上訴人主張被上訴人參予協調後，未注意協議內容載明應由代書鄭全安辦理系爭建物移轉登記，又未注意複審應由不同人員參與，初複審竟均由何蕙娜作成，作業上有疏失，因認被上訴人有違反注意義務之移轉登記不法作為（未發現非由鄭全安為系爭建物登記代理人）、或怠於通知上訴人之不法不作為（已發現係由鄭全安為系爭建物登記代理人）各情，既為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，致互有爭議。從而本件所應審究者，厥為被上訴人是否因參與系爭調處協議，依法即負有通知上訴人之義務？及對余浩傑之聲請系爭建物所有權移轉登記，負有不受理或駁回之義務？等情而已。茲更說明如下：
（一）首按土地權利關係人於公告期間內提出異議，而生權利爭執事件者，登記機關應於公告期滿後，依土地法第五十九條第二項規定調處；又（第一項）土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。（第二項）因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，土地登記規則第七十五條固定有明文。惟按土地法第五十九條第二項規定之調處係「仲裁」之意，其有不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，該調處程序為訴權保護必要要件，逾期不起訴者，地政機關應依原調處結果辦理之，最高法院著有七十年臺抗字第一五九號裁定、七十六年臺上字第一三七四號判決意旨足參。本件上訴人與余浩傑就系爭建物所有權第一次登記異議事件，依前揭調處紀錄內容觀之，被上訴人之秘書、課長、課員等人，雖有列席參與調處，而有各該簽名足稽；然其僅係充任仲裁人之法律地位而為協調，非屬當事人殆無疑義，嗣上訴人與余浩傑於調處後達成協議，並未於法定期間內起訴，則該調處紀錄所載調處協議之法律性質，即屬存於調處當事人間之私法契約甚明，被上訴人既非契約當事人，自不受契約所載內容之拘束。上訴人主張被上訴人參與系爭調處協議，於余浩傑另委由鄭全安以外之代書辦理所有權移轉登記時，即負有通知上訴人之契約義務云云，已非有據。
（二）次按建物登記之權利人、義務人、或其他與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者，地政機關應以書面駁回其登記之聲請，固亦為土地登記規則第五十七條第一項第三款所明定，且上訴人復據此主張被上訴人於受理余浩傑聲請系爭建物移轉登記時應駁回其聲請云云。惟按該款立法目的旨在避免擴大權利紛爭，所謂「申請登記之法律關係」之爭執，係指與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者，經有權認定機關確認前，登記權利人所申請登記事項之權利是否確屬存在，尚不明確者而言，亦有最高行政法院九十一年判字第二一五０號判決意旨足參。卷查系爭調處協議結果第一條既已載明：「申請人（即余浩傑、楊如柳及侯秀英）願就以盧厝段第三八七之六地號全部（余浩傑名下）及其上之建物五三０七建號以二百六十萬元整讓渡移轉予異議人（上訴人）所有。」，第六條亦載明：「本件不動產於完成公告程序發放建物所有權狀之同時，申請人隨即應交由鄭全安代書辦理過戶手續，不得藉機或任何之要求而違反上開協定。」各等語，並為兩造所不爭，復有系爭調處協議一份在卷為憑，則自系爭調處協議記載內容觀之，顯係申請人與異議人雙方就系爭建物轉讓之對待給付而為約定，而非所有權人權利存否之真正為爭執，自與前揭所謂「申請登記之法律關係」之爭執殊異，被上訴人依法自不得無由據以駁回權利人之聲請，上訴人據以主張余浩傑移轉系爭建物所有權登記時，被上訴人負有通知上訴人之公法義務云云，亦屬無據。
（三）又上訴人依系爭調處協議撤銷異議，系爭建物第一次所有權登記完畢後，建物所有權狀業由被上訴人依系爭調處協議記載，交由上訴人所指定之代書鄭全安領回，惟嗣由上訴人同意余浩明領回等情，不惟已據證人鄭全安在原審證述不疑（見原審卷第廿七、廿八頁），並據該證人提出上訴人與余浩明於九十年五月二十五日所書立之同意書影本一份為證（見原審卷第卅二頁），復為兩造所不爭執。則觀諸該同意書記載：「本人（上訴人）同意由．．．余浩明暫取回嘉義市○○段建號五三０七及土地地號三八七之六權狀．．．應於（九十年）六月五日交回鄭全安代書辦理過戶。」等語，被上訴人顯已注意系爭調處協議第六條之約定，並於發放系爭建物所有權狀「同時」，交由上訴人指定之代書鄭全安領取，祇因上訴人與余浩傑間之對待給付，顯未能於發放系爭建物所有權狀「同時」移轉登記完畢，則上訴人領回系爭建物所有權狀後，是否續交由鄭全安辦理移轉登記，係屬上訴人私法自治之範疇，既不得拘束非契約當事人之被上訴人，亦難於被上訴人依系爭調處協議交付所有權狀後，復課予「非鄭全安不得代辦系爭建物移轉登記」，或「非鄭全安代辦系爭建物移轉登記時，即應通知上訴人」之義務，益足證上訴人據以主張被上訴人有通知上訴人，或駁回聲請登記之義務云云，洵無足採。
（四）另上訴人主張原判決援引最高法院七十二年臺上字第七０四號判例，對於公務人員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受侵害者，始得依國家賠償法第二條第二項後段之規定，請求國家負損害賠償責任等意旨之實務見解，已被大法官釋字第四六九號解釋，認定其係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，而不予援用，意即國家賠償法第二條第二項前、後段規定之適用，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要，原判決引該判例，顯有失當乙節。因依大法官釋字第四六九號解釋，其對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，仍有最高法院七十二年臺上字第七０四號判例之適用，至該判例經大法官釋字第四六九號解釋所不予援用者，僅係指該判例後段部分。蓋依大法官釋字第四六九號解釋之理由書，係說明如法律係為公共利益或一般國民福祉等法益而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果、及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務人員怠於執行職務而受損者，即應許其依法請求救濟。而最高法院七十二年臺上字第七０四號判例後段，係對人請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，故不予援用。上訴人指陳原判決以最高法院七十二年臺上字第七０四號判例前段，為判決之依據顯有未當，尚有誤會。
（五）至上訴人主張被上訴人依行政程序法第八條及第九條之規定，為行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民之正當合理之信賴，就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意云云乙節。雖言系爭土地移轉登記之複審人員係何蕙娜，對於本案先前之爭議曾全部參與其事，知道系爭土地欲由余浩傑名下辦理過戶予他人時，有特別約定得為辦理之代書為鄭全安，及需辦理過戶登記於上訴人名下，且觀諸原審卷附之系爭土地建物登記申請書，其複審及核定（上訴人指係第二層複核）皆由何蕙娜核章。然因本件系爭建物所有權人余浩傑，申請所有權移轉登記予黃絹貴時，被上訴人並無得依法駁回或不予受理之情形，且被上訴人於余浩傑以非鄭全安為代書，申請系爭建物移轉登記時，被上訴人亦無應通知上訴人之公法義務，上訴人亦無公法上之請求權存在，既均經認定而有如前述，是被上訴人並無違背行政程序法之規定，上訴人執行政程序法主張被上訴人有違誠信原則，仍無足取。
五、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第二條第二項固定有明文。惟按國家賠償法第二條第二項前段或後段，公務員執行或怠於執行職務行使公權力，以有不法行為為前提，本件系爭建物所有權人余浩傑申請所有權移轉登記予黃絹貴時，被上訴人並無得依法駁回或不予受理之情形，且國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言，換言之被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任，亦有最高法院七十二年度臺上字第七０四號判例前段足參。本件被上訴人於余浩傑以非鄭全安為代書，申請系爭建物移轉登記時，被上訴人復無應通知上訴人之公法義務，上訴人亦無公法上請求權存在，被上訴人自無違法執行或怠於執行職務行使公權力可言。
六、綜上各情，被上訴人移轉系爭土地所有權登記之行為，既無過失或違法失職之情事，且與上訴人未取得系爭土地權利移轉之損害結果間，亦乏相當之因果關係，則上訴人依國家賠償法第二條第二項前段及後段，請求被上訴人應賠償給付三百萬元，及自九十二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審本於同上之見解，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一詳論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
法院書記官 謝 素 嬿