臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上更㈡字第27號上 訴 人 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 林國明 律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 林永發 律師
郝鳳岐 律師上列當事人間請求回復原狀變更名義登記事件，上訴人對於中華民國88年3月31日台灣臺南地方法院86年度訴字第1378號判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於94年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）暨追加之訴之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審記載同者予以引用外，補稱：㈠本件契約係由上訴人之母趙侯美珠與被上訴人訂立，因趙侯
美珠不識字，且與被上訴人係二十多年友人，故僅口頭約定，未訂立書面。被上訴人於申請建造執照時，係以三層樓房之建築申請，被上訴人自始隱瞞此事實，向趙侯美珠詐稱使用五層樓之基礎結構興建五層樓，並設有電梯，致其母趙侯美珠誤認為係五層樓建物而購買。嗣因被上訴人一直未完成五層樓，發覺有異，乃於民國（下同）八十三年十一月五日前往工地取樣以便鑑定，遭被上訴人毆傷，有刑事判決可証。可証明早於八十三年十一月間，雙方即因標的物是否五樓一事爭執。趙侯美珠係因被上訴人保證系爭建物為五層基礎可建五層樓，陷於錯誤買受，若被上訴人當初言明三層樓，趙侯美珠不會購買。被上訴人所提出之書面契約及付款明細表，從頭到尾（包括買受人丙○○、李艶貞之簽名）均係被上訴人本人所書寫，與一般交易習慣有違。口頭契約係於八十二年六月成立，趙侯美珠於六月三日交付新台幣（下同）二百萬元支票，書面契約卻記載為八十二年八月，日期又空白，買受人又未親自簽名或按指印，地址空白，與不動產交易常情不合。
㈡縱退言之認書面契約為真正，其名稱係「委建不動產契約書
」，應屬承攬契約之性質，即土地為買賣，房屋為委建（或承攬）。被上訴人本於買賣契約解除之回復原狀請求，即非正當。
㈢買賣契約成立已十年以上，已逾約定完工期限，被上訴人仍
未能完成五層樓建築物，即令三層樓房建物仍然，有基礎結構未採用五層樓基礎結構，三層樓之基礎結構亦未按設計圖施工、建物嚴重裂痕，主體建物之磁磚、水電均未完成，後方增建部分僅砌磚塊，化糞池擅自變更容量等瑕疵存在，分別經趙侯美珠、上訴人於八十六年一月三十日、同年二月十二日、及同年八月二十五日，以存證信函向被上訴人主張：上開建造執照以三層樓房申請，未能完成五層建築物，建築結構及層數不合，後面增建未依約完成，三層樓建築物亦有多處重大瑕疵未改善之事實，並表明拒絕給付買賣價金之尾款，並催促被上訴人履約完成建物，被上訴人均拒絕。依最高法院七十七年四月十九日第七次民事庭會議決議，買受人趙侯美珠得依據債務不履行之相關規定，請求被上訴人賠償損害，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用，被上訴人請求上訴人給付價金，即非正當。被上訴人以上訴人違約解除契約，不生效力，自不生回復原狀之問題。
㈣系爭建物，經臺灣省土木技師公會鑑定：標的物未完工，目
前不能居住使用。諸多結構性瑕疵應速補強。樑、柱、牆縱向樑柱寬含粉刷僅二十二公分、各樓層板厚九至十公分，一０一與一０三號各樓牆壁部分未隔離，屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷，柱頂僅保留鋼筋未灌入混凝土。屋頂突出物板，外露鋼筋僅為一排，設計圖為二排。一０三號後側增設電梯基礎結構與設計圖不符，現場僅正面外牆貼方格磚，內牆水泥粉光其餘均未依「建材明細表」施作、平頂板施工時鋼筋保護層不足有外露現象，牆壁有結構性裂紋，牆面粉刷有白華現象並滲水，正面磁磚材質不良有多處裂紋。依系爭信義路一０一、一０三號房屋現場照片三十三張，及本院前審履勘現場之照片八十五張顯示，系爭建物不論是主建物（有建照部分）或增建部分，均尚未完工，被上訴人委託鑑定之土木技師余文芳，於本院履勘現場時，亦證稱依設計圖為準，系爭房屋尚未完成等語。
三、證據：引用原審及本院前審所提証據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者引用外，補稱：
㈠按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故買賣約
據所載明之買受人，不問其果為實際上買受之人與否，就該契約所生之權利而涉訟，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在可言。最高法院著有四十年臺上字第一二四一號、四十三年臺上字第九十九號判例可參。系爭契約買受人一方既載明為上訴人丙○○及原審共同被告李艶貞，即應以該二人為權利義務之主體，縱令上訴人主張契約係其母趙侯美珠借用其名義為之，仍不能認趙侯美珠係系爭買賣契約之買受人。
㈡兩造所簽書面契約，雖名稱為「委建不動產契約書」，但真
意實為系爭房屋及土地之買賣，非上訴人所主張之承攬契約。蓋承攬契約著重建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，本件並非由上訴人提供土地，被上訴人為其完成建屋後接受報酬即明。況本契約尾款約定向銀行貸款繳納，此為不動產買賣獨具之型態，為承攬契約所無。上訴人之母趙侯美珠先前於八十五年二月委託律師發函被上訴人，亦自承向被上訴人買受系爭二筆房不動產，於原審訴狀亦自承，本件法律關係是買賣，上訴人自訴被上訴人偽造文書時於自訴狀亦表明訂購二戶，凡此均堪認定兩造間就系爭建物為買賣，非承攬。
㈢依合約內載「付款辦法」，第三期至第五期付款，為一樓至
三樓板完成，第六期為「外部磁磚完成」，第七期為「銀行貸款」部分，上訴人已繳納六期款，始終未有爭執，其辯稱不知係購三層樓房，顯不足採。被上訴人在系爭地段上，共興建三層樓房五間，訴外人李德民、黃忠義各買一間，同批樓房，一次申請建照，何能二間為五樓，餘為三樓？又以買價換算，上訴人所購房屋價金，比黃忠義所購買者之差價為二百三十五萬元，因上訴人之房屋建坪多出十三坪，土地多七坪多，亦堪認定係買三樓。証人姜福助、陳美娥、楊秀等於原審所証，僅係曾聽說要蓋五層樓或打五樓地基，並不足證明兩造係買賣五層樓房。至三樓頂預留鋼筋，後面空地比例預留電梯位置（非在合法建物內部，設計圖上亦無電梯之設計），此乃趙侯美珠個人要求增加，與契約內容無關。
㈣系爭房屋早已完工，取得使用執照，因上訴人拒不辦理房屋
保存登記，不能辦理銀行抵押貸款，經以存證信函催告上訴人付清尾款，竟不予置理，嗣再以存證信函通知解契，有使用執照、存證信函可稽，兩造間契約既經解除，被上訴人自得請求上訴人回復原狀，請求上訴人將系爭土地所有權人名義變更為被上訴人名義，其真意即請求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人，並不生訴之變更。兩造間就建物名義及土地登記名義之約定，係向第三人為給付，系爭買賣契約既已解除，該第三人利益契約自亦失其效力，被上訴人自得本於第三人利益契約之法律關係，及契約解除回復原狀之規定，請求上訴人郭迺暉將系爭土地移轉登記予被上訴人。
㈤兩造所訂合約，僅就合法建築部分為之，房屋後半部增建部
分未在契約內。此觀契約付款辦法內容即明，上訴人自不得因增建部分未完成拒付價金。系爭合法建築部分既已完工並取得使用執照，銀行貸款係在房屋外部磁磚完成取得使用執照後，上訴人即應貸款，可明瞭「銀行貸款」在前，「交屋」在後，因此「銀行貸款」非以交屋作為條件，又因尚有後方增建，為配合增建部分之施工，合法建物部分工程諸如水電、地面磁磚、牆壁油漆等附屬工程事項，須配合增建部分之工程始能一併完成，上訴人殊不能與此無關之增建部分工程已否完成或房屋是否已交付，作為拒絕辦理銀行貸款之藉口。上訴人以交屋時始能主張之瑕疵或未完工減價之同時履行抗辯權，提前主張用來作為拒絕辦理銀行貸款之事由，顯不合同時履行抗辯之要件。蓋其有先為給付之義務。
三、證據：引用原審及本院前審立證方法。理 由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款規定自明。被上訴人於原審本於第三人利益契約及契約解除後之回復原狀請求權，請求上訴人丙○○、郭廼暉將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，原審判決後，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院前審言詞辯論終結前，就上訴人郭廼暉部分，追加本於不當得利之法律關係，請求上訴人郭廼暉將系爭南勢段四七七之二、同段四七四之一０、五三八之二地號土地（以下稱系爭土地）之所有權移轉登記予被上訴人，核與被上訴人於原審起訴時，據以主張第三人利益約款之訴訟標的之基礎事實同一，依上開說明，即無不合，應予准許。上訴人表示不同意被上訴人追加，尚屬無據，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人丙○○於八十二年八月間，與被上訴人訂約，購買坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八之一地號建地，及其上門牌臺南縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋（以下稱系爭一０一號房地），原審同案被告李艶貞亦於上開時日，與被上訴人訂約，購買同上地段四七七之二、四七四之一０、五三八之二地號建地，及其上門牌臺南縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋（以下稱一０三號房地），價款分別為一千零三十五萬元、一千零四十二萬元，上訴人丙○○與原審同案被告李艶貞，均僅繳納第一期至第六期款各四百萬元，尚有第七期即銀行貸款六百三十五萬元、六百四十二萬元未付，系爭二筆房屋早已完工取得使用執照，乃上訴人及李艶貞均拒不辦理銀行貸款並交付尾款，經伊於八十六年一月間，以存證信函催告其等付清尾款，均不置理，伊再於同年八月以存證信函通知上訴人及李艶貞解除契約，契約既經解除，上訴人丙○○應負回復原狀義務，上訴人郭廼暉乃係本於被上訴人李艶貞之第三人利益契約受領系爭土地所有權登記，其受領原因亦因李艶貞之契約被解除而失效，已無法律上原因，亦應負回復原狀義務。爰本於契約解除回復原狀請求權，請求上訴人丙○○將系爭四七七之一、五三八之一地號之土地所有權移轉登記予被上訴人。依不當得利之法律關係，請求上訴人郭廼暉將系爭四七七之
二、四七四之一０、五三八之二地號之土地所有權移轉登記予被上訴人名義等語（被上訴人其餘請求，均已先後確定，不在本院審判範圍，不再贅述）。
三、上訴人則以：系爭買賣契約，係上訴人之母趙侯美珠，與被上訴人於八十二年六月間，以口頭成立，並無書面，且就房屋部分非買賣，應為承攬，且房屋買賣標的為五樓建物，非三樓，銀行貸款部分未支付，乃係因被上訴人自始以三層樓房建築申請並建造，未依約蓋五層樓房，且早逾完工期限，被上訴人仍未完成建物，被上訴人興建之三層樓房仍有如原判決附表所示諸多重大瑕疵，此疵瑕係可歸責被上訴人之事由，構成不完全給付，伊已催告被上訴人補正被拒絕，伊已於收受被上訴人催討尾款之信函後，已即時主張就被上訴人之債務不履行責任與其價金之給付行使同時履行抗辯權，自不生給付遲延責任，被上訴人不得解除系爭契約，伊無回復原狀或不當得利返還之義務等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人丙○○、原審被告李艶貞，於八十二年八月間，分別與被上訴人訂約購買上開系爭二戶房地，上訴人丙○○、原審被告李艶貞均各已支付四百萬元，上訴人丙○○尚欠六百三十五萬元，李艶貞尚欠六百四十二萬元未付，系爭爭屋已分別以上訴人丙○○、原審被告李艶貞為起造人名義，取得使用執照，土地部分並分別登記為上訴人丙○○、郭廼暉名義之事實，已據被上訴人提出合約書、使用執照、土地所有權狀各影本為證（見原審卷第二至二四頁）。上訴人對於系爭房屋之起造人名義分別為丙○○、李艶貞，系爭土地已分別登記上訴人名義之事實，亦不爭執，被上訴人此部分主張，自堪信為真實。茲被上訴人主張，因上訴人違約不付款，經催告後仍不履行，伊已解除契約，自得本於回復原狀、不當得利之規定，請求上訴人將土地所有權移轉被上訴人等語，上訴人則否認有遲延付款之事實，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠契約存在於何人間？契約之性質？㈡被上訴人有無完成房屋之建築？（有無不完全給付之債務不履行），被上訴人可否解除契約？
五、經查：㈠就契約當事人、書面契約真正、契約性質之爭執：
⑴按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故買賣
約據所載明之買受人，不問其是否為實際上之買受人，就該契約所生之權利而涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在可言，因此凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利，此有最高法院四十年台上字第一二四一號、四十三年台上字第九十九號判例意旨足參。查系爭契約買受人，既載明為上訴人丙○○及原審共同被告李艶貞，即應以該二人為權利義務之主體，縱如上訴人所主張，訂約係其母趙侯美珠以其名義為之，價金亦由其母給付，依前揭判例意旨，仍難認訴外人趙侯美珠為買賣契約之買受人。
⑵次按我國社會一般習慣上，對於印章、印文之使用，較諸
簽名為普遍，是以對於印章之保存及印文之使用，無不小心謹慎應對，於親自核對文件無誤後再予蓋印，並於用印後即時取回自行保管，此乃一般常態事實，至於印章交付他人保管，致遭他人盜用者，核係少數之變態事實。本件上訴人既自認系爭合約書上之上訴人丙○○、原審共同被告李艶貞之印文為真正，其抗辯各該印文係遭被上訴人盜用云云（見原審卷第八十一頁），則依舉證責任分配之原則，應由上訴人就印章遭盜用之變態事實負舉證之責。查：
①證人即代書林秀琴，已於八十六年五月一日，在本院八
十六年度上訴字第一九六號偽造文書案件審理時，到庭證稱：「（印章）是乙○○拿來給我辦理過戶登記用的，我保管了一段時間，乙○○要印章用時來我這邊蓋」、「他如要蓋水電的會叫水電的來，或辦其他的會來蓋，他通常來蓋是蓋有關建築房子的事，我沒注意看，我記得有一次是來蓋使用執照的文件‧‧‧他拿文件來蓋完印章就留在我事務所」、「印章是自訴人（趙侯美珠）授權給乙○○，乙○○拿印章來，我還問他土地過戶要登記何人名義，乙○○叫我自己打電話問趙太太，我問趙太太他說要登記他兒子媳婦名義」等語（見該刑事影印卷宗第六十四、六十五頁）。
②原審共同被告李艶貞在檢察官偵查時，於八十五年十月
七日亦到庭供稱：「（與趙侯美珠關係？）她是我婆婆。（有將印章交給妳婆婆？）我們每人均有一印章放在抽屜，由我婆婆處理」等語（見台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一六五號偵查影印卷宗第十五頁）③又上訴人郭廼暉、被上訴人、訴外人郭生霖、潘春霖等
人，於八十三年十一月九日，在訴外人郭生霖位在臺南縣○○鎮○○路二十五之三十三號商談系爭買賣如何處理時，上訴人郭廼暉曾陳稱：「陳老師合約書，我要和你重寫」、「‧‧‧我約舅舅，那合約重寫一下」、「我說媽這樣我也不要，人家合約要重寫，五樓也敢保證
」、「要寫這些（合約書）我要問母親，妳那一點還沒滿意，還有一些細節我認為沒重要，而她認為重要，寫完慢一點談，先和陳老師談一下，那一點要陳老師認同，這樣來寫就好‧‧‧」等語。
被上訴人亦曾當場答稱：「我向你說，你寫我寫都差不多，一次就寫好，叫你舅舅來給他寫，讓你媽媽講，這樣最實在，他看看那一點有需要，這樣比較快」等語，有上訴人於原審提出，被上訴人所不爭執並予引用之錄音譯文存卷為憑（見原審卷第一四０至一四七頁）。
④參諸系爭合約書上之上訴人丙○○、原審共同被告李艶
貞之印文為真正，為上訴人所不爭執，已如前述。上訴人丙○○並已以買賣為原因，自訴外人許本世受讓坐落系爭五三八之一、四七七之一地號土地之所有權，上訴人郭廼暉也以買賣為原因，自訴外人許本世受讓系爭五三八─二、四四七─二地號土地所有權，自訴外人陳龍乾受讓系爭四七四之一０地號土地所有權，另系爭門牌信義路一０一號房屋之使用執照起造人名義為上訴人丙○○，信義路一０三號房屋之使用執照起造人名義為原審共同被告李艶貞，有被上訴人提出之土地所有權狀、使用執照、土地登記簿 謄本附卷足按（見原審卷第十八至二十四頁、第二二四至二三四頁）。
⑤綜上所述，系爭書面契約內買受人丙○○、李艶貞之印
文為真正，該二顆印章，係其等交趙侯美珠使用，且上訴人自陳交付印章乃辦理申請建造執照及過戶登記之用，嗣後亦確有辦理房屋起造人、申請使用執照、房屋基地所有權移轉登記，上訴人郭廼暉於發生糾紛時，參與協商時曾要求重寫合約等一切情事，再系爭買賣金額高達二千萬元，為保障雙方權益，鮮有不立具書面者，上訴人丙○○、原審共同被告李艶貞雖未實際出面訂約，按諸上開所述情事，已足認定其授權趙侯美珠代理權，由趙侯美珠與被上訴人簽訂契約，既以上訴人、原審共同被告李艶貞為買受人，依上說明，即以締結契約之當事人為準。上訴人以買受人未親自簽名，契約全部文字由被上訴人書寫，與交易習慣及經驗法則不符云云，認買方係趙侯美珠云云，按諸上開說明，自無足取。
㈡系爭契約之性質爭議：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第九十八條定有明文。兩造所訂契約，其名稱雖為「委建不動產契約書」，然觀諸契約書之內容，兩造之真意，實為系爭房屋及土地之買賣，非上訴人主張就土地係買賣，就房屋係承攬。此觀兩造間之付款約定，有尾款由銀行貸款支付，此類約定乃本省不動產買賣契約所特別具有之約定，而兩造就房屋部分，其重點乃所有權之移轉，而非工作物之交付。
⑵趙侯美珠或上訴人委託律師發函被上訴人亦自稱：「乙○
○以興建房屋出售為業，本人…買受一０一號房屋…」（本院前審更一卷，第七十三頁、八十一頁），上訴人於原審審理時之各項書狀，亦主張，本件法律關係乃買賣，（原審卷，第三十七頁、六十九頁），其已自認係買賣關係無訛。
⑶綜上所述，系爭契約應屬買賣契約，事甚明確。
㈢系爭房屋是否已依約完成（有無不完全給付）？
⑴依書面契約記載，兩造係約定：㈠外牆：正面方格磚，背
面水泥粉光。㈡內牆：水泥粉光、刷水性水泥粉光（南寶或虹牌）。㈢室內一樓貼二尺×二尺花崗石，二、三樓×公分羅馬地磚。㈣門窗：發色鋁門窗、門斗使用檜木製品，門片使用空心門。㈤浴廁：浴室使用塑鋼門，地面貼×公分地磚，牆面象牙色×公分壁磚，莊頭北衛浴設備。㈥水電：塑膠管全部南亞牌，不鏽鋼熱水管、開關使用日本製品。㈦樓梯：大理石（白色），南洋櫸木扶手。㈩其他：每戶均預留電話對講機，電視線管路等情，有該合約書附件存卷可佐（見原審卷第九頁）。
⑵系爭信義路一０一號與信義路一０三號房屋，經本院前審
受命法官於八十九年四月二十日勘驗現場結果，兩造無爭執之三樓原建物部分（增建部分不包括），認定：
㈠系爭二棟房屋相連，內部打通，設有鐵捲門，地面留有
廢棄物，內部牆壁並無磁磚，屋內無燈具，窗戶無框亦無玻璃。
㈡往二樓之樓梯無扶手，地面未舖平，二樓地面散置磚塊
，無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，一０一號房屋二樓牆壁有白華現象。
㈢三樓陽台門窗按裝，地面有建築模板及泥沙廢棄物，浴室未完成，無衛浴設備。
㈣三樓頂板均以磚塊堆砌，四樓樓頂有預留鋼筋，三樓頂
板前面有磚塊砌成之女兒牆，鋼筋裸露凸出，可見預留水管，房屋主體部分之竹製鷹架未拆除等情，有勘驗筆錄及現場照片在卷足參（本院上字第二五一號卷，第一四三至一四五、第一五三至一九五頁）。
⑶綜合契約約定與本院前審法官勘驗現場所得，被上訴人所
建築之系爭三層樓房，有諸如：內部牆壁無磁磚，屋內無燈具水電未完成，窗戶無框、無玻璃、二樓樓梯無扶手，地面未舖平，二樓無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，一０一號房屋三樓陽台門窗按裝，浴室未完成，無衛浴設備等多項瑕疵，此種種瑕疵、依一般人所知之生活經驗，與屋後法定空地想要違章增建部分，在施工方面二者並無關連性，被上訴人主張，未完成部分乃上訴人日後要加蓋增建，同意將不施作云云，與經驗法則有違，其所舉証人陳俊雄（陳修毅）於本院前審所証述：「主家說一部分要自己作之外，其餘都已完工，二家小部分未完成，未完成的是浴室磁磚、地板、每間通路，主家叫我們不要作，建商都有準備建材。」（本院上字第二五一號卷第二一六頁），上訴人已否認証人之上開証言，查該証人係受被上訴人僱用施作水泥工部分，其對水電、門窗、樓梯扶手部分自無從知悉，況其所述地板、衛浴設施主家要求暫不施作，因此部分與日後要加蓋增建部分無關，常理上亦不生暫不施作之問題，樓梯大理石扶手部分，亦與增建施工無關，均無為免妨礙日後加建部分施工而暫不施作之理，是其所述，乃偏袒被上訴人，與常理有違，其証言並不足採。
⑷被上訴人雖曾自行委託高雄市土木技師公會鑑定，該公會
指派余文芳技師鑑定系爭房屋，認定：㈠少數柱子與邊梁為使一Ｂ磚牆厚約二三公分接頭收尾平順，寬度雖未達二十四公分，不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求。㈡主結構中柱、樓板配筋增加及柱梁深度增加，對結構強度有增強效果。㈢牆壁採一Ｂ磚造現有裂縫不會影響結構主體。㈣房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生，係因未完工使曝露於日照雨淋所致，與房屋興建品質較無關係。此固有該公會第８８－１２４號鑑定報告書可按（外放證物）。但該報告亦直承「未完成及隱蔽部分未鑑定」之事實（報告第三頁）。是此項報告，亦不能執為被上訴人已依約完成系爭二棟房屋之証明。況其於本院前審法官勘驗現場時，亦承認若依建築設計圖觀之（乃指三樓部分，因五樓部分乃日後增建之違章部分，故無設計圖），尚未完工（本院上字第二五一號卷第一四八頁），其係依現況作鑑定，沒有針對合約鑑定。（同上卷笫一四六頁），是上開鑑定報告，不能為系爭建物已符合契約約定之証明。
⑸綜上所述，上訴人主張，系爭房屋就三樓主建物部分，有
多項瑕疵一節，尚屬可採。而此多項瑕疵，係因被上訴人未妥善施工所致，顯可歸責於被上訴人，又係發生於契約訂立後，上訴人抗辯被上訴人未依約完工，應負債務不履行之責任，核與事實相符，應堪採信。
⑹末查系爭二棟建物，雖經主管機關派員查驗完竣，認與設
計圖樣相符，核發該使用執照在案，惟查：主管建築機關派員查驗新建建築物並核發使用執照，其審查範圍，依建築法第七十一條、第七十二條規定，僅審查主要構造、室內隔間、建築物主要設備，是否與設計圖相符而已，其目的乃維護公共安全、公共交通、公共衛生，增進市容等行政管理目的作用而為（建築法第一條參照），並未審查建物之建材、內部設備等事項，則該建築物是否合於個個契約之特別約定，有無物之瑕疵，事涉民事糾紛私權事項，非在建築管理機關之審查範圍內，自不能僅因系爭建物已核發使用執照，即認定已符契約約定，本院自應依兩造契約約定，參酌現場實物比對鑑定資料獨立認定，並不完全受行政機關本於行政管理目的所為認定之拘束，本件系爭已領得使用執照部分之建物，既有如上所述諸多瑕疵，此項瑕疵又係經專業技師現場勘驗認定在案，已見前述，被上訴人徒執系爭建物已經行政主管機關核驗通過，領有使用執照，否認有債務不履行情事，自非足採。
㈤上訴人同時履行抗辯、契約是否已合法解除部分：
⑴按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，
而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用，最高法院七十七年四月十九日作有七十七年度第七次民事庭會議決議可資參照。本件被上訴人就系爭買賣標的物之系爭二棟建物，應負債務不履行之責任，已見前述，依上開決議意旨，上訴人自得類推給付遲延法則，請求被上訴人補正。
⑵被上訴人係於八十六年一月二十七日，向上訴人丙○○、
原審共同被告李艶貞，發函催告給付價金，依上開說明，上訴人自得以被上訴人應補正之事由，向被上訴人主張同時履行抗辯，拒絕給付價金。查上訴人於收受被上訴人上開催討價金之信函後，即先後由趙侯美珠或與由上訴人丙○○、原審共同被告李艶貞，於同年一月三十日、同年二月十二日、同年八月二十五日，先後以存證信函通知被上訴人，對被上訴人主張：「…現在之三層樓建築物，亦有多處重大瑕疵，尚未改善，台端顯已構成重大違約事由，本人可請求債務不履行之損害賠償外，得拒絕暫時給付買賣價金之尾款。請台端本於誠信原則，儘速履行買賣契約，完成上述建物。」、「…早已逾完工期限，仍未能完成…，且現在尚未完成之三層樓建物，仍然有下列重大瑕疵：基礎結構未採用五層樓之基礎結構外，連三層樓之基礎結構亦未按設計圖施工，柱頭寬度深度均有不足，建物發生嚴重裂縫，…四七四─七地號土地未辦理所有權移轉登記，前經本人多次催告台端儘速補正及完成，均為台端所拒絕，為期慎重起見，特再以本件郵局存證信函催告台端應於一個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工」、「本人已於八十六年一月三十日以臺南郵局第二二六號，及於同年二月十二日以臺南中正路郵局第五支局第三一八號存證信函，兩次催告台端補正及完成。…特再以本件郵局存證信函催告台端應於一個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工，以利交屋並辦理銀行抵押貸款，否則將請求損害賠償及解除買賣契約，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用。」各情，此有郵局存證信函及收件回執影本各三件附卷為憑（見本院上更一字第三十八號卷第七三至七五、八一至八三、七七至七九頁）。
⑶上訴人既於被上訴人向其發函催討價金後不久（第一次發
函相隔四天），即先後三次發函被上訴人，主張系爭建物有重大瑕疵構成債務不履行情事，定相當期間（一個月）要求被上訴人補正，並表明與其價金給付義務行使同時履行抗辯，依上開說明，其同時履行之抗辯，於法自無不合。上訴人既係以被上訴人債務不履行事由請求被上訴人補正，主張同時履行抗辯，非以買賣瑕疵主張，自不生被上訴人主張，依契約第六條約定，外部磁磚完成，取得使用執照，上訴人有先為給付價金義務，不以房屋交付使用為付款條件，上訴人有先為給付價金義務，不得主張同時履行抗辯之問題。又被上訴人於收受上訴人補正催告後迄今，仍拒絕補正瑕疵，上訴人拒絕給付價款行使同時履行抗辯，即無不合。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始免責，此觀最高法院五十年臺上字第一五五號判例意旨即明。本件上訴人於被上訴人發函催告其給付銀行貸款後不久，即時以上開信函表示拒絕給付，並依法對被上訴人為同時履行抗辯之主張，其此項主張，又屬於法有據，依上開判例意旨，上訴人就價金之給付，自不生遲延給付，之情事。
⑷上訴人就價金之給付，既未陷於給付遲延狀態，則被上訴
人於催告上訴人後以上訴人拒不給付價金為由，發函解除契約，即屬無據。兩造間就系爭不動產之買賣契約仍有效存在。兩造間契約既仍有效存在，上訴人郭廼暉本於李艶貞與被上訴人間契約之第三人約款，受領系爭南勢段四七
七 之二、四七四之一０、五三八之二地號土地之所有權，即屬有據，不生契約解除原因嗣後不存在之不當得利情事，被上訴人此部分主張，亦非可採。
六、綜上所述，被上訴人主張，上訴人丙○○、原審被告李艶貞給付價金遲延，伊經催告後已合法解除契約一節，為不可採。上訴人主張兩造間契約仍存在，為可採。從而，被上訴人本於契約解除回復原狀請求權，請求上訴人丙○○、甲○○系爭四七七之一、五三八之一、四七七之二、四七四之十、五三八之二地號之土地所有權分別移轉登記予被上訴人；於法自非有據，應予駁回。原審就此部分遽為被上訴人勝訴之判決，於法尚有未當，上訴人上訴意旨，指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人於本院前審程序，對於上訴人郭廼暉，追加本於不當得利之法律關係，請求上訴人郭廼暉將坐落同地段四七七之二、四七四之一０、五三八之二地號之土地所有權，移轉登記予被上訴人，為無理由，應併予駁回其追加之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造就買賣契約是否包括五樓或增建五樓所為攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，為有理由，被上訴人追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
書記官 易慧玲
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