臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上更㈢字第22號上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 何 永 福 律師複 代 理人 王 百 治 律師
王 秀 哲 律師劉 炯 意 律師廖 耿 璋被 上 訴人 嘉義縣政府法定代理人 陳 明 文訴訟代理人 黃 木 春 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國86年5月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（85年度訴字第468號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於94年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加之訴及其假執行聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）暨追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠被上訴人應將座落嘉義市○○段○○段○號土地之地上一樓建物（即門牌號碼嘉義市○○路○○○號1樓）依嘉義市政府核准之竣工圖（即建造、執照工程圖樣）予以完成。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）100萬8160元，及其中69萬8160元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止、其中31萬元自民國90年7月28日起至清償日起均按年息5%計算之法定利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣更審前之第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）對最高法院發回意旨說明如下：㈠本件係於83年6月7日以後才簽訂買賣契約，理由如下：
⑴依買賣契約書第5條規定「本契約書於乙方（即上訴人
）簽名，蓋章送還甲方，於甲方核蓋印信後始契約成立」，嗣後被上訴人係於同年8月23日始核蓋印信。⑵被上訴人於83年9月23日依買賣契約將上訴人所買系爭
土地所有權移轉登記於上訴人時，其買賣原因發生日期亦載明「83年8月23日」。
㈡一樓之售票亭及水泥牆有拆除，但係在85年12月26日以後
才拆除，依被上訴人在84年間對掌上公司及「好萊塢超級電影院合夥」起訴請求遷出及拆除木板隔間（即售票亭）一案中，一審於85年12月26日宣判時，就「拆除售票亭及遷出」部分，判決被上訴人敗訴，足見該案宣判時，售票亭仍未拆除。
㈢買賣契約所謂依「現況」點交之真義，劉學銘在鈞院証稱
「所謂依現況交屋，即係依照原設計之竣工圖即申請建照之設計圖，依合於建築法規之現況交屋（即大理石部分不拆），其餘要按照原設計，82年9月22日之會議紀錄已記載清楚，是協調好才同意買賣」。
㈣被上訴人迄今仍未依「建造執照工程圖樣」完工，是以顯
有未依債之本旨提出給付，被上訴人既屬遲延給付，依民法規定，當然負有賠償義務。
（二）依設計圖完工係屬買賣契約之內容：㈠查本件系爭建物之買賣契約，係由被上訴人（即出賣人）
單方所擬定，上訴人與其他買受人共50多人，僅有接受該買賣契約與否之選擇權，對於該契約之詳細內容根本無置喙之餘地，亦因欠缺專業之法律素養而無法提出有利於己之修正主張，故該買賣契約應屬典型之定型化契約之內容有明顯不公平之約定者，該約定應屬無效，今兩造所訂立之買賣契約書第8條雖有約定「依現況出售」等語。惟查房屋之「現況」如何，均未見於契約書中具體言明，亦未依簽約當時之實況拍照存証作為契約之附件，以杜爭議，是知該定型化契約之抽象約定，應無理由。
㈡兩造在82年9月22日簽約前之協調會上達成研商結論「⑴
地上一樓建物交接以符合使用執照設計圖之現狀交屋…」。
㈢証人簡世明在鈞院86年12月15日準備程序中雖証稱「…當
時約定以符合使用執照現狀來辦理點交，但因我訂約是在83年6月才訂約，因事隔9個月，我們縣府無法一一核對當時之現狀，所以我們在契約中才載是按照現狀出售（即按買賣時之現狀出售）而將使用執照那幾個字拿掉…」，惟上述說詞，不足採信，理由如下：
⑴被上訴人在83年6月7日以83府財產字第58639號函文中
，在說明項下尚明確表示「…⑷有關將來買賣標的物之交接，當以符合使用執照設計圖之原則下辦理現況交屋，對於非必要之地上物如電影售票站等當予排除…」。
⑵被上訴人嗣後又在83年7月30日以83府財產字第75325號
給上訴人之函文，在說明項下，再度明確重申「…⑹…移交時以申請」建築使用執照「之現狀交屋為原則…」。
㈣簡世明在鈞院92年8月28日復証稱「82年9月22日間召開協
調會，經過9個月之後，兩造在83年6月訂約之前，…事先有與原住戶溝通協調，雙方同意才說要將使用執照拿掉內部是有會各科室後，給縣長同意，…」、「與原住戶溝通協調要把使用執照拿掉之證明，有把契約書草案寄給原住戶的，給原住戶表示意見」，然依被上訴人提出給鈞院之「會簽資料」，除了被上訴人內部各科室並未開會決議「要將使用執照拿掉要以現況交屋」外，被上訴人更未就「要將使用執照拿掉」一事與上訴人溝通協調，否則為何被上訴人還會在83年6月與7月份寄發如上述之公文給上訴人？㈤被上訴人僅將契約書草案寄給少數幾人，並未寄給上訴人
。上訴人對於契約書草案無從表示意見，又系爭契約書第8條所載「標的依現況出售」，上訴人基於兩造在92年9月22日所開協調會及被上訴人83年6月7日函文與同年7月30日函文，當然認為係指「依使用執照設計圖之現況交屋」準此，上訴人始會與被上訴人簽訂系爭契約。
㈥另請鈞院參酌：①証人劉學銘在鈞院86年10月13日証詞；
②証人蔡老首86年4月13日證詞；③証人蔡清泉、侯有義在鈞院89年上更㈠字第79號證詞；④蔡清泉在92年7月7日之証詞。
（三）系爭建物並未依設計圖（即建造執照工程圖樣）完工：㈠86年5月3日原審勘驗時，僅係履勘系爭建物大門附近左右
一道水泥牆售票亭」大樓一樓西側之牆及鐵捲門與後面五面鐵捲門；當時原審並非履勘系爭建物是否已依設計圖完工，因為原審在86年5月3日履勘時，並未依使用執照之設計圖勾稽建物現狀，此有當日之勘驗筆錄可佐；又當日所履勘之內容亦與設計圖不符，若原審當日履勘之結果，完全符合設計圖樣，則何以原審未以被上訴人業已符合竣工圖（即設計圖樣）而資為上訴人敗訴之理由？㈡依被上訴人85年12月4日85府財產字第142666號函所檢附
之點交會議紀錄，其中第五項⑴建築師公會蔡建築師報告中載明，依「竣工圖鑑定」水電部分須由消防單位試測，其餘未符合竣工圖之工程其修復費用為新台幣565萬元；有關未符合竣工圖之細目在第六項結論第⑵⑶⑷已有羅列，今被上訴人主張系爭建物已符合設計圖樣自應提出85年12月4日以後有修復上述瑕疵之証據。
㈢迄今，系爭房地仍有未依竣工圖建造廁所之瑕疵，此有88
年1月19日上訴人所呈之証物，另有87年8月15日被上訴人函文中第三點載明「地上一樓之公共廁所，掌上公司承諾於本（8）月底前施設完畢」可得証明，而掌上公司迄今仍未完成地上一樓之公共廁所足見証人程儀賢在鈞院所言不實，另系爭房地除有如上所言之無法依竣工圖交付之瑕疵外，尚有如下無法正常供人起居使用之瑕疵：
⑴依建築技術規則建築設計施工篇第二節第100條及第101
條規定，無開口樓層其樓地板面積在1,000平方公尺以上者應有排煙設備，系爭建物係屬封閉型樓層，且其樓地板面積已超過1,000平方公尺，然竟無排煙設備？⑵被上訴人均無法提供電器室高壓配線圖，以致上訴人無
法申請設置獨立電表。查，提供電器室高壓配線圖係買賣契約之附隨義務，蓋被上訴人如未交付上述配線圖，則上訴人除無法知悉建物電器線路安裝位置，管線如發生損毀或走火，上訴人將難以修復或進行救火工作外，且申請設置獨立電錶必須檢呈上述配線圖，因被上訴人迄今仍無法交付上述配線圖，造成上訴人無法向電力公司申請供電添。
⑶被上訴人無法依建築技術規則建築設計施工篇第七節第
113條規定提出消防總數量表，是以上訴人無法知悉被上訴人是否有依建築法規設置消防設施。
⑷未設置獨立電錶，違反建築技術規則建築設計施工篇第259條規定。
⑸依照竣工圖所示，手扶梯上下應各2部，目前上下手扶梯僅各1部。
⑹樓梯間天花板未施作、任意裝置違建物冷氣機房。
⑺竣工圖上之房屋結構應為鋼筋混泥土牆造（即ＲＣ造）
，但經921地震後，大樓外牆瓷磚剝落後，發現部分為磚牆造，亦與竣工圖不符。
⑻原審86年5月3日所載勘驗筆錄，僅係量測大門附近一道
水泥牆及售票亭等違章建築物之位置及長、寬、高度，上述建物並非竣工圖上所應興建之建物。原審當日履勘現場，並非係核對被上訴人未依竣工圖完工之全部工程項目。
㈣被上訴人主張「嘉義市政府曾核發使用執照，即可証明系爭建物已依竣工圖完工」云云，茲駁斥如下：
⑴系爭建物由訴外人掌上公司在82年間興建完成並取得使
用執照後，掌上公司並未立即將建物交付予被上訴人，反而由掌上公司負責人徐明德立即將系爭一樓建物予以改裝並建造各式地上物，致使系爭建物與使用執照上之竣工圖（即工程圖樣）不符，被上訴人因而在84年間對掌上公司訴請掌上公司必須履行契約，依照嘉義市政府審核之竣工圖將第一層樓附圖部分拆除木板隔間及交付予被上訴人，此有另案即嘉義地方法院84年重訴字第59號民事案件可參。添⑵茲因被上訴人提起上述民事案件後，上訴人及其他購買
戶亦以掌上公司負責人徐明德涉嫌竊占一樓建物為由，自訴徐明德竊占，於該自訴案審理中，徐明德雖辯稱「系爭建物係由掌上公司與被上訴人合建」，依合建契約，被上訴人固取得系爭建物之所有權，惟掌上公司卻尚未依約將系爭建物交付被上訴人，系爭建物始終在徐明德之占有使用中，被上訴人從未占有系爭建物，此亦有嘉義地方法院85年自字第12號刑事案件可資參照。
⑶依嘉義市政府函文「本件系爭建物依建照執照所載，其
結構部分係標示ＲＣ造，所謂ＲＣ造乃指鋼筋混凝土」，然系爭建物部分為磚牆造，與竣工圖不符，已如前述，此又証明當初市政府核發使用執照時有草率、不實。
㈤可否請求損害賠償部分：
⑴兩造既已約定被上訴人所出售之建物必須以「符合使用
執照設計圖」之現狀交屋，今被上訴人所出售之建物既未符合使用執照設計圖，顯見被上訴人目前仍未依債務本旨提出給付，故被上訴人陷於遲延給付，實為灼然。
⑵上訴人個人依約定，雖不能請求被上訴人點交系爭建物
，然交付系爭建物給全體買受人（當然包含上訴人）乃屬被上訴人履行買賣契約之義務，被上訴人既已因可歸責之事由而陷於遲延給付，故上訴人因無法受領系爭建物所受之損害，與被上訴人遲延給付自有因果關係，上訴人自得請求遲延給付所受之損害。
㈥本件上訴人係請求自84年3月31日起至86年1月31日止之遲
延給付損害賠償（自86年2月1日以後之請求保留），其中69萬8160元部分之賠償請求係以每月租金每坪為2958元為據，是項請求有鄰地房屋租賃契約書及88年1月19日上訴人在鈞院前審所提同棟大樓第三層之租賃契約書可稽，另31萬元部分係繳納貸款利息之損害。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用及更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如為被上訴人不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人請求第1項「被上訴人應將坐落嘉義市○○段○○段○號土地之地上建物，即門牌號碼嘉義市○○路○○○號1樓，依嘉義市政府核准之設計圖（即工程圖標）予以完成」，其餘交付房屋等請求均經駁回確定。因此本件爭執點在於系爭建物是否已依嘉義市政府核准之設計圖完成。被上訴人主張系爭建物業經依設計圖建造完成，上訴實無理由，分述如下：
㈠鈞院前審上更㈠字第79號審理中，上訴人聲請2次向嘉義
市政府函查，惟據嘉義市政府90年8月7日90府工建字第65155號、同年9月14日90府工建字第79579號函等兩次函覆可知，系爭建物既經於81年10月即建築完成後向主管機關嘉義市政府申請使用執照，由嘉義市政府工務局依建築法第71條規定派員查驗，與建築執照圖樣相符，才核發使用執照，足以證明已依嘉義市政府核准之設計圖建造完成。上訴人係在房屋建造完成，核發使用執照並經辦理所有權登記後，才於83年6月間購買，當時即已依照嘉義市政府核准之設計圖建造完成甚明。
㈡上訴人於鈞院前審上更㈡字第2號審理中又聲請調查，再
經嘉義市政府於92年8月25日以府工建字第0920073927號函覆可知系爭建物係依嘉義市政府核發之設計圖建造完成，經嘉義市政府派員檢驗相符後才核發使用執照甚明確，並無竣工圖。
㈢被上訴人和上訴人及其他承購人於82年9月22日協調買賣
房屋時，該房屋業經依建築設計圖建造完成，並經嘉義市政府派員查驗和建造執照工程圖樣相符後，發給使用執照，並辦妥所有權登記。各購買人可以去看房屋現況才購買。因此自82年12月起以書面雙方商定買賣契約內容，到83年5、6月間簽訂買賣契約，為免點交時發生糾紛，因此買賣契約書中才約定「現況出售」。
㈣上訴人之上訴理由，所爭執者為是否依現況點交，均屬點
交事項，但查請求點交部分業經駁回確定，實無再爭執必要。
（二）關於請求賠償部分，因上訴人請求點交無理由，已判決駁回確定，上訴人並無使用系爭房屋之權利，其因付房屋租金等之損害，實無理由。
（三）對最高法院發回意旨之說明：㈠最高法院發回意旨並未就本件上訴人請求依嘉義市政府核
准之設計圖完成，說明鈞院前審判決有何違誤，專就「現況出售」之點交事項指摘，而關於點交之請求，已駁回確定，實已無再爭執之理由。
㈡本件上訴人訂立買賣契約時間，應在83年6月7日函之前：
⑴因本件買賣契約是經過買賣雙方同意才定稿。先是被上
訴人主辦單位擬草約在82年12月18日即將買賣契約書函送原住戶委員會共同選出之正副主任委員徵求意見，原住戶委員會經研訂後於83年2月23日提出買賣契約意見稿一份，送交嘉義縣政府收受，原住戶委員會對第9條「本買賣標的依現況出售」，並無意見（定稿後為第8條），被上訴人主辦人員依據原住戶委員會修正意見，再依據法令規定，於不違背規定範圍內參酌修定成買賣契約稿，83年4月11日再送交原住戶選出之委員會（上訴人也是委員），請於5日內表示意見，同日由該委員會副主任委員簽收，之後未再表示意見才定稿，並與各原住戶簽定買賣契約，也無人再表示意見。以上有被上訴人82年12月18日82府財產字第132860號函稿、雙子星大樓壹樓原攤商大會會議記錄，雙子星經管委員83年2月21日83年錦字第001號函、被上訴人83年4月11日83府財產字第35991號（以上均附買賣契約書稿一份）等為證。雙方對買賣契約第8條約定「本買賣標的現況出售」意思表示完全一致至明。83年4月定稿之後即陸續於同年5、6月間與各買受人簽定契約，其後因一同辦理登記，依規定逾期辦理登記要罰鍰，因此全部登記為83年9月14日送件，同年月23日登記，原因發生日期83年8月23日，有上訴人提出之土地謄本可查，足證此非真正訂立買賣契約時間。
⑵退步言之，縱然在83年6月7日後才簽訂系爭買賣契約，
惟據被上訴人於83年6月7日83府財產字第58639號函稱「有關將來買賣標的物之交接，當以符合使用執照設計圖之原則下辦理現況交屋，對於非必要之地上物如電影售票站等，當予排除」，被上訴人已照使用執照設計圖建造完成，經主管機關嘉義市政府檢驗相符才核發使用執照，因此依此檢驗相符原則下，依買賣現況交付房屋，並同意排除電影售票亭，被上訴人仍得主張係依現況交屋。
㈢「現況出售」係因房屋已建好，當然依訂約時之現況，售
票亭及隔間之水泥牆在上訴人起訴後於86年5月3日以前，有一審勘驗筆錄可稽。至上訴人起訴附圖之Ｂ部分售票亭及水泥牆是建造完成後3樓電影院隔間使用，並無變更建造。該部分非上訴人購買建物範圍，而是10樓公用部分，但被上訴人也同意負責排除。
㈣依前說明，被上訴人是在房屋經嘉義市政府檢驗和核准之
設計圖相符，本件實係上訴人及其他1樓購買人，在被上訴人排除售票亭後，已依契約本旨（依房屋現況交付）提出給付，惟數次點交，各購買人仍不接受點交。而契約又約定第1層係屬「分別共有關係」並以「密封式」建築，應「共同經營，不得自行隔間使用」（買賣契約第2條）。因無個人使用位置，被上訴人必須交給全體共有人或其授權之代表，不能交給個人。全體共有人拖延到87年各購買人仍不願接受點交，並非被上訴人遲延，有87年11月17日下午2時點交紀錄為證。
㈤88年9月21日大地震，經向嘉義市政府查證，因承辦人已
更換。但知道有派建築師查驗，因有10層樓，確有裂痕及水泥脫落等損害，但非危險房屋。
（四）上訴人所列要求依嘉義市政府核准之竣工圖完工項目均無理由，分述如下：
㈠廁所請依竣工圖施工部分：查上訴人提出之地面層平面圖
，第1次變更圖，廁所位置係註明「預留廁所範圍」，但1樓購買人組成之委員會表明為增加1樓使用空間，1樓只留位置不建造廁所，要使用2樓的廁所，且：⑴該部位均依設計圖位置建有廁所，地板、牆壁也均舖設磁磚、水電管線齊全，女廁所且裝有電燈、抽風機，已依設計圖建造完成。經鈞院93年9月30日履勘屬實。至於未裝設大小便器、洗手台，此並不在建築物設計圖範圍；⑵建廁所費用不多，各樓均建廁所，建商不會只省1樓建造廁所少數費用；⑶各次協調會及文書往來，無人提及要建廁所，足證係承購戶要求不建廁所；⑷購買房屋時，房屋已建好，並取得使用執照，各承購人；均可到現場看房屋，同意本件是現況出售，並無人要求1樓要建廁所，上訴人要求無理由。
另，雖上訴人主張應依「建築技術規則」，建築設計施工篇第2章第10節廁所、污水處理設施第47條規定「…，其樓地板面積達30平方公尺以上者，應設置廁所」，惟依同條但書「同一基地內，已有廁所者，不在此限」，系爭建築基地所建大樓有10層，第2層以上均有廁所，縱然第1層不設廁所亦符合前開建築技術規則，且系爭建物係於81年建造完成檢驗與建造設計圖相符，如果不符法規規定，嘉義市政府也不可能核准，並據以檢驗核發使用執照。
㈡獨立電表部分：查在建造設計圖並無獨立電錶之設計，上
訴人之主張無據。況且被上訴人為達早日交付建物給上訴人，順從部分購買人之要求，已設獨立電錶，只要購買戶接受交付，通電即可。但購買戶無人願接管，被上訴人只好加鎖閒置。但因閒置在屋外，鎖被破壞，部分機件被竊，此也經鈞院履勘屬實，並有附呈現場相片2張為證。
㈢建築執照審表記載檢附警察局消防安全設備會審表。必已
檢附始能通過審查，否則不能核發使用執照，且此部分也未在建造設計圖範圍。上訴人徒憑建築執照審查表之初驗記載，即指摘為未依建築設計圖完工，實無理由。
㈣手扶梯應各兩部部分：查原設計雖各裝設上、下兩部。但
在81年掌上開發建設股份有限公司（以下簡稱掌上公司）函請變更設計，東、西各改為一部，一部上、一部下。經被上訴人審查後認為適當，而以82年1月16日82府財產字第5435號函同意變更。而上訴人購買系爭房屋是在83年6月，買賣契約第8條亦約訂「出售房屋時約定現況出售」，購買人也無人異議，上訴人提出之地面層平面圖，第1次變更圖，僅畫有空格，並無註明「手扶梯」，更無註明「上下各1部」，況該部分非屬1樓建築物範圍，足證上訴人之主張無理由。
㈤樓梯間天花板部分：查上訴人提出之設計圖只註明「梯間
範圍」，並無記載要施作天花板，其所以記載「梯間範圍」係因該部分是屬於2樓以上使用，並非1樓上訴人所承購範圍，此由上訴人提出之上述設計圖右下方載有「附註：梯間範圍屬於2F以上使用」極明。因全屋內之天花板相連，必同時施作。而施作天花板須配合電力、冷氣等各管線位置，必待1樓購買人分配使用位置，規劃電燈、冷氣位置後，才能一併施作，豈能只施作梯間天花板。
㈥磚牆造部分：被上訴人是按現況出售房屋，出售房屋時早已存在，且基於下述原因，上訴人此部分要求無理由：
⑴大樓西榮街臨民族路前半段（即南段）樓牆部分磁磚脫
落，脫落外可看出樑柱為鋼筋水泥，部分加磚。但查該部分在2樓以上，和1樓購買人無關。並且位置在窗下方，是因2樓以上購買戶希望墊高窗子，才以少數磚塊墊高，並非牆壁加磚建造。
⑵大樓西側臨西榮街後段（即北段）1至5樓外牆磁磚有脫
落，有多處磚牆外露。經查：①3樓以上雖因921大地震致有數處磁磚脫落，但無磚塊，和建造執照設計圖相符，此有相片2張為證。②1樓外牆有數處磁磚脫落，且有紅磚在內，該道牆壁即係房屋損害鑑定報告書所指不符合設計圖部分，但查該部分是2樓以上使用之樓梯及電梯位置及出口，非出售給上訴人及其他1樓購買人之範圍。原設計圖是開放空間，並無牆壁，參照上訴人提出之設計圖所示，左上角（即西北方）註明開放空間。大樓建造時依設計圖建造完成並無該牆壁。但因應2樓以上購買戶要求，為增強大樓之安全性及便利性，設計圖外增造才加磚。不影響於照設計圖完工，況此部分也非樓購買人所購買部分。
⑶況整棟10層大樓已建造10多年，歷經921等數次大地震
，正面、東面、北面牆壁僅有少部分磁磚脫落，大致完好，西面設計圖之牆壁也大致完好，已足證該大樓建造良好，完全依設計圖施工建造完成。
㈦上訴人主張「系爭建物有三處地點，目前仍設置冷氣機房
，然該三處地點在設計圖上並非冷氣機房」云云，但查該三處建築設計圖預留空間，並未載明用途，也依建造設計圖建造完成，預留空間，完全依照建造設計建築完成。至於依造建築設計圖建造完成後，做何使用，與本件上訴人之請求無關。
（五）關於請求賠償部分，因上訴人請求點交無理由，經判決駁回確定，上訴人並無使用系爭房屋之權利，其因付房屋租金等之損害，實無理由，分述如下：
㈠系爭房屋及土地即嘉義市○○段○○段○號及地上建物地
上1樓，上訴人購買建物持分1萬分之287，折合面積約79.34平方公尺，土地持分9萬分之215，折合面積13.04平方公尺，該房屋及土地於88年6月2日即出售給張詔元、許怡心，上訴人在88年6月2日後不再有損害甚明。上訴人原起訴請求依照嘉義市政府核准之竣工圖完成並點交房屋，及損害賠償69萬8160元。經一、二審數次判決駁回，最高法院第三次發回一部分，交付房屋部分業經判決駁回確定，只請求被上訴人依據嘉義市政府核准之竣工圖予以完成。損害賠償部分，起訴請求自84年3月31日起至86年1月底止之租金損失，共69萬8160元。到鈞院更㈠審審理中再具狀主張在該段期間每月必須向嘉義市第二信用合作社繳納貸款利息，共有31萬元之損害，擴張訴之聲明為100萬8160元。但經嘉義市第二信用合作社覆函稱：「本行存戶甲○○先生於本行無抵押貸款案件」等情，有鈞院90年9月5日90南分院敬民川字第14325號函及誠泰銀行（已併購第二信用合作社）90年10月12日誠泰銀嘉義字第015號函附卷可查。上訴人並無此損害甚明。上訴人請求賠償金額仍為69萬8160元。
㈡上訴人在鈞院更㈡審聲明仍請求損害賠償100萬8160元，
惟在該上訴理由中稱「本件上訴人之上訴實益合計約有150萬1000元。上訴人願補繳裁判費用」云云，並未說明增加請求賠償49萬2840元之理由與證據。
叁、本院判斷：
一、按上訴人於原審起訴主張，其於83年間向被上訴人購買坐落嘉義市○○段○○段○號土地所有權應有部分12分之1（下稱系爭土地），及地上建物即門牌嘉義市○○路○○○號雙子星大樓一樓舖位（下稱系爭建物），上訴人就系爭土地應有部分為9萬分之215，系爭建物應有部分為1萬分之287，總價款357萬4908元，被上訴人已於83年9月23日將系爭土地及建物所有權移轉登記予上訴人等事實，業據上訴人提出買賣契約書、建物登記簿謄本為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人主張因系爭建物有甚多瑕疵，被上訴人未依嘉義市政府核准之竣工圖予以改善，迄今未點交，因被上訴人遲延交付，致上訴人及其他買受人無法使用系爭建物及土地，自84年3月31日起至86年1月止，共受有相當於租金之損害69萬8160元，應由被上訴人賠償，依系爭契約之法律關係及民法第231條第1項規定，求為判決命：㈠被上訴人應將系爭建物依嘉義市政府核准之竣工圖予以完成，及如原審起訴狀附件一所示Ｂ部分及紅線部分之地上物予以拆除，並將地上物清除點交予上訴人及其他全體共有人；㈡被上訴人應給付上訴人69萬8160元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息；㈢於本院前審程序（86年度上字第287號）追加請求31萬元貸款利息之損害及法定遲延利息。
惟查，關於上訴人請求被上訴人「應將系爭建物如原審起訴狀附件一所示Ｂ部分及紅線部分之地上物予以拆除，並將地上物清除點交予上訴人及其他全體共有人」部分，已先後分由最高法院89年度台上字第2423號、91年度台上字第2257號予以駁回確定，是本院審理範圍僅為上訴人請求：㈠被上訴人就系爭建物應依嘉義市政府核准之竣工圖予以完成。㈡被上訴人應給付69萬8160元本息。㈢於本院前審程序追加請求被上訴人應給付31萬元本息是否有據部分。至於上訴人其餘請求部分，即上訴人請求被上訴人「應將系爭建物如原審起訴狀附件一所示Ｂ部分及紅線部分之地上物予以拆除，並將地上物清除點交予上訴人及其他全體共有人」之訴部分，已經判決駁回確定，自不在本院審理範圍，合先敘明。
二、查上訴人主張系爭建物未依嘉義巿政府核准之竣工圖予以完成，其自得請求被上訴人依建築執照（竣工圖）完工，又被上訴人遲延交付，致上訴人受有不能使用及支付貸款利息之損害，被上訴人應負賠償之責等語；被上訴人則否認其事，並以前開情詞置辯。是本件應審究者，為系爭建物被上訴人是否有依嘉義巿政府核准之竣工圖予以完成？是否有因被上訴人遲延交付，致上訴人及其他買受人無法使用系爭建物及土地，所受相當於租金69萬8160元之損害及於本院追加請求31萬元貸款利息之損害，是否有據？
三、本件經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號分別著有判例可資參照。查上訴人主張被上訴人未依嘉義市政府核准之竣工圖予以完成，然為被上訴人所否認，依上開法條及判例意旨，上訴人自負有舉證證明之責。
（二）查系爭建物於81年10月29日建築完成，於82年2月3日完成系爭建物第一次總登記，於同日完成第一次所有權人「嘉義縣」之登記（被上訴人係登記為管理人），而上訴人於83年8月23日以買賣為原因申請為所有權移轉登記，並於83年9月23日所有權移轉登記完竣，有系爭建物登記簿謄本在卷可證（見原審卷第135-137頁），並為兩造所不爭，洵可採信。
按申請建物所有權第一次登記，應提出「使用執照」，為土地登記規則第79條第1項本文所明定。而「建築工程完竣後，應由起訴人會同承造人及監造人申請使用執照」、「申請使用執照，應備具申請書，並檢附原領之建造執照或雜項執照。建築物竣工平面圖及立面圖」、「建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖」，建築法第70條第1項前段、第71條第1、2項復分別定有明文。經查，系爭建物既已於81年10月29日建築完成，於82年2月3日完成建物第一次總登記，被上訴人並於同日完成所有權人第一次登記，足徵應確已依上開建築法規定「備具申請書，並檢附原領之建造執照或雜項執照、建築物竣工平面圖及立面圖，申請到使用執照」，始能提出使用執照、申請並完成建物所有權第一次登記。
（三）本院於前審更審審理中，曾因上訴人之聲請，二次向嘉義市政府函查，均經回覆。據嘉義市政府90年8月7日以90府工建字第65155號函謂「於工程完竣後，曾派員勘驗與建造執照工程圖樣相符，並依建築法第70條第2項『建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖』」（見本院上更㈠卷②第73、114頁），嘉義巿政府92年3月18日以府工建字第0920027943號函謂「『與建造執照工程圖樣相符』係指核准之建照執照所附之圖說，依建築法第39條不變更主要構造或位置、不增加高度或面積、不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面圖及立面圖，一次報驗」（見本院上更㈡卷①第115頁）。本院再向嘉義巿政府函詢：系爭不動產之使用執照載明「右列建物經查依核准圖說建築完竣，茲檢附竣工圖一份准予給照使用」所指「檢附竣工圖一份准予給照使用」是否指系爭建物大樓有竣工圖與「核准圖說」？嘉義巿政府92年8月25日以府工建字第0920073927號函謂「『依建築法第39條不變更主要構造或位置、不增加高度或面積、不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面圖及立面圖，一次報驗』，是以於工程完竣後，如與建造執照工程圖樣相符，則無需另備竣工圖即核以使用執照」（見本院上更㈡卷①第176頁）。依上開覆函，足可證明系爭建物確已依嘉義市政府核准之竣工圖予以完成。
（四）綜合系爭建物於建築完竣，已完成建物第一次總登記，被上訴人並於同日完成所有權人第一次登記，參諸上開土地登記規則第79條第1項、建築法第70條第1項前段、第71條第1、2項之相關規定，及嘉義巿政府上開覆函，洵可認定系爭建物確已依嘉義市政府核准之竣工圖予以完成無訛，則上訴人空言否認系爭建物未依嘉義市政府核准之竣工圖予以完成，但未舉證以實其說，乃無足採。至於上訴人於本院之上訴理由及所為之陳述或舉證，經本院審核乃均係就被上訴人應為點交及應如何點交系爭建物之爭執。然查，關於上訴人原請求被上訴人「應將系爭建物如原審起訴狀附件一所示Ｂ部分及紅線部分之地上物予以拆除，並將地上物清除點交予上訴人及其他全體共有人」部分，已先後分由最高法院89年度台上字第2423號、91年度台上字第2257號予以駁回確定，已如前述，是上訴人上開主張及舉證，均不足以作為被上訴人就系爭建物未依嘉義市政府核准之竣工圖予以完成之證明。
（五）關於系爭買賣契約係於何時訂立部分：㈠查系爭買賣契約兩造於何時訂立，因契約書上僅載「83
」年未載月日（見原審卷第7頁），而兩造對訂立契約之日期仍有爭執，自應依相關證據推斷系爭契約訂立日期。上訴人主張依買賣契約書第5條規定「本契約書於乙方（即上訴人）簽名，蓋章送還甲方（即被上訴人），於甲方核蓋印信後始契約成立」，嗣後被上訴人係於同年8月23日始核蓋印信。且被上訴人於83年9月23日依系爭買賣契約將上訴人所買系爭建物所有權移轉登記於上訴人時，其買賣原因發生日期亦載明「83年8月23日」，參諸系爭建物登記簿謄本確係如此登載（見原審卷第138頁），被上訴人對此亦無爭執，則系爭買賣契約形式上訂立日期為「83年8月23日」，應可認定。
㈡惟被上訴人抗辯稱，兩造訂立系爭買賣契約真正時間，
應在83年6月7日被上訴人83府財產字第58639號函示之前，其理由略以：因本件買賣契約是經過買賣雙方同意才定稿。先是被上訴人主辦單位擬草約在82年12月18日將買賣契約書函送原住戶委員會共同選出之正副主任委員徵求意見，原住戶委員會經研訂後於83年2月23日提出買賣契約意見稿一份，送交被上訴人收受，原住戶委員會對第9條「本買賣標的依現況出售」，並無意見（定稿後為第8條），被上訴人依據原住戶委員會修正意見，再依據法令規定，於不違背規定範圍內參酌修定成買賣契約稿，於83年4月11日再送交原住戶選出之委員會（上訴人也是委員），請於5日內表示意見，同日由該委員會副主任委員簽收，之後未再表示意見才定稿，並與各原住戶簽定買賣契約，也無人再表示意見。提出被上訴人82年12月18日82府財產字第132860號函稿、雙子星大樓壹樓原攤商大會會議記錄，雙子星經管委員83年2月21日83年錦字第001號函、被上訴人83年4月11日83府財產字第35991號（並均附買賣契約書稿一份）等為證（見本院上更㈢卷①第171-185頁）。雙方對買賣契約第8條約定「本買賣標的現況出售」意思表示完全一致至明。83年4月定稿之後即陸續於同年5、6月間與各買受人簽定契約，其後因一同辦理登記，依規定逾期辦理登記要罰鍰，因此全部登記為83年9月14日送件，同年月23日登記，原因發生日期83年8月23日，有上訴人提出之土地謄本可查，足證此非真正訂立買賣契約時間等語。
㈢經查，依系爭買賣契約第1條約定「甲方（指被上訴人
）依73年4月16日府財產字第026983號函：大樓一樓位配售，依改建大樓後面積，按各原住戶租用面積比例分配出售。本大樓售價分別為：建物部分每坪按新台幣4萬4千元計價。土地部分每坪按新台幣60萬元計價。」，而依「82年12月17日雙子星大樓一樓原攤商大會會議記錄」所載，參加人員為「全體委員及原攤商」、「攤商委員會從79年5月成立迄今，經原委員會力爭陳情，嘉義縣政府已依據程序減低配售單價，建物每坪售價4萬4千元，土地每坪60萬元」（見本院上更㈢卷①第177-178頁），可見系爭大樓第一層之買賣，早自82年12月17日以前即由被上訴人與雙子星商業大樓一樓經營委員會進行協商在案。
次查，上訴人主張於82年9月22日有召開協調研商合建商業大樓接交、後續工程、原住戶委員會法定效力等事宜座談會，其研商結論第一項載「地上一樓建物交接，以符合使用執照設計圖之現狀交屋，買賣成立後由掌上開發建設股份有限公司、縣政府、原住戶委員會三方面各派代表會同辦理，程序上由縣政府接收後點交原住戶委員會」、第二項載「地上一樓讓售各住戶時，縣政府應於『買賣建物，土地契約書』訂明同意提『共同經營，不得自行隔間』請原住戶同意蓋章」（見原審卷第110-111頁）。而被上訴人於82年12月18日以82府財產字第132860號函送買賣契約書稿請原住戶委員會共同選出之正副主任委員徵求意見，該雙子星商業大樓一樓經營委員會經研訂後於83年2月23日提出修正買賣契約稿，送交被上訴人收受，被上訴人參酌雙子星商業大樓一樓經營委員會修正意見，再修定成新買賣契約稿，於83年4月11日以83府財產字第35991號函再送交雙子星商業大樓一樓經營委員會，請於5日內表示意見，於同日由該委員會副主任委員簽收後，未再表示不同意見才定稿，有上開函文及買賣契約稿等件影本在卷可憑（見本院上更㈢卷①第176、179-185頁)，尚堪採信。而被上訴人主張其於83年4月11日以83府財產字第35991號函再送交雙子星商業大樓一樓經營委員會表示意見時，上訴人也是該經營委員會委員（見同上卷第172頁），且於上開「82年12月17日雙子星大樓一樓原攤商大會會議記錄」內亦已載明上訴人甲○○是新選任出來之委員（見本院上更㈢卷①第177-178頁），上訴人對此未為爭執。
經比對前後二次買賣契約稿及系爭買賣契約（本院上更㈢卷①第180-181頁、第184-185頁，及原審卷第6-7頁)，雙子星商業大樓一樓經營委員會對原買賣契約初稿有意見者係契約條文第2條後段、第6條關於貸款及買賣價金如何給付、第7條點交規定、第8條稅捐水電之負擔自「點交」或自「移轉過戶」為區分由何人負擔部分，於原買賣契約第二次稿（載83年4月）有關契約條文「第2條後段」、「第7條點交規定」原稿刪除、有關「第6條關於貸款及買賣價金如何給付」為部分修正、有關「第8條稅捐之負擔」修改自「移轉過戶」為區分由何人負擔。經與系爭買賣契約比對，僅有關「第6條關於貸款及買賣價金如何給付」有部分不同之修正，其餘契約內容均與原買賣契約第二次稿（載83年4月）之文字相同。對於系爭買賣契約第2條約定：本大樓地上第一層係屬「分別共有關係」並以「密封式」建築，依民法及相關建築法規定，本買賣標的，應「共同經營，不得自行隔間使用」、第8條約定「本買賣標的依現況出售，房屋及土地之產權完整，無糾紛，無租賃關係，亦無他項權利設定負擔，如有上項糾紛致乙方受損害時，甲方願負損害賠償之責」等約定，並無何人有不同意見甚明。
是系爭買賣契約之簽訂，於82年9月22日即有召開協調座談會，其後被上訴人與雙子星商業大樓一樓經營委員會早自82年12月間起即有多次協商，而上訴人也是該經營委員會委員，於系爭建物為所有權移轉登記於上訴人，其買賣原因發生日期載為「83年8月23日」應係形式上之日期，應可採認。
（六）依兩造所不爭之買賣契約第8條明定：「本買賣標的依現況出售，房屋及土地之產權完整…」（見原審卷第7頁）。查兩造間之契約所以有此特別約定，乃係因系爭建物早於81年10月29日即已建築完成，被上訴人於取得嘉義市政府核發之使用執照，已於82年2月3日完成第一次所有權人登記，而被上訴人與雙子星商業大樓一樓經營委員會於83年4月間仍在對原買賣契約二次稿協商有何意見，被上訴人主張兩造間之系爭契約係在83年6月間訂立，上訴人則主張應係在83年8月23日訂立，兩造間之系爭契約不論係在83年6月間或同年8月間訂立，因兩造間書面買賣契約簽訂之遷延，事隔9-11個月，則出賣人被上訴人主張其考量買受人多達數十人，其無法逐一核對合建人即訴外人掌上公司有無於取得使用執照後變更現狀，另行設置地上物，乃於契約中明定，依現狀出售，將「原先建商、一樓住戶、縣政府三方按使用執照現狀點交之約定」字樣拿掉一節，已據被上訴人之財政課長簡世明於本院前程序証述在卷（本院86年上字第287號卷①第88頁）。查該証人簡世明係被上訴人承辦系爭建物出售事項之主管公務人員，始終參與系爭建物出售事宜之處理，此觀歷次協調會均有其列名參加，被上訴人內部公文往返簽呈核判，均有其職章即明，與兩造間並無利害關係，並無偏頗一方之理，其所述又與兩造間訂約過程相符，並有被上訴人83年4月11日83府財產字第35991號函說明欄㈢載「契約書第7點：有關點交規定，因產權屬『分別共有關係』，自無法作個別之點交，當宜以產權移轉作事實認定，況貴會前與本府已同意由貴會推派代表與本府及掌上開發建設股份有限公司作建物移交在案，該第7點允宜全部刪除」等語（見本院上更㈡卷①第204-207頁，及本院上更㈢卷①第97-100頁），參諸上開原買賣契約初稿原第7條點交規定約定「原先建商、一樓住戶、縣政府三方按使用執照現狀點交之約定」，嗣於原買賣契約第二次稿（載83年4月）有關契約條文原第7條之規定予以刪除，嗣兩造正式訂立之系爭契約即無該文義之記載，堪認証人簡世明之證詞應與事實相符，且與一般市場上成屋交易習慣相符，應堪採信。是系爭契約第8條所謂「現況」，應即指契約訂立時（83年8月間）系爭建物之現狀。
又系爭買賣契約定稿前係經被上訴人與雙子星商業大樓一樓經營委員會於82年12月間至83年4月間協商後定稿，均無何人對系爭買賣契約第8條「本買賣標的依現況出售，房屋及土地之產權完整…」之約定有何不同意見，被上訴人並稱其他原住戶與被上訴人所訂立之類此買賣契約，均無人對此有爭執，是契約既已明文約定，其意旨甚為明確，自無需別事探求。則上訴人主張被上訴人應按嘉義市政府核准之竣工圖（設計圖）完成云云，與上開契約約定不合，自屬無據。
至上訴人主張，此項約定，係被上訴人片面作成，上訴人無從變更內容，係屬附合（定型化）契約，此約定違反公平，應屬無效云云。惟查：本件系爭建物之買受人，因係原土地上之占用攤商，被上訴人於系爭房屋建築前，已作出多項有利於買受人之優惠條件（土地按公告現值，建物每坪比當時市價減少甚多，占用人優先承購，未經公開標售等），又被上訴人係地方自治機關，並非一般商人，其興建系爭大樓，係屬公共造產方式，乃為謀取都市發展之公共利益而為，且其所有契約之擬定，亦由公務人員本於職責，依法令規章，層層核准後製作，且其買賣，亦受地方民意機關之監督，與一般所謂定型性契約，係商人以其龐大之經濟優勢，基於營利之考量，片面獨斷決定契約內容者，迥不相同，自不生所謂定型化契約之問題，且買賣契約定稿前係經被上訴人與雙子星商業大樓一樓經營委員會於82年12月間至83年4月間協商後始定稿，故上訴人此部分抗辯，不足採。又一般成屋之買賣，與預售屋買賣不同，成屋既已取得建物使用執照，已符合一般使用狀態，買受人可親自查看現物，以瞭解有無瑕疵，是否符合買受人個人需求，決定是否買受，故成屋買賣常以「現況出售」為契約內容，本件買受人之上訴人又係原占用之攤商，平日常出入此處，早可熟知建物實際情形（現況），故訂約之時與建築完成之間已隔約9-11個月，顯有相當之考量斟酌空間，本件契約約定「現況出售」，自不生不公平之情事，其此部分主張，亦非可採。
（七）兩造於83年8月間訂立買賣契約以辦理移轉過戶時，系爭建物業已領得使用執照，此為兩造所不爭，被上訴人於訂立系爭買賣契約後，並依上訴人等承購戶之要求，命建商掌上公司拆除部分違建之公共設施（電影售票亭），其後系爭建物並未再施工改變系爭建物，亦為上訴人所不否認。被上訴人抗辯多次通知一樓買受人點交，因第一樓所有權人代表不願接受系爭契約書第8條「依現況點交」，始未能於84年3月31日為點交，有該協商會議紀錄為憑（見原審卷第31頁），其後被上訴人復多次定期點交，仍因第一樓購買人代表不同意依現況點交，致未點交，有85年11月23日點交協調會議紀錄、86年4月29日對系爭大樓第一樓所有權人之存證信函，定期於同年5月12日點交、同年5月12日因買受人拒絕簽名，無法完成點交、87年10月29日通知一樓買受人要在同年11月17日辦理點交，同年11月17日亦因買受人拒絕簽名，無法完成點交之紀錄、函文等件在卷可憑（見本院上更㈠卷②第29-30頁、同案卷①第143-147頁，及原審卷第131-134頁）。再觀證人蔡清泉、侯有義所述：被上訴人多次欲辦理點交，因彼等要求要依竣工圖點交，地上物也要排除，被上訴人因無法做到，致彼等沒有接受點交等情，應屬真實。足徵被上訴人主張，其已依債務本旨提出，上訴人拒絕受領一節，堪以採信。上訴人主張被上訴人從未占有系爭建物，無從點交系爭建物予上訴人云云，委無可採。則上訴人主張被上訴人遲延交付系爭建物，非屬事實。其主張受有遲延交付致無法使用系爭建物，自84年3月31日起至86年1月底止，共受有相當於租金之損害69萬8160元，為不足採。再者，兩造間之契約第2條既明定：「本大樓第一層係屬分別共有關係，並以密封式建築，依民法及建築法相關規定，本買賣標的，應共同經營，不得自行隔間使用。」（見原審卷第6頁），而上訴人本於契約請求被上訴人「交付系爭建物第一樓與原告及其他共有人全體」之訴訟，已敗訴確定，其自無從單獨取得系爭建物一樓之全部，依約即無從單獨隔間使用，上訴人自無從個別出租他人獲取租金之收益，是此部分其主張受有租金之損失，即非可採。
（八）又上訴人於本院前審時追加請求，主張其因被上訴人遲延交付，致受有支出嘉義市第2信用合作社貸款利息之損失31萬元云云，但為被上訴人所否認。經查，被上訴人並未遲延交付，已詳述於前段，則上訴人主張被上訴人給付遲延云云，已不足採，況上訴人所以有此項貸款利息之支出，係因其與訴外人嘉義市第2信用合作社間貸款契約所生，上訴人既係因其他獨立之借貸關係而發生此筆利息支出，與被上訴人是否遲延交付系爭建物無涉，其支出與被上訴人就系爭建物之點交義務間，無因果關係，故其縱有此項支出，亦無從依債務不履行之規定，向被上訴人請求賠償，是上訴人此部分追加之訴之請求，並無所據而不可採。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人應按嘉義市政府核准之竣工圖（設計圖）完成系爭建物，及其受有相當於租金、繳納貸款利息之損害等情，均不足採。從而，上訴人依履行契約之法律關係及民法第231條第1項規定，請求被上訴人將系爭建物依嘉義市政府核准之竣工圖（設計圖）完成，並給付69萬8160元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率請求遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為其敗訴判決，駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。另上訴人於本院追加請求31萬元貸款利息支出部分，亦無理由，併應駁回此部分追加之訴及其假執行之聲請。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
肆、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 林輝雄
法 官 曾平杉法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。惟上訴利益如未逾新台幣150萬元者，不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 侯瑞富
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