臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上國易字第二號 Ｊ
上 訴 人暨被上訴人 雲林縣警察局法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 洪 秀 一 律師被 上 訴人暨 上 訴人 甲 ○訴訟代理人 丙 ○ ○右當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國九十二年十一月二十六日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十一年度國字第十一號），各自提起上訴，本院於九十三年五月二十五日辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回被上訴人甲○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人雲林縣警察局應再給付被上訴人甲○新臺幣十四萬五千元，及自民國九十一年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人雲林縣警察局負擔百分之十三，餘由被上訴人甲○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人雲林縣警察局方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人雲林縣警察局部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人甲○在第一審之訴駁回。（三）被上訴人甲○之上訴駁回。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按無論為一般侵權行為或國家賠償，以「不法行為」為其要要件之一。此所謂「不法」，係指違反法律強制禁止之規定而言（臺灣高等法院八十五年度上國字第十八號判決要旨參照）。又按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第二條第二項前段，固定有明文。該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有「不法」侵害人民之自由或權利，始為該當。苟公務員之行為無「不法」情事，自無國家賠償責任之可言，又所謂「不法」當係指公務員之積極行為明顯牴觸法律規定而言，若公務員之行為無違法情事，縱有「不當」，亦與「不法」之構成要件有間，自不能苛求國家以賠償責任（臺灣臺北地方法院八十六年度國簡字第一號判決要旨參照）。又國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院七十五年度臺上字第五二五號判決要旨參照）。
（二）次按有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定，國家賠償法第十三條定有明文。警察機關職司流氓業務，經詳密蒐證，重重審核後，予以移送法院審理，其情形與職司追訴犯罪之檢察官提起公訴情形相侔，只要承辦流氓業務之公務員已盡其調查蒐證之能事，不能因法院審理結果，裁定不付感訓處分（相當於無罪判決），遽謂移送機關或承辦之公務員有何不法行為，否則承辦人員將畏難而退，難期其勤勉任事。
（三）本件關於移送被上訴人甲○對陳俊才「流氓行為」部分：曾應祥時任上訴人雲林縣警察局斗南分局組長，依內部行政作業程序，相關之筆錄固應經其核章後層報，惟其並非流氓業務之承辦人，合先敘明。按本件流氓行為事實，係發生於000年0月00日，王國柱、曾應祥所屬斗南分局，於八十九年四月七日呈報上級機關即上訴人雲林縣警察局，未逾三年提報之時效期間，至會審單位（警察局、調查站、憲兵調查組）會審後，呈報內政部警政署於八十九年五月二十四日核准後，於翌（二十五）日移送法院，固已逾三年時效，已非上訴人雲林縣警察局或所屬曾應祥、王國柱所能注意或防免，而經內政部警政署審核通過之移送事實，下級機關亦僅能依經核認之內容移送，已無權予以剔除，況縱剔除該件流氓事實，亦不影響應予移送之結果（按王國柱蒐證之被上訴人甲○所涉流氓行為，亦有逾三年時效，而自動予以剔除，益見其已盡注意之義務）。原審遽認曾應祥為流氓業務承辦人，自應注意時效之問題，竟疏未注意，其有過失甚明云云，顯有誤會。
（四）本件關於移送被上訴人甲○對王友志、張嘉元「流氓行為」部分：⒈公務員於執行職務行使公權力時，有無故意或過失及不法行為，應以執行公權
力之際，為認定之基準，不能以事後（法院）調查審認之結果或證人事後翻異之詞為斷。原審認王國柱於製作該筆錄時，既然證人已表示當初曾向警方報案，有紀錄可查，事關被提報人之權益重大，即應盡調查之義務，以期發現真實，其執行職務亦有過失一節，與事實不符，已有未洽。況王國柱於八十八年七月六日製作張嘉元之偵訊（調查）筆錄時曾問及：「事後你有否報警處理？」張嘉元答：「我身為民意代表為民處理事故，又遭受暴力相向，傳出此事總是不好看，而甲○此人實在很惡質，怕又引來報復，所以就沒有報案。」等語，有上開筆錄一份可稽。則證人張嘉元事後於中機組接受調查時，翻異其詞，顯然係為規避自己之責任，自不足取。
⒉王國柱於製作張嘉元之筆錄時，既已詢明並無報案之事，張嘉元復未提及曾經
聲請斗南調解委員會調解之情，則上訴人雲林縣警察局所屬流氓業務承辦人員王國柱，又有何通天本領能知悉過去、未來，據以進一步向相關單位查證。
⒊而依王友志之第一次警訊筆錄稱該事實係發生於000年0月間，因日期不明
確，為此王國柱依上訴人雲林縣警局主管流氓業務之上級承辦人員指示，為確定日期，復於八十九年四月二十六日，進一步向王友志查證詢問，請其確認時間係發生於000年0月00日，再行製作筆錄，此有其警訊筆錄二份可按，王友志復從未言及其與被上訴人甲○間之糾紛，曾經至斗南調解委員會調解，王國柱自無從就此進一步蒐證調查。況王友志於八十九年四月二十一日，接受雲林憲兵隊調查官李偉作製作筆錄時，亦表示其與被上訴人甲○發生之不法流氓行為，係於八十六年五月間，益見王國柱蒐證時係完全依王友志之陳述，據實記載無訛。
⒋另被上訴人甲○所謂C1證人證稱王友志、張嘉元兩人曾向斗南分局報案云云，
然該密秘證人，係憲調組李偉作所蒐證之對象，王國柱並無其證述之資料，自無從依據其證詞予以查證，況所謂曾向斗南分局報案，當指王國柱所製作之筆錄而言，王國柱又何需再行查證。
⒌依「警察機關辦理檢肅流氓條例案件作業規定」第拾壹、保密規定第一項第二
款規定：「查證或調查流氓案件時，應注意技巧，未經單位主官核准，不得逕向涉案流氓查證或調查。」本件王國柱礙於此項規定，不得向被上訴人甲○查證或調查，僅得依蒐證之證人所為之指證，據實製作筆錄，並無任何所謂偽造或擅改筆錄內容等之「不法行為」，亦經法院判決無罪確定在案。雖然被上訴人甲○所涉之流氓事實，於移送法院後，自行提證證明王國柱所蒐證之證人陳述，確認時間點有誤（事實無誤），要難以此遽謂王國柱於蒐證時有過失。
⒍從而王國柱就本件被上訴人甲○所涉流氓行為之調查，實已盡蒐證之能事，足
稽其承辦本件流氓業務時並無過失，亦無不法行為至明。原審遽依證人事後為卸責而翻異之詞，認定上訴人雲林縣警察局之屬員王國柱有過失云云，顯有違誤。
（五）本件關於移送被上訴人甲○對陳武勇「流氓行為」部分：陳武勇固於八十九年十一月二十三日，在原審法院治安法庭庭訊中，坦承被上訴人甲○所涉流氓事實發生於000年間，惟其亦陳稱於警訊所言乃係記憶錯誤所致，有如前述。況製作筆錄時係在其弟陳國英工廠，現場尚有陳國英、陳國英之子等人，王國柱於眾目睽睽之下，豈敢虛偽記載筆錄，王國柱既係依陳武勇之指述，縱然所述時間有誤，亦僅能憑證人所述據實製作筆錄，時間陳述有誤要非王國柱所能知悉，自無過失或不法行為可言。
（六）另其他流氓行為事實之證人張清標、張清山、李木村、李錫源、陳萬章等人之筆錄，亦係根據各該證人之指述，由王國柱或其他調查員（蔡天斛）依法蒐證據實記載，並無故為不實之記載之情，此觀上開證人在治安法庭作證時之陳述，係被認為於警訊時或有誇大渲染，或前後不一，大有疑問之情等原因，始未予採信可明。關於蒐證筆錄既未涉及不法情事，自不能因治安法庭事後依調查結果，裁定不付感訓處分，遽認王國柱有何過失或不法行為。
（七）至內政部警政署九十一年一月七日（九一）警署刑檢字第六０八一號函示，曾應祥及王國柱對被上訴人甲○蒐證提報流氓案作業核有違失乙節，純係根據事後查證時，張嘉元、王友志、陳武勇等人翻異警訊筆錄之說詞，或以事後認定之事實為據；惟認定有無違失，應以行為時為基準，不能以移送後審認之事實為斷，已如前述，從而上開函示，是否允洽，容有疑義，未可採信。況另件在被上訴人甲○所經營之新富修車廠中，查扣到之車牌高達十七面之多，據車主鄭紋綜、徐文騰、吳仁貴、黃文乾、徐進學、金亦興、沈清元、蔡勝智、江見銓、謝錦順、王志成、江銘雄、張家揚（車主為其兄張萬杰）等人於警訊時指述：車禍之車輛係遭被上訴人甲○拖吊至其新富修車廠，索取高額之修車費、車牌係遭被上訴人甲○不法私藏，謊稱可能遺失，要其等去派出所報遺失等情不一在卷，核其情節，大致與其被移送流氓行為之事實中扣留車主之車牌，藉以詐索不合理之修車費用之類型相符，可見被上訴人甲○確係素行不良，況被上訴人甲○被移送之流氓行為，確有其事，僅因部分行為因時效問題，程序上未被認定而已。
（八）綜上所述，本件上訴人雲林縣警察局所屬曾應祥及王國柱二人，對於蒐證被上訴人甲○之流氓行為，既無過失，亦無不法行為，則被上訴人甲○所請求之名譽受損、律師費、營業損失、精神慰藉金等，與本件依法移送流氓案件之行為間，即無相當因果關係可言，核與國家賠償法第二條求償之要件不合，從而本件請求為無理由。
（九）退一步言，縱認王國柱就被上訴人甲○之流氓行為事實，於執行蒐證調查時有過失，並與被上訴人甲○所受損害間，有相當因果關係，惟被上訴人甲○既未經留置，嗣經一、二審裁定不付感訓處分確定在案，已還其清白，況被上訴人甲○所涉流氓行為事實，與證人陳俊才、王友志、陳武勇、張嘉元等人指證歷歷，確實迭有糾紛屬實，並非空穴來風，被上訴人甲○亦與有過失，原審核認其精神慰藉金五十萬元，亦嫌過高，應予核減。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出張嘉元警訊筆錄影本一份、王友志警訊筆錄影本二份、臺灣高等法院臺南分院檢察署檢勇字第一四四五號函影本一紙、臺灣高等法院八十五年度上國字第一八號判決要旨、臺灣臺北地方法院八十六年度國簡字第一號判決要旨、最高法院七十五年度臺上字第五二五號判決要旨各一件為證。
乙、被上訴人即上訴人甲○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於駁回被上訴人甲○在第一審其餘之訴，及該部分假執行之聲請，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。（二）右廢棄部分，上訴人雲林縣警察局應再給付上訴人甲○八十八萬四千零九十六元（上訴狀誤計為八十八萬零九十六元），及自九十一年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）上訴人雲林縣警察局之上訴駁回。（四）第一、二審訴訟費用均由上訴人雲林縣警察局負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第二條第二項定有明文，該條文之構成要件規定，與民法第一百八十四條侵權行為同出一轍，同以故意或過失之不法侵害行為為限，其中「不法」之構成要件，解釋上係為違法性之一要件，即侵害權利者，係違反權利不可侵害之義務，亦即違反法律禁止之規定，應屬不法（孫森焱著民法債篇總論第二０七頁），換言之，該行為侵害權利者，即認定屬不法，除非可另行舉證有阻卻違法事由之存在，否則該行為即該當侵權行為「不法」之構成要件。本件系爭事實，上訴人雲林縣警察局所屬公務員於執行公權力作為時，確係侵害被上訴人甲○之權利，其不法之情狀甚明，且上訴人雲林縣警察局亦未提出任何阻卻違法事由置辯，依上述解釋，本件系爭事實與國家賠償法第二條之「不法」構成要件相符。
（二）次按國家賠償法第十三條規定，係針對審判法官之特殊規定，其規範意旨則在維護審判獨立所必須，而所謂「有審判職務之公務員」，應指從事審理判決之民事審判或刑事審判業務之法官而言，因此強制執行之法官，仍非屬適用之範圍，至於司法警察更與審判職務無任何關連，自無適用國家賠償法第十三條之餘地（翁岳生編行政法二０００第一三五三頁），是上訴人雲林縣警察局答辯意旨狀援引國家賠償法第十三條為抗辯，顯係對該條之適用有所誤會。
（三）上訴人雲林縣警察局侵害之事實，於鈞院準備程序調查證據中，即可明白呈現上訴人雲林縣警察局執行職務確有疏失之處。本件被上訴人甲○遭移送流氓行為之事實，其中陳俊才、潘枝祥、張嘉元、陳武勇等人指述之事實，均屬因車禍而發生，而上訴人雲林縣警察局移送所記載之內容，為求符合檢肅流氓條例之提報期間，均為不實之登載，且上開車禍發生均曾向斗南派出所各轄區報案，並繪有現場圖，其確實發生之時間記載顯明，而提報移送之機關斗南分局，與各派出所為同一單位，調取卷宗資料原屬便捷，惟上訴人雲林縣警察局就此可調查之資料疏未調取查證，此於鈞院五月六日庭訊中，上訴人雲林縣警察局亦自認其未曾調取相關之車禍肇事資料，致上訴人雲林縣警察局員警於移送流氓之事實記載上，於日期有明顯之錯誤，是上訴人雲林縣警察局未調取車禍資料查證，顯有過失。
（四）上訴人雲林縣警察局警員曾應祥、王國柱，於調查、蒐集提報被上訴人甲○流氓案之過程，確有諸多疏失存在，此除由警政機關內部調查之結論，認定「曾應祥、王國柱等二人對蒐報甲○案核有違失」外，另原審法院九十二年度訴字第四０號刑事判決，及鈞院九十二年度上訴字第七七六號刑事判決，俱認上訴人雲林縣警察局所屬警員，就證人王友志、陳武勇、張嘉元指證被上訴人甲○流氓事證，於調查上確有疏失之處。謹就該警員於調查上有所過失之處，輯要如下：
⒈關於陳俊才、潘枝祥所指述之流氓部份，上訴人雲林縣警察局所製作之移送書有下列記載不實之處。
⑴移送事實所載之行為時間，已逾三年之提報期間。
⑵被上訴人甲○拒不返還陳俊才所駕駛之自小客車，並執大鐵鎚追打，直追陳俊才至新光派出所報案，方返還。
⑶被上訴人甲○就潘枝祥所有之自用小客車，以暴力恐嚇強索二十五萬元之修理費。
⒉針對上揭不實記載：
⑴關於被上訴人甲○拒絕返還陳俊才車輛事，陳俊才於九十一年四月十九日中
機組筆錄供稱警員製作筆錄不實；且陳俊才於八十六年五月二十一日警訊中供稱，曾至新光派出所報案，上訴人雲林縣警察局就此報案事實，未予查證，已見其疏失之處。
⑵上訴人雲林縣警察局所稱被上訴人甲○強索二十五萬元修理費之事實，惟於
八十九年四月二十五日潘枝祥之警訊筆錄中供述，修理費僅為十二萬元，為何於移送書中變為移送流氓行為之二十五萬元，上訴人雲林縣警察局之記載違背證人警訊之供述，且未就差異處調查，其顯有疏失。
⑶參照法務部調查局之測謊報告，均認曾應祥及王國柱辯稱其未有擅改證人之證述，有說謊跡象。
⑷本件移送事實所載之流氓行為時間，為八十六年五月十七日，而上訴人雲林縣
警察局提報流氓行為之時間為八十九年五月二十五日，其確已逾三年之提報時間，其提報有明顯過失，基於行政一體之原則，無論係提報者，抑或審查者之疏失，上訴人雲林縣警察局對該過失無從推諉。
⒊關於陳武勇指稱之流氓行為部份，有下列不實記載：
⑴陳武勇車禍送修之自小客車，遭被上訴人甲○勒索敲榨，該事件發生於八十六年六月。
⑵被上訴人甲○未經陳武勇同意即擅自將該車拖回修理。
⑶陳武勇之友林茂振於八十七年間，亦遭被上訴人甲○以相同手法勒索敲榨。
⒋針對上揭不實記載：
⑴就上開陳武勇八十三年間車輛送修之事實，上訴人雲林縣警察局移送書記載
為八十六年六月而予以移送，證人陳武勇於中機組九十一年四月十九日筆錄、九十一年四月二十日地檢署偵訊、治安法庭之庭訊，均明確表示此係承辦之員警自行杜撰。
⑵陳武勇於九十一年四月十九日偵訊中表示，警訊中所指之被上訴人甲○惡性敲榨情事係王國柱所編造。
⑶陳武勇於九十一年四月十九日中機組筆錄中供稱，王國柱自行於筆錄中登載林茂振遭被上訴人甲○敲榨勒索。
⒌關於王友志、張嘉元所指述流氓行為部份，有下列不實記載：
⑴被上訴人甲○於八十六年五月間，向王友志勒索修車費用。
⑵被上訴人甲○持棍毆傷張嘉元。
⑶被上訴人甲○未經王友志同意即將王友志所有自小客車拖回修理。
⒍針對上揭不實記載：
⑴王友志於九十一年四月十九日中機組筆錄中表示，警訊筆錄中記載為八十六年係王國柱擅自編造。
⑵王友志於九十年六月二十日治安法庭庭訊表示，警訊中所載被上訴人甲○未經其同意即將車拖修，係警員記載錯誤。
⒎再者張嘉元於中機組筆錄（九十一年四月三日）供述，其於警訊中曾經告知與
被上訴人甲○毆打之事，曾向新光派出所報案，另警訊中秘密證人Ｃ１亦證稱張嘉元於該糾紛後曾向斗南分局報案，是由上所述，上訴人雲林縣警察局於聞悉證人指述，於自己內部機關之受理報案紀錄稍加查核，即可確知被上訴人甲○與張嘉元之糾紛係發生於000年0月間，本不應將其移送，惟上訴人雲林縣警察局承辦員警未行任何查證，即逕行移送，此查證疏漏顯有過失。而查依Ｃ１證人之證述，（問：案發後張員有無報警處理？）答：據我所知張員逃離後即往斗南分局報案。是依Ｃ１證人證稱：於八十二年五月間，張嘉元與被上訴人甲○發生糾紛後，曾至斗南分局報案，而上訴人雲林縣警察局於九十三年五月十七日提出之辯論意旨狀第十頁第五行則表示：「所謂曾向斗南分局報案，當指王國柱所製作之筆錄而言」，依上訴人雲林縣警察局於辯論意旨狀上自認，張嘉元與被上訴人甲○發生糾紛後向斗南分局報案所製作之筆錄，即由王國柱所製作者，且張嘉元與被上訴人甲○兩人發生糾紛之時間，亦有雲林縣斗南鎮調解委員會八十二年調解書可稽，是依上訴人雲林縣警察局所述之事實，王國柱本即知悉本件糾紛發生之時間為八十三年，所以「王國柱又何須再行查證」，而王國柱於移送書中將本件紛爭記載為八十六年，其居心為何，實不言可喻。
⒏又移送事實關於鄭婉霞、張清標、張清山、李木村、陳萬章所指述之部份，亦
與真正事實發生經過有相當大之出入，被上訴人甲○於前準備書（三）狀亦具體指出該不實之處，即可知上訴人雲林縣警察局於調查上有無過失。
（五）綜上所述，上訴人雲林縣警察局調查、蒐證上確實有過失，原審判決亦為此認定。上訴人雲林縣警察局過失侵權行為，委實侵害被上訴人甲○之「自由權」、「名譽權」、「營業權及營業之利益」、「商譽」等權利及法律上重要利益，而導致被上訴人甲○受有損害，爰依國家賠償法第二條、民法第一百八十四條、一百九十五條之規定，請求損害賠償。惟原審判決駁回部份被上訴人甲○之請求，實有失妥當之處，茲更說明如下：
⒈被上訴人甲○之營業權、營業上利益及商譽受損害，為所失利益：
⑴按民法第二百十三條規定，損害賠償以回復原狀為原則，另損害賠償之範圍，依民法第二百十六條規定，應填補債權人所受損害及所失利益。
⑵被上訴人甲○於八十九年下半年度、九十年度營業收入銳減之損失，與上訴
人雲林縣警察局不法侵害間，具有相當因果關係：按「所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係」（最高法院七十六年臺上字第一五八號判決參照），本件上訴人雲林縣警察局違法提報被上訴人甲○為流氓，並散佈於新聞媒體，指稱被上訴人甲○藉修車之機會，恐嚇敲榨，並曾持刀傷人云云，一般消費大眾聞悉此事，當然卻步，依一般智識經驗判斷，營業收入因此縮減，此實為應然之理，被上訴人甲○營業收入之銳減，與上訴人雲林縣警察局行為間即具有相當因果關係。原判決雖以被上訴人甲○收人遽減，可能係市場景氣、個人經營方式所引起，因而認為欠缺相當因果關係云云；惟本諸最高法院判決之意旨，認定相當因果關係存在，係以該「原因」與「結果」間，通常均有發生同樣損害結果之可能者，即有因果關係，於邏輯上並不因為另有其它原因存在而不同，換言之，本件造成營業上損失之因素，固有上訴人雲林縣警察局之誣陷、市場景氣、經營方式等因素，惟其是否構成因果關係，是否有相當性，尚應就各個因素，依一般合理正常人之經驗判斷，並非以具有多數因素存在，即遽認該因素不具相當因果關係，原判決之認定，顯有此邏輯上之謬誤。而核諸本件事實，上訴人雲林縣警察局之侵權內容，係誣陷被上訴人甲○為「修車流氓」，並披露於報端，一般人當然因此不願將車輛交由被上訴人甲○修理，倘其他修車廠遭提報為修車流氓，一般人之反應亦應同此，而修車廠營業上收入發生損失，則屬通常均有發生同樣損害之可能者，其具相當因果關係，實屬顯明。
⑶另參照最高法院七十六年度臺上字第一七五八號判決意旨：「財政部每年均
就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各樣抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準，原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當。」是依同業利潤標準，可據以核算損害賠償所失利益之計算標準；另依所得稅法第四十條第一項規定：「營業期間不滿一年者，應將其所得額按實際營業期間相當全年之比例換算全年所得稅。」此種估計收入金額之方式於稅法上稱之為「百分比法」，係以實際營業期間確實之營收狀態，以估計該年度應有之營業收入。本件被上訴人甲○所經營之新富汽車修護廠，於八十九年上半年度（一月至六月），營業收入尚有一百八十一萬六千二百二十九元，是依上揭稅法所採用之百分比法乘算，被上訴人甲○八十九年度營業收入之金額應為三百六十三萬二千四百五十八元（計算式：1,81,816,229×12÷6＝3,632,458），惟經上訴人雲林縣警察局提報為修車流氓，並向媒體渲染被上訴人甲○經營車廠諸端不當手段，致使車主紛紛卻步，生意蕭條，八十九年度下半度營業額即銳減至一百零九萬四千三百六十四元，迄於九十年間，被上訴人甲○此種負面形象益形發酵，全年收入竟僅有一百零九萬四千三百六十四元，被上訴人甲○因上訴人雲林縣警察局之侵害，致應有之收入減少，計八十九年度之差額七十八萬四千二百九十一元（計算式：3,632,458－2,848,167＝784,291 ），九十年度差額二百五十三萬八千零九十四元（計算式：3,632,458－1,094,364＝2,538,094 ）。再依前述以同業利潤標準核算所失利益之旨，依八十九年汽車修理業之淨利率為百分之二十，九十年之淨利率則為百分之十九，八十九年被上訴人甲○所減少之營業收入以淨利率乘算應為：十五萬六千八百五十八元 （計算式：784,291×20％＝156,858 ），此金額即為以同業利潤標準計算扣除成本之淨利所得，亦即被上訴人甲○所減損之所失利益；另被上訴人甲○九十年營業收入以當年淨利率乘算則為四十八萬二千二百三十八元 （計算式：2,538,094×19％＝482,238 ）。合計金額為六十三萬九千零九十六元。依前所述，損害賠償亦應填補債權人所失利益，而「所失利益」係指依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別之情事，可得預期之利益。」，本件被上訴人甲○營業上收益減損，依通常情形之估算，援用所得稅法估算營業收入及同業利潤標準計算淨利之方法所得之金額，為其預期之利益，為所失利益部份，被上訴人甲○爰依民法第二百十六條規定主張之。
⒉又被上訴人甲○無端遭此誣陷，遭受公權力不當傾軋，身心受創甚鉅，尤感不
平者，乃係本件加害被上訴人甲○之始作俑者，迄今均未受任何懲處，被上訴人甲○所遭受精神上殘酷之傷害，於正義公理上未獲得應有之平反，其精神上所遭受之痛苦與日俱增，與時益深，僅得退而求其次尋求慰撫金之填補。原判決所酌給之慰撫金仍屬不足，尤其本件被上訴人甲○遭提報流氓，業經報紙報導周知，被上訴人甲○動輒受鄰里指點，其間難堪實難以言喻，原判決復認縱命上訴人雲林縣警察局登報道歉，惟有加深對被上訴人甲○之傷害，因此認命登報道歉之舉無實益，其所述固言之成理；惟被上訴人甲○名譽之毀損無法回復，而加害者卻因此免除其所應為之義務，本諸義理，失衡殊甚。爰請求鈞院顧慮此點，將上訴人雲林縣警察局應行登報之費用，於慰撫金之金額上予以調整，除就原判決所酌給之金額外，再行增加二十萬元，以濟上開失衡之處，稍緩被上訴人甲○蒙冤忿恨之情。
⒊參照最高法院六十九年臺上字第七七三號判決意旨，認以當事人為伸張權利所
必要而支出之律師酬金，均得計入損害賠償之範圍內。本件被上訴人甲○無端遭羅織提報流氓，除於感訓案件為防禦之必要而選任辯護律師外，其為伸張受損害之權利，亦有律師協助之迫切必要性，且被上訴人甲○所對抗者，乃國家公權力之龐大機制，其自身又不諳法律，訴訟上攻防能力不平等之情甚明，豈能謂其無委任律師協助之必要，況上訴人雲林縣警察局除挾行政機關之豐沛資源外，尚可編列經費預算，委請雲林縣內極富盛名之大律師為訴訟代理，於此訴訟上攻防懸殊之不平等情勢下，焉得稱被上訴人甲○無委任律師之必要，是本件被上訴人甲○為伸張權利之必要，而支出律師之酬金四萬五千元部份，參酌上揭最高法院判決意旨，亦應計入損害賠償中。
（六）鈞院於準備程序中經當庭勘驗錄音帶，並參酌該譯文，顯見上訴人雲林縣警察局移送被上訴人甲○流氓案件前，曾先行要脅索賄，因被上訴人甲○不肯就範，始遭移送，該移送書之事實記載嚴重偏離真實，即治安法庭之法官一一查明指出，該裁定之法官甚至很罕見地揭明：「相關承辦人員是否涉有濫權追訴處罰罪嫌，或應負其他行政違失責任，．．．再行依法處理。」，本件承辦之員警，違法亂紀之行逕竟至如斯。又上訴人雲林縣警察局於答辯狀中所指車牌等事件，此業經雲林地檢署不起訴處分確定，惟該移送之單位亦同為斗南分局，且於移送被上訴人甲○流氓後，再次以其他事由移送被上訴人甲○，而該竊盜事實及流氓事實，嗣經證明俱屬子虛烏有，惟斗南分局卻屢次以此不存在之事實為由，非欲置被上訴人甲○於死地而不甘，可見其居心之險惡，警察機關如此恣意欺凌善良之人民，卻無須受法律制裁，上訴人雲林縣警察局迄今亦未對失職人員作任何懲處，被上訴人甲○之人格尊嚴無端遭踐踏，上訴人雲林縣警察局亦未有任何道歉之表示，為此應令上訴人雲林縣警察局負起應承擔之責任，以稍慰被上訴人甲○不平之心。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出稅務法令半月刊影本二紙、錢昌平巡官撥打電話給被上訴人甲○之電話錄音譯文一份、孫森焱之民法債篇總論第二０六至二０七頁影本、本院八十九年度上國字第六號、翁岳生編行政法二０００第一三五三頁影本、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年偵字第五二六九號不起訴處分書影本一份為證，並請求查明警訊筆錄中之Ｃ１證人為何人。
丙、原審法院依職權調閱該院九十二年度訴字第四０號曾應祥等貪污等刑事案卷（含偵查卷）。
理 由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴；國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項，分別定有明文。經查被上訴人甲○主張上訴人雲林縣警察局應負國家賠償責任，前曾於九十一年五月二十一日，向上訴人雲林縣警察局請求賠償遭拒，既有上訴人雲林縣警察局，於九十一年六月五日所出具之拒絕賠償理由書一份，附於原審卷足稽，並為上訴人雲林縣警察局所不爭執，則被上訴人甲○提起本件國家賠償之訴訟，於程序而言核與法相符，應予准許。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文；又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之情形不在此限，亦為民事訴訟法第四百四十六條第一項所定明。經查被上訴人甲○起訴時，原請求賠償律師費十萬元、所失營業利益額二百五十三萬八千零九十四元、精神慰藉金三百萬元；嗣於訴狀送達後，將律師費損失擴張為十四萬五千元、增加回復名譽權之登報費十七萬零一百元、所失營業利益損失擴張為三百三十二萬二千三百八十五元、精神慰藉金則減縮為二百萬零六百零九元。又原審判決駁回被上訴人甲○五百零三萬八千零九十四元部分之請求後，雖被上訴人甲○不服提起上訴，求廢棄該敗訴部分之判決，惟聲明請求再給付之金額，則減縮為所失營業利益額六十三萬九千零九十六元、律師費四萬五千元、精神慰藉金二十萬元，合計八十八萬四千零九十六元（上訴狀誤計為八十八萬零九十六元）。揆諸前揭法條，既均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦應准許，均合先敘明。
二、被上訴人甲○在原審起訴主張：上訴人雲林縣警察局所屬斗南分局前刑事組組長曾應祥，與刑事組小隊長王國柱，為有追訴或處罰犯罪職務之公務員，明知被上訴人甲○並無流氓行為，竟杜撰符合檢肅流氓條例之犯罪時間及事實，濫權追訴處罰並教唆證人偽證，提報被上訴人甲○為迅雷對象，經內政部警政署複審認定為情節重大流氓，准予不經告誡通知到案移送法辦，嗣經本院治安法庭裁定不付感訓處分確定。曾應祥等人為達上開目的，乃於製作證人陳俊才、潘枝祥、王友志、張嘉元、陳武勇、張清山、陳武勇、鄭婉霞、李木村、陳萬章等警訊筆錄時，不實記載被上訴人甲○符合檢肅流氓條例之犯罪時間及事實，上訴人雲林縣警察局對各該筆錄之製作及查證顯有疏失，且幾近故意甚有擅改證詞，致不法侵害被上訴人甲○之權利。爰依國家賠償法第二條第二項規定，請求上訴人雲林縣警察局賠償被上訴人甲○所受之損害等語。
三、上訴人雲林縣警察局則以：上訴人雲林縣警察局所屬之員警，對於偵訊、蒐證系爭流氓案件，就製作警訊筆錄而言，並無違法之「故意」或「過失」。因上訴人雲林縣警察局所屬公務員曾應祥及王國柱，對於被上訴人甲○是否涉及流氓事實，在執行蒐證職務及嗣後提報之行使公權力過程中，前後所花費之時間、蒐證所訪談之對象及範圍，均相當廣泛，指證之證人更多達十二位之多，並由多位偵查員參與蒐證製作筆錄，顯不可能任由曾應祥及王國柱己意上下其手，故意共同構陷被上訴人甲○，從而上訴人雲林縣警察局所屬公務員曾應祥及王國柱，在執行職務行使公權力時，確無「故意」侵害被上訴人甲○自由或權利可言；次依「警察機關辦理檢肅流氓條例案件作業規定」第拾壹、保密規定第一項第二款所示：
「查證或調查流氓案件時，應注意技巧，未經單位主官核准，不得逕向涉案流氓查證或調查」，可知上訴人雲林縣警察局所屬警員在查證流氓事證時，本即受有不得任意約談當事人之限制，且警員之偵查權能亦不似檢察官或法官等司法人員，其素質及所受訓練及專業能力，更難與檢察官或法官等司法人員相提並論，苛責一名警員未盡其查證之責，實強人所不能；況流氓事件之提報流程猶須層層報核後始能移送，不可謂不嚴謹，絕非上訴人雲林縣警察局或所屬公務員曾應祥及王國柱可隻手遮天；尤以上訴人雲林縣警察局所屬公務員曾應祥及王國柱等人，製作證人王友志、陳武勇、張嘉元等人與被上訴人甲○糾紛之筆錄時，就其等發生互控之時間究為八十二、八十三年間之情事？抑或為八十六年間之情事？全係依證人王友志、陳武勇、張嘉元之陳述後，加以忠實記載，加以證人之筆錄尚須經由相關證人確認無誤後始簽名具結。則綜觀刑事卷宗所有調查、審理筆錄，既無證據證明曾應祥、王國柱二員明知係八十二、三年間發生，卻虛偽記載為八十六年間所發生之故意，亦無證據證明係該二人於製作筆錄時，錯聽證人陳述或有筆誤之過失，自亦無過失可言。從而被上訴人甲○依國家賠償之法律關係，請求上訴人雲林縣警察局賠償損害，應為無理由等語，資為抗辯。（原審判決上訴人雲林縣警察局應給付被上訴人甲○六十萬元本息，而駁回被上訴人甲○其餘五百零三萬八千零九十四元之請求，兩造各就敗訴部分提起上訴，被上訴人甲○並將請求再給付之金額，減縮為八十八萬四千零九十六元）
四、經查被上訴人甲○主張上訴人雲林縣警察局所屬員警，於製作證人陳俊才、潘枝祥、王友志、張嘉元、陳武勇、張清山、鄭婉霞、李木村、陳萬章等人之警訊筆錄時，所記載之案件發生時間及事實，與事後各該證人於原審法院八十九年度感裁字第四號感訓案件審理中、九十年十二月間刑事警察局訪談筆錄時、九十一年度偵字第三七三號偵查中、法務部調查局中部地區機動工作小組（下稱中機組）訊問筆錄時，所證述之情節有不一致之情形，且被上訴人甲○被移送流氓感訓案件，業經本院裁定不付感訓處分確定等事實，既為兩造所不爭執，並有各該訊問筆錄影本、原審八十九年度感裁字第四號、及本院九十年度感抗字第十六號裁定影本，附於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人甲○另主張各該筆錄之所以不一致，係上訴人雲林縣警察局所屬員警之故意或重大過失所致等情，既為上訴人雲林縣警察局所堅詞否認，並以前揭情詞，辯稱係證人記錯事實內容及發生日期，員警應已盡忠實記載之義務，上訴人雲林縣警察局並無故意或過失等語，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人雲林縣警察局所屬員警，於蒐集關於被上訴人甲○是否符合流氓之證據，及製作相關證人之筆錄時是否有故意或過失？如有故意或過失，是否符合國家賠償之要件？如上訴人雲林縣警察局須負國家賠償責任，被上訴人甲○所為各項請求是否有理由，及應准許之金額若干？等情而已。
五、上訴人雲林縣警察局所屬員警，於蒐集關於被上訴人甲○是否符合流氓之證據，及製作相關證人之筆錄時，確有過失不法情事，且其過失行為與被上訴人甲○之受損害間，亦具相當之因果關係存在，而與國家賠償之要件相當：
（一）關於對陳俊才之流氓行為部份：⒈該部份係由當時之偵查員劉穎杰記錄，小隊長王國柱訊問證人陳俊才，刑事組
長曾應祥在場等情，已據證人劉穎杰在中機組訊問時明確證述在卷（見九十一年度偵字第三七三號卷第一九七頁）。
⒉上開據以移送被上訴人甲○之筆錄填載為流氓調查資料表，載明各項流氓行為
之時間及事實，經曾應祥審核蓋章後，即報請內政部警政署複審，亦有雲林縣流氓調查資料表附卷足按（見同上偵查卷第四十八頁）。
⒊該部份移送事實所載發生「流氓行為」之時間，係於八十六年五月十七日，距
上訴人雲林縣警察局提報流氓行為之日期八十九年五月二十五日，顯逾三年之提報期間，依法不應予以移送。且證人陳俊才在偵查中亦證稱：係於八十六年五月十七日與潘枝祥及朋友（即曾應祥），一起至被上訴人甲○所經營之新富修車廠，欲將車輛拖回時發生扭打等語，而有該警訊筆錄附卷可稽（見同上偵查卷第五十五頁）。
⒋而八十六年五月十七日曾應祥與陳俊才、潘枝祥，一起至被上訴人甲○所經營
之新富修車廠，並與被上訴人甲○發生扭打，曾應祥遭被上訴人甲○咬傷後，曾至雲林醫院就診等情，亦據曾應祥於九十年十二月十一日，接受督察員訪談時坦承不諱，有該查訪筆錄在卷可佐（見同上偵查卷第二十二頁）。據此單就流氓案發之時間以觀，除前揭雲林縣流氓調查資料表，記載為八十六年五月十七日，有該資料表為憑外，且亦為承辦人之曾應祥本人親自目睹參與其事，況對此發生日期亦得透過雲林醫院之病歷表查證，乃上訴人雲林縣警察局竟於流氓案件移送書，記載為八十六年五月三十日，則依檢肅流氓條例第三條第一項：「前條各款流氓行為逾三年者，警察機關不得提報、認定或移送法院審理。」之規定，曾應祥就此應注意時效之問題，於處理過程中竟疏未注意，其有過失至明。又王國柱、曾應祥所屬斗南分局，於八十九年四月七日呈報上訴人雲林縣警察局時，縱未逾三年提報之時效期間，至會審單位（警察局、調查站、憲兵調查組）會審後，呈報內政部警政署於八十九年五月二十四日核准後，於翌（二十五）日始移送法院，然基於行政一體之原則，無論係提報者，抑或審查者之疏失，上訴人雲林縣警察局之過失責任，均無從推諉。
（二）關於對王友志、張嘉元之流氓行為部份：⒈依上訴人雲林縣警察局所製作之移送資料及警訊筆錄記載，係指稱王友志所有
之車牌000000號自用小客車，於八十六年五月間發生車禍，經被上訴人甲○修理後，被上訴人甲○恃強勒索顯不相當之費用，並於同時期（八十六年）持木棍毆傷前來調解之張嘉元等情，既有證人王友志八十八年六月六日警訊筆錄，及證人張嘉元八十八年七月六日警訊筆錄足稽（見同上偵查卷第五十六、五十九頁）。惟事實上本件被上訴人甲○與王友志、張嘉元之修車糾紛，係發生於000年0月間，已據證人張嘉元及王友志二人，在原審法院治安法庭審理時證述明確（見八十九年十一月二十三日庭訊筆錄），且被上訴人甲○當時係遭張嘉元毆打，亦有八十二年五月十八日斗南調解委員會之調解書附卷足稽，詎上訴人雲林縣警察局竟為上開不實之記載。
⒉證人張嘉元於九十一年四月三日，在中機組調查時證稱：「當時我有告訴王國
柱，甲○毆打我乙事發生在數年前，我有向新光派出所報案紀錄，可查事件發生的時間，王國柱在筆錄上記載為八十六年，我認為王國柱有清查過，我就未表示意見，即在筆錄上簽名捺印。」等語（見同上偵查卷第一０四頁），此證詞合於常理，應可採信。
⒊據此王國柱於製作該筆錄時，既然證人王友志、張嘉元已表示當初曾向警方報
案，有紀錄可查，且事關被提報人之權益重大，即應盡調查之義務，以期發現真實，乃竟不為此途，而將發生之時間記載為八十六年五月間，其執行職務亦顯有過失。
（三）關於對陳武勇、張清標、張清山、李木村、李錫源、陳萬章等人之流氓行為部份：因各該證人於警訊筆錄所記載之流氓行為事實，與事後在法院治安法庭所為之證詞，之所以於時間及事實之陳述，有前後相互不一之誤差，究係各該證人忘記警員據以記載所致，或係證人為配合警方之要求而刻意偽證，固無確切證據憑供判定；惟各該證人嗣後之所以翻異前供，有可能係為規避自己之責任所致，自難徒憑此點，遽認員警當初製作筆錄時，係故意作出與證人所證情節不符之虛偽記載。雖上訴人雲林縣警察局辯稱：流氓事件之提報流程猶須層層報核後始能移送，不可謂不嚴謹，絕非上訴人雲林縣警察局，或所屬公務員曾應祥及王國柱可以隻手遮天云云；然警察機關之蒐證、提報行為，為國家審判權發動之基礎，況有提報行為，即有被法院認定為流氓，而裁定交付感訓之虞，身為追訴犯罪職務之警察，更應有盡忠職守，毋縱毋枉之精神，當然有注意調查證據之義務。據此就被上訴人甲○被移送流氓感訓案件，經原審法院八十九年度感裁字第四號、及本院九十年度感抗字第十六號，為不付感訓處分確定之裁定理由觀之，雖係根據事後查證，認無證據證明被上訴人甲○有流氓之行為，而認警訊筆錄不實；惟於該流氓感訓案件審理認事用法理由，亦足見上訴人雲林縣警察局所屬員警，於承辦調查、蒐集提報被上訴人甲○流氓案件之程序，確有諸多明顯疏失存在（均詳如各該裁定所載理由），否則被上訴人甲○即不會被移送流氓感訓案件。再參諸內政部警政署九十一年一月七日（九一）警署刑檢字第六０八一號函，亦認定「曾應祥、王國柱等二人對蒐報甲○案核有違失」無訛，益足認被上訴人甲○主張曾應祥及王國柱對被上訴人甲○蒐證提報流氓案作業有違失，洵屬有據。
（四）又國家賠償法第二條第二項之構成要件，與民法第一百八十四條之侵權行為，同以故意或過失之不法侵害行為為限，其中「不法」之構成要件，解釋上係為違法性之一要件，即侵害權利者，係違反權利不可侵害之義務，亦即違反法律禁止之規定，即應屬不法，換言之該行為侵害權利者，即認定屬不法，除非有阻卻違法之事由存在，否則該行為即該當侵權行為「不法」之構成要件。本件上訴人雲林縣警察局所屬公務員於執行公權力作為時，確有過失侵害被上訴人甲○之權利，其不法之情狀甚明，且上訴人雲林縣警察局復無任何阻卻違法之事由，自與國家賠償法第二條之「不法」構成要件相當，上訴人雲林縣警察局認僅止執行公權力之行為「不當」而已，自非的論。又按國家賠償法第十三條規定，係針對審判法官之特殊規定，其旨在維護審判獨立所必須，而所謂「有審判職務之公務員」，自係指從事審理判決之民事審判或刑事審判業務之法官而言，至於司法警察因與審判職務無任何關連，自無適用國家賠償法第十三條之規定，而得解免其調查蒐證疏失之責任，上訴人雲林縣警察局認亦有該條之適用，尚屬誤會。又按所謂相當之因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係，最高法院著有七十六年臺上字第一五八號判決意旨足參。本件上訴人雲林縣警察局違法提報被上訴人甲○為流氓，並散佈於新聞媒體，指稱被上訴人甲○藉修車之機會，恐嚇敲榨，並曾持刀傷人云云，依一般智識經驗判斷，自足生損害於被上訴人甲○權利之結果，且此結果與上訴人雲林縣警察局之不法侵害行為間，具有相當之因果關係存在，亦毋庸贅言。
六、按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；國家賠償法第二條第二項、第五條分別定有明文。被上訴人甲○既因上訴人雲林縣警察局所屬員警執行職務之過失不法行為受有損害，且該過失行為與損害間有相當之因果關係存在，則被上訴人甲○自得依國家賠償之法律關係，請求上訴人雲林縣警察局賠償損害。又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償或免除之，民法第二百十七條固定有明文；惟查被上訴人甲○之所以被提報為流氓，純係因上訴人雲林縣警察局主動調查蒐證時，有過失不法之行為所致，被上訴人甲○純屬被害人之角色，難認與有過失，當無過失相抵之適用。茲更就被上訴人甲○之請求賠償金額逐項審酌如下：
（一）律師費用：⒈感訓案件之第一、二審辯護費部份：被上訴人甲○經上訴人雲林縣警察局提報
為流氓，移送治安法庭審理後，業經原審法院以八十九年度感裁字第四號，裁定被上訴人甲○無流氓行為而為不付感訓處分，上訴人雲林縣警察局不服提起抗告，亦經本院以九十年度感抗字第十六號，裁定抗告駁回確定在案，既為兩造所不爭執，且被上訴人甲○於該感訓案件在第一、二審審理時，曾委任林金陽律師為其辯護，共支付辯護費用十萬元，亦據被上訴人甲○提出律師費收據一紙存於原審卷足稽（見原審卷五０頁），自堪信實。按被上訴人甲○在該感訓案件審理中，因本身不諳法律，為防衛其權利，衡情確有委任律師為其辯護之必要，且該辯護費用之支出，亦係上訴人雲林縣警察局所屬員警之侵權行為所致，為此上訴人甲○請求賠償感訓案件第一、二審之辯護費用十萬元，為有理由，應予准許。
⒉本件國家賠償之律師費用部份：本件係由簡維弘律師代理被上訴人甲○訴訟，
並支出律師費用四萬五千元，既據被上訴人甲○提出律師費用收據一紙，附於原審卷為證（見原審卷第一六一頁），自亦堪信實。雖民事訴訟法在第一、二審程序，無實施強制代理之規定，然就最高法院六十九年臺上字第七七三號，認以當事人為伸張權利所必要而支出之律師酬金，均得計入損害賠償之範圍內之判決意旨觀之，本件被上訴人甲○無端遭提報流氓，除於感訓案件為防禦之必要而選任辯護律師外，其為伸張受損害之權利，亦有律師協助之迫切必要性，且被上訴人甲○所對抗者，乃國家公權力之龐大機制，其自身又不諳法律，訴訟上攻防能力不平等之情甚明，自有委任律師協助之必要，況上訴人雲林縣警察局除挾行政機關之豐沛資源外，尚可編列經費預算，委請律師為訴訟代理，於此訴訟上攻防懸殊之不平等情勢下，益見被上訴人甲○確有委任律師之必要，是本件被上訴人甲○為伸張權利之必要，而支出律師之酬金四萬五千元部份，亦應計入損害賠償之範圍內，被上訴人甲○請求賠償此部分之律師費用四萬五千元，亦為有理由，應併予准許。
（二）精神慰藉金部份：被上訴人甲○主張其遭上訴人雲林縣警察局所屬警員羅織成罪，手銬加身，審理期間人身自由固飽受拘束，且遭此公權力不當濫用，恣意暴虐傾軋，致其不平之氣直斥胸臆，復恐因而致罪移送感訓，終日忐忑不安，尤以其遭提報流氓，復經報紙報導週知，動輒遭鄰里指點處境難堪，自足認其所受精神之痛苦實難以言喻，為此被上訴人甲○依民法第一百九十五條第一項之規定，請求賠償非財產上損害，洵屬有據。惟審酌上訴人雲林縣警察局過失不法侵害之程度，被上訴人甲○被提報流氓後，未經法院諭知留置，嗣復經一、二審裁定不付感訓處分確定，已還其清白，及被上訴人甲○從事修車業務經濟尚可，暨其社會身分地位等一切情狀，本院認以賠償被上訴人甲○六十萬元為適當，被上訴人甲○逾此部份之請求為無理由，不應准許。
（三）營業收入損失部份：被上訴人甲○雖以上訴人雲林縣警察局，違法將其提報為流氓，並散佈於新聞媒體，指其藉修車之機會恐嚇敲榨，並曾持刀傷人云云，致一般消費大眾聞悉此事當然卻步，依一般智識經驗判斷，營業收入將因此縮減，且該營業收入之減縮，與上訴人雲林縣警察局之行為間，亦具有相當之因果關係，為此依民法第二百十六條規定，在原審請求賠償八十九年度損失營業額七十八萬四千二百九十一元，九十年度損失營業額二百五十三萬八千零四十九元，共計三百三十二萬二千三百八十五元；嗣上訴本院後減縮請求賠償八十九年度減少營業收入淨利十五萬六千八百五十八元，九十年度減少營業收入淨利四十八萬二千二百三十八元，合計六十三萬九千零九十六元。惟按被上訴人甲○所主張之營業利益損失部分，或因經濟不景氣，或因市場自由競爭，或因被上訴人甲○個人經營方式，或其他不明之原因等由，皆可能造成其營業利益之短少，其因素不一而足；且被上訴人甲○之被提報為流氓，固足影響其聲譽，然其既未被收押仍可續行其修車之業務，要難遽認其被提報為流氓，與其修車營業利益之減縮有絕對必然之關係，而具有相當之因果關係存在，況被上訴人甲○復未能立證證明，其因被提報為流氓所減縮之營業利益若干。從而被上訴人甲○請求此部分之賠償，尚非有據，不應准許。
（四）回復名譽必要費用部分：被上訴人甲○在原審請求賠償回復名譽之必要費用十七萬零一百元，經原審認無理由予以駁回上訴本院後，已據被上訴人甲○於九十三年一月二十九日準備程序時，表示撤回此部分之請求，不再請求回復名譽之必要費用在案，有該準備程序筆錄在卷足稽，爰不再予審酌。
（五）綜上被上訴人甲○所得請求之損害賠償額，為律師費用十四萬五千元，及精神慰藉金六十萬元，合計七十四萬五千元。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項、及第二百零三條所明定。本件被上訴人甲○請求上訴人雲林縣警察局應賠償之金額，並未定有給付之期限，則被上訴人甲○請求自起訴狀繕本送達上訴人雲林縣警察局之翌日起，即自九十一年九月二十五日起至清償日止，按年息即週年利率百分之五計付遲延利息，並未逾上開規定之範圍，亦無不合，應併予准許。
八、綜上各情，被上訴人甲○本於國家賠償之法律關係，請求上訴人雲林縣警察局賠償給付七十四萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日，即九十一年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至超過此部份之請求，則為無理由，應予駁回。原審判命上訴人雲林縣警察局應給付被上訴人甲○六十萬元，及自九十一年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，經核認事用法固無不合。惟就其餘應准許之十四萬五千元及法定遲延利息部分，為被上訴人甲○敗訴之判決，自有未合。被上訴人甲○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，自為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人雲林縣警察局上訴意旨指摘原審判命其應給付六十萬元本息部分不當，及被上訴人甲○上訴意旨指摘原審駁回其餘部分之請求不當，則均為無理由，均應予駁回。
九、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，被上訴人甲○之上訴為一部有理由一部無理由，上訴人雲林縣警察局之上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 黃 三 哲~B3 法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日~B法院書記官 謝 素 嬿