臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上更㈠字第二號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○
丙 ○ ○共 同訴訟代理人 苗 繼 業 律師被 上 訴人 乙 ○訴訟代理人 施 煜 培 律師
施 承 典 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國八十九年十二月十一日台灣台南地方法院八十九年度訴字第二三二第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠第一審判決及其假執行之聲請均廢棄。㈡廢棄部分，請求駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。㈢第一審、發回更審前之二審及第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原判決固以被上訴人請求之依據乃根據其代為清償上訴人甲○○所負之抵押借款債務，「本於原告與被告二人間之約定，被告自有清償義務，且依債之相對性原則，被告與鄭瑞祥間之債權債務關係，尚與原告請求無涉。」云云，做為其認上訴人甲○○以其與鄭瑞祥間債權債務關係為抗辯係無理由之依據。
⒈惟被上訴人迄今仍未澄清其對於上訴人甲○○取得之系爭債權究竟是來自獨立存
在之寄託物關係、或因其自上訴人甲○○代償債務而取得、抑或是自鄭瑞祥處受讓而取得，自無從逕認定此一債權債務關係必然與鄭瑞祥無涉。
⒉再者，被上訴人既已於原審民國（下同）八十九年六月八日提出之準備書㈡狀中
自認系爭債權乃因「雙方結算．．．二人並同意以鄭瑞祥對甲○○之新台幣（下同）二百萬元債權加計利息二十萬元移轉予被上訴人，由被上訴人以該債權為消費寄託之標的成立消費寄託契約」而來，則原判決仍為與前述被上訴人已自認內容相反之事實認定，僅以債之相對性等語即認定本件債權債務是否存在與鄭瑞祥無涉，其顯有證據理由矛盾之違法。此次最高法院發回意旨亦同其旨。
（二）再者，姑不論系爭債權與鄭瑞祥是否無涉，基於舉證責任分配之原則，做為原告之被上訴人本有義務舉證證明其請求上訴人二人連帶給付二百四十七萬二千六百零四元之依據何在。
⒈原告就其主張請求之金額中，究竟該金額來源為本金債務二百萬元、利息債務二
十萬元、違約金二十七萬二千六百零四元，抑或是本金債務二百二十萬元、利息及違約金二十七萬二千六百零四元？已非無疑。
⒉況且，縱使確定利息債務為二十萬元、違約金為二十七萬二千六百零四元，惟被
上訴人迄今仍未提出其計算標準及相關證據以實其說，則其主張之情節，自難盡信。
⒊不論被上訴人各事實上之主張究竟何者為真，抑或是全部的主張均非為真實，惟
吾人可明顯看出除起訴狀所載之事實外，其餘之事實主張均與鄭瑞祥有關。此又顯與被上訴人準備書㈡狀內所載之請求原因事實為「係自八十四年三月三日代償甲○○對林炳耀債務、同年三月十日代甲○○承擔其七信貸款後，兩造隨即於八十四年三月十二日以因代償、承擔債務對甲○○取得之債權，簽立原證一契約書，第二章保管條與原證三之本票二紙」、「與鄭瑞祥毫無干係」一節迥異。
（三）本案被上訴人於起訴後變更其起訴之原因事實及訴訟標的，第一審判決未查且在上訴人不同意此一訴訟標的變更下竟為本案判決，顯屬錯誤。
⒈本件被上訴人起訴之原因事實為「交付現金給上訴人保管」，並以「消費寄託契
約」、「票據利益償還請求權」為訴訟標的，其餘被上訴人起訴後所主張者，皆涉及訴之變更。
⑴按民事訴訟法第二百四十四條規定，起訴應表明原因事實及訴訟標的，透過原告
之起訴狀記載，使得法院審理之範圍得以確定，也因此被告得行使其防禦權，就原告起訴之事實及訴訟標的表示意見。另基於當事人平等原則，原告起訴後自不得任意變更訴訟標的及原因事實，以免影響被告之防禦權行使及使訴訟陷於不確定狀態，合先敘明之。
⑵被上訴人於八十九年一月十八日提出之起訴狀第一至三頁清楚表明，上訴人等因
八十三年間需款急用，伊基於朋友之誼而交付渠等二百二十萬元現金供還債之用，嗣於八十四年三月十二日再交付上訴人等二十七萬二千六百零四元（被上訴人稱此為「上訴人等所欠債務加計利息」）之現金，並同時簽立書面之消費寄託契約及本票二紙，爰依據「消費寄託」關係及票據法第二十二條第四項之利益償還請求權，合併提起本訴訟。
⑶由此可知，本件訴訟之被上訴人起訴所主張之事實即為「八十三年間交付二百二
十萬元現金還債」及「八十四年三月十二日交付上訴人等二十七萬二千六百零四元之現金」；而訴訟標的為「消費寄託」關係及票據法第二十二條第四項之「利益償還請求權」，其後被上訴人與此不同之陳述，皆涉及訴之變更或追加。
⑷被上訴人辯稱起訴狀所記載之事實與被上訴人八十九年六月八日所庭呈準備書狀
㈡之原因事實變更，屬民事訴訟法第二百五十六條之更正事實上之陳述不足採信。蓋該條文中變更事實上之陳述係以在同一事實下，就該事實之陳述所做之修正，而非如同本案為不同事實間之變換。
⑸又在金錢債權及與此相似之請求中，只有透過其所依據之事實方能具體化其請求
為何，並因此能和其他請求相區別，因而就金錢債權請求權所依據之事實基礎變更時，論其實際即等於以該請求權去追求其他法律效果，已涉及訴之變更。因而在本案中，縱令被上訴人仍主張消費寄託及本票利益返還請求權，然所依據之事實以完全不同，亦已涉及訴之變更，而非與被上訴人以起訴狀所提起訴訟相同。⑹就消費借貸部分契約上之請求權，被上訴人認此部分為事後之追加（被上訴人準
備㈣狀第二頁參照），然此部分並非在同原因事實下追加其他法律上所存在之請求權基礎，而係為配合被上訴人變更起訴原因事實主張為代償上訴人甲○○債務，並以消費借貸作為其請求給付金額之法律基礎，此有被上訴人八十九年六月八日準備狀第三頁，提出該請求基礎，係同時於被上訴人變更起訴事實足資參照，故此部分並非追加，而係變更。
⒉被上訴人主張之承擔債務、代替清償以及消費借貸契約之主張，皆涉及訴之變更。
⑴上訴人主張有訴之變更。按訴之變更，其原因有三，一為訴之原因事實之變更，
一為訴訟物（標的）之變更，一為聲明判決請求事項之變更。」，吾國前民事訴訟律之立法理由載有明文（參見故大法官楊建華所著民事訴訟法問題研析㈣第二五八頁）。
⑵被上訴人原起訴主張之「訴訟標的」為消費寄託關係及票據法之利益償還請求權
，嗣於起訴狀送達他造後又具狀追加「消費借貸」為備位請求，縱在法條之適用，民法第六百零二條第一項後段規定「消費寄託自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定」，惟查，上開規定充其量只是法律效果之準用，要無影響「消費寄託關係」與「消費借貸關係」在實體法上仍為二不同請求權基礎（即訴訟標的法律關係）之結論。是被上訴人嗣後追加「消費借貸法律關係」為「請求權基礎」，自與伊辯稱不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述之情形有間。
⑶再者，被上訴人同時將起訴之原因事實由「交付現款於上訴人」變更為「代上訴
人清償、承擔債務」，該二事實，一者是交付現金於他人，一者是為他人清償債務，二者按一般人通念，顯然是截然兩歧之事實，要難逕認為是「同一基礎事實」，況被上訴人就此一有利之事實亦尚未舉證明之。
⑷本件訴訟之請求權基礎及原因事實，被上訴人從原起訴主張「消費寄託關係」，
迄後主張之「消費借貸關係」或「代償關係」，因不論訴訟標的或起訴之原因事實均已變更，已明顯涉及訴之變更，非僅伊主張之不變更訴之聲明或訴訟標的之「更正事實上之陳述」。況被上訴人嗣後所變更之「消費借貸關係」或「代償關係」，明顯與之前所稱單純交付金錢寄託的原因事實不同，如何強將二者在法律上被視為「請求之基礎事實同一」，仍未見被上訴人舉證以實其說。綜上，本件已涉及訴之變更，是所至明。
⑸被上訴人以民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款之修正，主張原因事實之變
更無涉訴之變更不足採信。蓋該項修正增列原因事實，依據修正立法理由（上證二），僅係使訴狀表明事項更明確，與是否涉及訴之變更無關。
⑹本件原告起訴之原因事實：「八十三年四月十日寄託現金二百二十萬元．．．再
交付被告丙○○及甲○○二十七萬二千六百零四元」，與被上訴人事後變更之事實：「八十四年三月二日以七信為發票人合作金庫為付款人之一百萬支票．．．共同承擔甲○○債務」，被上訴人前後主張在時間上有一年之差，且前主張為交付現金，後主張為承擔及清償債務，為不同類型之生活事實，因而在時間及事實所屬之生活類型完全不同下，又豈是在「所陳述者前後仍維持有同一性下，僅就先前所陳述之內容作更正」，因而係屬事實上之更正之範疇？⑺而被上訴人變更事實後，亦同時另提消費借貸請求權，因而最高法院五十九年台
上字第一二一九號判決意旨（上證三），在涉及到變更訴訟標的下，根本不是事實陳述之更正，一併陳明。
⒊上訴人並無同意被上訴人前述訴之變更，更無不為反對被上訴人訴之變更而為本
案之言詞辯論之舉，故被上訴人所為訴之變更不合法，因而被上訴人所主張變更後之原因事實及訴訟標的皆非鈞院所得審理之範圍。
⑴上訴人主張被上訴人訴之變更不合法。上訴人並無就此一訴之變更無異議而為本
案言詞辯論。按上訴人曾分別於第一審主張「（原告）前後所陳不一，足見皆非實情。」（見八十九年八月二日所提補充答辯狀第三頁）、「我們不同意變更訴訟標的。」（八十九年十一月二十七日筆錄第三頁）等語，故被上訴人主張：上訴人歷經一、二、三審「均對此事實上之更正無異議而為本案之言詞辯論」，亦已應視為同意變更或追加云云，即非事實，要無可採，另本件訴之變更亦無符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二至七款之事由，則被上訴人嗣後變更之起訴於程序上自非合法，第一審未查，逕進入實體之審理，即難謂為適法。
⑵退一步言之，即便鈞院不採上訴人前述主張，民事訴訟法第二百五十五條第二項
雖規定被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更。換言之，必須在①兩造當事人均明瞭此一訴訟行為為訴之變更②被告並無異議③被告為本案之言詞辯論等三要件均符合之情況下，被告為本案言詞辯論之行為始生「視為同意變更」之效力。且此規定之適用，自以被上訴人就變更之部分，有明確之範圍，足和先前之訴及其他生活事實作區隔，然被上訴人自始皆無就其所變更後主張之事實說明清楚，此亦為本次最高法院發回更審主要理由所在，被上訴人既未明確指明變更後事實部分為何，上訴人又豈有針對變更後之訴不為異議而為本案之言詞辯論可言。
⑶更退一步言之，即便鈞院不採上訴人前述主張，然更審前之第一審及第二審判決
違反民事訴訟法第一百九十九規定，皆在未將被上訴人起訴及變更事實釐清並針對該部分曉諭兩造為必要之攻擊防禦，所為訴訟程序有重大瑕疵，自不應認定上訴人已就變更後之訴不為反對而為言詞辯論。
①按「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長
應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項定有明文。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院四十三年台上字第一二號判例參見）。又原告起訴時所主張之訴訟標的法律關係及其原因事實，不僅涉及法院審判之標的、當事人之攻擊防禦方法，並將影響未來既判力客觀範圍之特定，自應慎重，求其明確。」，最高法院九十一年台上字第一八二八號判決可資參照，而本件最高法院（九十二年台上字第二三六四號判決）發回意旨意同其意，合先敘明之。
②被上訴人於第一審起訴時，究竟其請求權基礎及原因事實關係為何，包括被上訴
人本人及其訴訟代理人歷次所陳均不盡相同，且顯已涉及訴之變更，惟遍覽全卷，第一審及更審前程序中，法院均未依法行使闡明權，諭令被上訴人限期敘明其請求權基礎及原因事實關係究竟為何，以利上訴人答辯；亦從未曾當庭諭知雙方，被上訴人此一變更可能涉及訴之變更，上訴人有何意見等等。
③揆諸前揭最高法院判決意旨，因法院違法闡明義務所為之訴訟程序，即有重大瑕
疵，該程序下之判決自屬違法。則因第一審法院從未限期命被上訴人確定其訴訟標的法律關係，亦未曾諭知被上訴人前後不同之主張，詢問上訴人有何意見下，即遽為實體審理及證據之調查，則上訴人在此一情況下所為本案之言詞辯論，亦難謂已該當民事訴訟法第二百五十五條第二項「視為同意變更或追加」之情形。④綜上，上訴人於第一審已表示「不同意」此一變更或追加，且本件訴之變更亦無
符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二至七款之事由，依法即屬不合法之變更，退一步言之，被上訴人亦未清楚陳述變更後之事實關係以使變更後之事實能和其他事實明確區分，且更審前之第一審及第二審法院皆未就此部分行使闡明權，確定事實關係並詢問上訴人就此部分之意見，自無民事訴訟法第二百五十五條第二項之適用，為此懇請鈞院就此一變更部分裁定駁回，以符民事訴訟法之規定。
⑷被上訴人自陳在八十九年六月八日以準備書狀㈡即將原因事實陳清，顯然與最高法院發回意旨不符，不足採信。
⑸又被上訴人亦自認對其自稱追加之訴訟標的「消費借貸」，上訴人表示不同意，
故就「被上訴人自稱追加消費借貸請求權之訴訟標的是否上訴人對此追加部分同意」一事，自得以前述被上訴人自認部分作為鈞院認定事實之基礎。
⑹又上訴人指陳被上訴人歷次指陳前後不一，導致無法特定起訴之原因事實，此非
僅指利息金額及如何計算得出部分，尚包括本金如何取得？被上訴人承擔、清償債務之原因為何？此有上訴人九十三年三月二十四日上訴理由三狀第三至八頁可稽，被上訴人指陳不一致之處僅涉利息部分，不足採信。
⑺被上訴人代償上訴人甲○○對訴外人林炳耀及七信之借款，以該事實作為基礎，
提出另一訴訟標的：無因管理請求權作為請求權基礎，被告不同意此一訴訟標的之追加。退步言之，即便鈞院不同意上訴人前述主張，然在民法無因管理之規定中，有眾多請求權基礎，被上訴人主張其得依據無因管理對上訴人二人請求清償債務，然究係依據無因管理中之哪一規定請求及其理由為何，被上訴人皆未說明，此顯有違反民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款應清楚表明訴訟標的之要求，鈞院應予駁回該追加部分。
（四）退一步言之，即便鈞院認定被上訴人此一訴之變更合法，然第一審判決以寄託契約書、保管條二紙及本票二紙認定被上訴人確實對上訴人甲○○基於借貸關係有二百四十七萬二千六百零四元之債權，且上訴人丙○○就此債務需連帶負責，顯屬無據。
⒈上訴人主張無實質之真實性。
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。被上訴人即原告既起訴主張伊與上訴人甲○○之間成立如原證一所示契約書之「消費寄託關係」云云，依法即應由其就「何時為何交付若干金額予上訴人」此一事實之存在負舉證責任，惟被上訴人已於原審自承伊從未對上訴人甲○○給付現金一節（參見被上訴人八十九年六月八日之準備書㈡狀），合先敘明之。
⑵被上訴人嗣雖改稱「係以伊對上訴人甲○○之債權為標的，訂立消費寄託契約。
」云云（同上狀第三頁倒數第一行）。惟「伊對上訴人甲○○之債權」之具體內容為何？如何取得？迄未見被上訴人舉證以實其說（而此節亦為本次最高法院發回意旨要求查明者，參見最高法院九十二年度台上字第二三六四號民事判決第七頁第九行至倒數第一行）。
⑶更有甚者，被上訴人『自認』伊於八十三年四月十日時仍非上訴人甲○○之債權
人，其時甲○○僅付欠南市七信之貸款及林炳耀之抵押借款云云（見被上訴人於九十三年三月十七日提出之準備書㈢狀第二頁倒數第五行以下），則伊何以還要求上訴人二人簽立原證一之「保管條」，其上並載明：「乙○○即託管人茲將新台幣現金二百二十萬元正交由甲○○、丙○○即保管人保管，按於民國八十三年四月十日點收無誤」一節？豈非足證上訴人二人確實係在未積欠被上訴人金錢之情況下，遭被上訴人以強暴或脅迫之方式逼迫簽立系爭「保管條」？⑷承上，被上訴人提出之八十三年四月十日簽立之保管條既為虛偽不實者，則另一
紙於八十四年三月十二日簽立之保管條，自亦同為虛偽不實之情形。且所簽立之本票，亦不存在有原因關係。綜上，前述契約書、保管條二紙及本票二紙既經上訴人否認其真實性，而被上訴人自應依據舉證責任分配原則提出證據以證明前述文書之實質真實性，然被上訴人訴訟至今除以自己之陳述作為該實質真實性之證據外，並無其他事證證明，而訴訟當事人自己之陳述，除經相對人自認外，是根本不得做為證據之用，因而自不得以被上訴人之陳述即認定前述文書具有實質真實性，第一審判決未查，竟以之作為認定事實之證據，顯屬錯誤。
⒉按訴訟當事人所為之陳述，除經當事人自認外，根本不得作為認定事實之基礎，
且亦無任何證據能力，被上訴人以自己在書狀上之陳述，證明其起訴狀中所附契約書、保管條及本票具有真實性，顯不合證據法則。
⒊被上訴人指稱第一保管條具有真實性，因當時上訴人甲○○將鄭瑞祥之房屋設定
抵押。然縱使不論房屋所抵押之債務實質上應由何人負擔此一觀點，然該保管條上之文字記載為交付金錢於上訴人保管，又與抵押房屋有何關連性？更何況被上訴人既承認並無交付任何現金給上訴人，該保管條之記載有何實質真實性可言？
（五）被上訴人承擔七信貸款新台幣四百八十萬元及張美怡清償林炳耀一百萬元之借款，係為清償上訴人甲○○為清償鄭瑞祥原有積欠中央信託局二百四十萬元債務以及對林珠、林樹田及吳淑珍三百萬元之債務而來。
⒈上訴人主張清償林炳耀新台幣一百萬元借款與被上訴人承擔台南第七信用合作社
之新台幣四百八十萬貸款，皆係為清償鄭瑞祥原有之債務，以取回本案訟爭房屋。債務承擔行為之產生亦係基於一定原因關係所生，故在決定原債務人和新債務人之間之權利義務關係時，不得僅單視債務承擔行為本身，而仍應考量原因關係，原二審判決及第一審判決皆忽視此一重要觀點，而在本次最高法院發回意旨中，明確指摘此原因關係屬本次發回應查明之事實，合先敘明之。
⒉被上訴人承擔七信貸款新台幣四百八十萬元及張美怡清償林炳耀新台幣一百萬元之借款，係為清償鄭瑞祥原有之債務。
⑴依據卷內資料，土地登記謄本資料所示，在上訴人甲○○取得本案訟爭所涉房屋
前，該房屋上共有就中央信託局兩百四十萬貸款及林樹田、吳淑珍及林珠三百萬貸款所設之抵押權，該抵押權擔保債務之債務人為鄭瑞祥。
⑵被上訴人已自認中央信託局之借款為鄭瑞祥所借（八十九年九月十八日被上訴人
所提民事準備書狀第二頁參照），而在原審囑託宜蘭地方法院訊問林樹田、吳淑珍及林珠時，均明確指出，渠等三人合計新台幣三百萬元之款項係借予鄭瑞祥，且渠等三人根本不認識甲○○（宜蘭地方法院九十年七月二十日訊問筆錄第二頁、第四頁及第五頁參照），自可得知本案所涉房屋在所有權變動為上訴人甲○○前，所有在其上之抵押權，該抵押權所擔保借款之債務人，不論名義及實質上皆係鄭瑞祥。
⑶上訴人甲○○因買賣關係取得本案訟爭房屋後，即向七信及訴外人王連德，貸款
共得新台幣五百八十萬元清償鄭瑞祥前述債務，並塗銷擔保前述債務之抵押權登記，而後再以向訴外人林炳耀借款，以清償王連德之債務，此有一審法院所函查土地登記謄本中相關抵押權設定、抵押權塗消日期以及當時替上訴人甲○○委託辦理此事物之吳清標，向鈞院作證證詞在卷可稽。
⑷另正因上訴人甲○○確實有基於前述買賣契約買受前揭房地，且依約必須承擔鄭
瑞祥之前揭債務，故上訴人才會在前述買賣契約有效存續期間內，繳交為清償鄭瑞祥原有之前揭債務而負擔之台南七信債務之利息，然此並不影響認定台南七信之四百八十萬債務及訴外人林炳耀之債務發生原因係為清償鄭瑞祥原有前揭債務之本質。
⑸綜上，事後被上訴人要求前述買賣房地所有權再度移轉回鄭瑞祥時，自應將前述
上訴人甲○○代為清償之債務，於所有權返還之時，一併清償，故被上訴人承擔七信貸款新台幣四百八十萬元及張美怡清償林炳耀新台幣一百萬元，所承擔及清償之原因關係，皆係為清償鄭瑞祥原有債務。
⒊被上訴人指稱本案被上訴人對上訴人甲○○之請求權基礎與鄭祥瑞無關不足採信。
⑴倘該債權確與鄭瑞祥毫無任何關係，而係直接來自於被上訴人之代償行為，照理
而言，被上訴人請求之金額，應係被上訴人自稱伊代償之五百八十萬元（即對林炳耀的一百萬元債務、及七信之四百八十萬元債務）方是，何以竟為二百四十七萬二千六百零四元？⑵倘該債權確與鄭瑞祥毫無任何關係，則被上訴人之訴訟代理人於前述準備書㈡狀
所載「兩造並同意以鄭瑞祥對甲○○之二百萬元債權加計利息二十萬元移轉與原告（即被上訴人），．．．遂有八十三年四月十日那張保管條。」等語即非事實？此外，被上訴人於第一審八十九年五月二十二日開庭時自承：「保管條．．．當初是因甲○○向我弟弟鄭瑞祥借錢有銀行的往來紀錄可查，．．．由我和妹妹承擔債務把銀行貸款清償，貸款清償後，才去找林簽第一張保管條，因被告林沒有還錢，所以又簽第二張保管條，把貸款的利息錢，也算在裡面，．．．詳細的經過，是證人鄭瑞祥比較清楚，我只有出面簽名。」等語（見該日筆錄第二頁）；另證人鄭瑞祥證稱：「被告林欠地下錢莊的錢，當初她找我借錢，我交給她二百多萬，．．．當初房子是我的名字，因我借款後，我媽很生氣，叫我姊姊出面，因我討不回來，所以請我姊姊出面。」云云（同上筆錄第三頁），究為何意？⑶綜上，被上訴人指稱其所取得對上訴人甲○○之債權與鄭瑞祥無關，完全與事實
不符；且被上訴人在最高法院本次發回意旨及上訴人具體指出『上訴人之債權係來自於鄭瑞祥對被上訴人甲○○之債權』乃被上訴人自己所為之主張後，再次改稱其先前所講之者乃『背景說明』，然此說法亦如被上訴人所為之其他事實主張一樣，無提出任何客觀證據證明其先前所述者為假，更在上訴人質疑其請求金額時，前後矛盾地再次引用僅有被上訴人自己之陳述而無其他證據之主張，並編造債務免除之說法，顯屬捏造事實，不足採信。
⒋誠如前皆筆錄所述，被上訴人自稱系爭債權係源自於其弟鄭瑞祥因將自己房地借
予上訴人甲○○抵押借款而取得之二百萬元債權，嗣加計利息二十萬元，及甲○○未清償七信本息所生之利息、違約金，且「鄭瑞祥對此一借款過程較清楚」、「伊只是出面簽約」；另證人鄭瑞祥亦證稱是伊對甲○○有債權，但伊討不回來，所以請伊姊姊乙○○出面云云，足以證明被上訴人嗣後變更之債權，確係主張「承擔鄭瑞祥對甲○○之債權」，而非「與鄭瑞祥無關」。亦足徵被上訴人之訴訟代理人嗣主張「故八十三年四月十日時，被上四人仍非係甲○○之債權人，其時上訴人僅負欠南市七信之貸款及林炳耀之抵押借款」等語，是否意在推翻被上訴人於第一審所為之事實陳述？⒌證人鄭瑞祥於同次庭期曾證稱：「我交給她（即上訴人甲○○）二百多萬，房子
的貸款資料可以查在代書那裡，代書知道我有交給她。」云云。果如此，何以鄭瑞祥將其所有之房地提供給上訴人甲○○向他人借款後，尚須交付現金二百餘萬元予上訴人甲○○？且被上訴人資以請求之二百四十七萬餘元，究竟與鄭瑞祥所稱之交付現金二百餘萬元與甲○○此一事實有何關係？而被上訴人之訴訟代理人嗣後所稱「鄭瑞祥從未曾對甲○○取得任何債權過」一節，是否意指證人鄭瑞祥前揭證詞虛偽不實？惟此又與被上訴人自己所稱「詳細的經過，是證人鄭瑞祥比較清楚，我只有出面簽名」云云顯然不符。
⒍嗣證人鄭瑞祥於第一審八十九年九月十八日開庭時證稱：「二百四十萬元是清償
中央信託局的錢沒錯，但是三百萬元的部分，我都沒有經手」云云，足徵上訴人甲○○以鄭瑞祥之房地向他人抵押借款，確與鄭瑞祥自己之債務有關，否則為何被上訴人之訴訟代理人主張本件請求之金額是「原告承擔七信貸款扣除中央信託局的二百四十萬元（鄭瑞祥向中央信託局借的）．．．故二十萬元推定為利息」？故被上訴人主張本件債務與鄭瑞祥無關乙節，無非因其無法證明最高法院諭令闡明之「要物性」，其嗣後所變更之主張絕無可採。
⒎綜上所述，被上訴人之所以承擔七信四百八十萬元之貸款及張美怡清償林炳耀新
台幣一百萬元之借款，乃係取回本案訟爭所涉房屋時，必須將上訴人甲○○所清償之鄭瑞祥貸款一併還清，方有前述之舉，被上訴人指稱係為上訴人甲○○承擔債務，而與鄭瑞祥無關，顯屬無據。
⒏被上訴人仍未清楚說明張美怡償還林炳耀之借款及被上訴人和訴外人鄭雀惠共同
承擔七信貸款係基於何原因關係下所為之清償及債務承擔行為。而此屬被上訴人請求金額存在之權利發生事由，自應由被上訴人舉證並說明。
⒐又被上訴人一直否認此清償與承擔債務與鄭瑞祥無關，然若真無關，為何每次在
說明請求金額來源時，又一再提及鄭瑞祥之債務？⒑又被上訴人指稱自房屋利息過戶後，利息接由上訴人甲○○繳交，而得證明該債
務皆屬甲○○債務，忽略上訴人甲○○所付利息之債務係依約（上證一參照）上訴人甲○○有承擔鄭瑞祥對第三人所負債務之義務下，為此，上訴人甲○○另行借款，取得該款項並償還鄭瑞祥原有債務後，就該新借款項，自應依前揭約定自付該借款之相關利息，然此給付利息本身並不影響上訴人甲○○貸款所清償之債務係原屬鄭瑞祥所有。
（六）第一審判決忽略被上訴人請求金額二百四十七萬二千六百零四元並無計算之依據，且由被上訴人一直無法說明其正確之計算依據一事來看，自可得知被上訴人所為請求根本沒有任何依據，方會造成無法提出計算依據之因。
⒈被上訴人固稱前述金額乃伊與其妹鄭雀惠從「銀行的往來紀錄」會算得出云云，
惟被上訴人迄今仍未提出所謂「銀行往來對帳單」、或「給付利息、違約金數額之契約」依據為證。
⒉被上訴人之訴訟代理人雖曾主張本件請求金額之依據，有多重說法，前後不一，且互相矛盾，無從得知何者為真。
⑴被上訴人之訴訟代理人先主張「係由被上訴人承擔七信貸款扣除鄭瑞祥向中央信
託局借的二百四十萬元，剩下二百四十萬元，再以保管條約定二百二十萬元，其中一百萬元是清償林炳耀部分，七信貸款部分是確定一百二十萬元，依照契約書最後的約定，本金部分是一百萬，利息是二十萬元未寫明，保管條直接寫二百二十萬元，故二十萬元推定為利息」云云（見第一審八十九年九月十八日筆錄第二頁）。則究竟被上訴人主張該二十萬元係七信貸款四百八十萬元中之本金一部分？抑或是利息？已非無疑。
⑵嗣又改稱係「被上訴人承擔上訴人在七信四百八十萬元的貸款，其中一部份是清
償鄭瑞祥對中信局的二百四十萬債務，經雙方約定（第一保管條）一百二十萬由上訴人負擔，另一百萬清償林炳耀的借款，其餘的二十七萬多元是七信的利息及違約金。」云云（第一審八十九年十月四日筆錄第二頁）。似亦主張被上訴人請求之二百四十七萬二千六百零四元中，一百萬元係伊代償林炳耀之借款、一百二十萬元係伊代償七信之貸款，其餘二十七萬元二千六百零四元則為其代甲○○繳納之七信利息及違約金。惟此一主張與前述情形顯不相同，至為明顯。
⑶被上訴人之訴訟代理人前後兩說法之不一致。則何者為真，無法瞭解。況且，不
論被上訴人之訴訟代理人前揭二種說法，其均主張鄭瑞祥之債務僅欠中央信託局的二百四十萬元一筆，則原則上被上訴人代甲○○清償七信的四百八十萬元抵押貸款後，縱使扣除鄭瑞祥的二百四十萬元債務，光就七信的借款而言，甲○○應還欠被上訴人二百四十萬元才是，何以最後會算的結果，被上訴人反而同意將原來七信的清償金額二百四十萬元，「以保管條約定為二百二十萬元」，且「其中一百萬元是清償林炳耀的部分」，被上訴人代償七信貸款之部分只剩下一百二十萬元？⑷再者，倘若確有代償林炳耀借款及七信貸款之情事，則被上訴人自稱伊為上訴人
甲○○代償該二債務之「利息」或「違約金」，應有白紙黑字的契約明文（至少就七信貸款部分，必然有銀行內部之制式合約）約定固定之金額或利率，方為合理。焉有可能存在「推定利息為二十萬元」之情形？且到底被上訴人代償七信貸款本金之部分，究竟是一百萬元還是一百二十萬元？被上訴人就此一事實之主張，有何證據可憑？亦未見被上訴人陳明。
⑸況被上訴人前主張伊用以清償林炳耀之一百萬抵押借款者，乃以八十四年三月二
日、以七信為發票人、合作金庫為付款人、金額一百萬元之支票為清償工具，此有伊母親張美怡之七信帳戶支出一百萬元之對帳單可憑。則今日實際為上訴人甲○○清償對林炳耀債務之人既為訴外人張美怡，則此一債權何以非由張美怡對上訴人請求？而係由被上訴人對上訴人請求？其間法律關係何在？亦未見原審命被上訴人釋明之。
⒊綜上，客觀上如存在被上訴人起訴主張之欠款事實，則事實僅有其一，請求金額
之計算方式亦僅有其一，被上訴人實無搞不清楚之理，更何況，伊已多次主張該金額係經由伊從銀行往來紀錄中會算之結果，亦無可能迄今仍不提出所謂的「銀行往來紀錄」以實其說之必要。也正因被上訴人計算金額基礎一再改變，無法提出證據說明該金額之正確性，並在上訴人要求提出其所宣稱存在之對帳會計記錄時，改口宣稱此債權金額計算基礎不重要以及編出債務免除之說法，更可得知上訴人根本沒有積欠被上訴人任何債務，否則焉有一再改口之情況發生？第一審判決未詳酌所有卷証資料，在被上訴人請求金額之來源說法前後矛盾且無計算依據下逕為判決，顯屬有誤。
⒋銀行往來記錄，係被上訴人明指計算出對上訴人請求本金之依據，根本與利息或違約金之計算無關，此有被上訴人於第一審八十九年五月二十二日開庭時自承：
「保管條．．．把貸款的利息錢，也算在裡面．．」即得證明之。
⒌被上訴人指稱承擔債務及代償債務金額總加大於本件請求金額即得認為本件債權
確實存在，忽略債務承擔係有原因關係下所為之行為，需考量該原因關係後，才得認定被上訴人是否對上訴人甲○○有債權存在。
⒍請求金額有其計算之基礎，乃被上訴人請求權存在之前提要件，且該金額部分被
上訴人先前所一再主張該金額係經過會算所得，經上訴人舉證證明兩造間根本沒被上訴人所指稱之債權存在，也正因此被上訴人計算金額基礎一再改變，此次被上訴人又再次改口宣稱此債權金額計算基礎不重要及編出債務免除之說法，顯屬推託之詞，不足採信。
（七）上訴人甲○○與被上訴人間無借貸關係或消費寄託關係存在。⒈主張借貸關係存在者，依據修正前民法第四百七十四條規定，須就其發生所須具
備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，此有最高法院八十一年台上字第二三七二號判決可稽；而消費寄託，係以交付可代替物於他方，他方允為保管作為前提要件，依據被上訴人於九十三年三月十七日民事準備書狀三第四頁主張之原因事實，被上訴人根本沒有將任何金錢交付上訴人甲○○保管，自無成立消費寄託之可能，合先敘明之。
⒉依據被上訴人所提出之證據資料中，根本沒有任何證據足證上訴人甲○○與被上訴人間有任何借貸合意存在。
⑴依據被上訴人於九十三年三月十七日民事準備書狀三第四頁主張原證一之契約書
與第二張之保管條、原證三之兩張本票，原證五之土地建物登記謄本、原證六之對帳單一審向合作金庫調取由林炳耀兌現之一百萬元之票及上訴人對此過程不爭執之供述可證上訴人甲○○與被上訴人間有借貸關係存在。然原證一之契約書記載及保管條內容根本與事實不符，自不得做為認定上訴人甲○○與被上訴人間有任何借貸合意存在。
⑵又建物謄本根本無法證明上訴人甲○○與被上訴人間有任何借款之合意，且原證
六對帳單為訴外人張美怡之付款記錄，就算林炳耀真的兌現一百萬元之支票，被上訴人既非為支付該款項之人，自無法從該事實證明上訴人甲○○與被上訴人間有任何借貸之合意。
⑶另取得本票本身根本無法推論取得本票之原因到底為何，故自不得以被上訴人取得本票，當然推論上訴人甲○○與被上訴人間係基於借貸關係而開立本票。
⑷被上訴人指稱上訴人對此過程不爭執之供述，顯與事實不符，事實上若真的不爭
執，本案早已因上訴人自認而判決，上訴人又豈可能一再上訴，而最高法院又豈可能會發回更審？⒊又依據被上訴人於九十三年三月十七日民事準備書狀三第四頁主張之原因事實，
被上訴人根本沒有將任何金錢交付上訴人甲○○保管，自無成立消費寄託之可能。
⒋綜上，第一審忽視借貸關係之成立除有金錢交付外，更須當事人間必須有借貸之
合意方能成立之，故縱令被上訴人有承擔七信債務之事實，然債務承擔之原因卻可能有多種，借貸僅係可能之原因之一，在無其他證據顯示上訴人甲○○與被上訴人間有借貸之合意時，自無從當然推論上訴人甲○○與被上訴人間有借貸關係存在；且被上訴人亦明白承認其無交付上訴人甲○○任何金錢，囑託甲○○保管，亦無成立消費寄託之可能。
⒌原證一之契約書與第二張之保管條不足以證明上訴人甲○○與被上訴人間有任何
借貸合意存在。然文書做為證據方法者，係以文書記載之內容做為證據資料。依據被上訴人所檢附之契約書，其上提及之事實係被上訴人於八十三、八十四年間，提供金錢與上訴人甲○○及丙○○保管，因此上訴人丙○○及甲○○二人才開票並同意代為繳交七信貸款利息及上訴人償還一百萬元及無須負擔前述利息之約定，其上根本沒有任何借貸之意思表示，被上訴人欲以契約書記載內容作為上訴人甲○○與被上訴人間有借貸關係之證據方法，顯屬無據。
⒍另意思表示之解釋，並非以深藏在表意人內心之意思作為解釋之基礎，為保障交
易安全，毋寧是必須以所表出來之意思作為意思表示之解釋基準，並在該基礎上，探求最符合當事人之真意所在，而非以當事人所未表示出之意思，更非擬制當事人之意思。而依據前述客觀存在之契約書內容，其所表現出來之文字意涵來看，即便是透過解釋之方法，亦無任何基礎得將此解釋為上訴人甲○○與被上訴人間借貸契約書，被上訴人指稱得依該契約書得知兩造有借貸合意，顯屬無據。
⒎又被上訴人以該文書上記載七信利息清償及償還一百萬元之記載，即認定兩造間
有借貸關係存在，完全忽略該記載在該契約書中之前後文關係根本係在交付金錢於上訴人保管後所生之義務，與借貸關係無關，被上訴人斷章取義，指鹿為馬，指稱該文書為上訴人甲○○與被上訴人間之借貸關係之依據，除與事實不符外，其所為之相關推論及舉證，亦違反證據法則及意思表示解釋法則，不足採信。
⒏另被上訴人所提出之契約書，其上所表示出之意思明顯為八十三年及八十四年間
，提供現金給上訴人二人保管，並且因保管之因，要求上訴人需簽立本票及代為繳交七信利息。由上訴人及被上訴人所表示而出之意思來看，根本沒有被上訴人指稱消費借貸之約定，亦無任文字得認該契約書之簽訂係在張美怡清償訴外人林炳耀借款以及鄭雀惠及乙○○承擔七信借款後，兩造對帳，確認上訴人甲○○應清償之部分而丙○○願就前述債務承擔之。
（八）被上訴人對上訴人並無主張本票利益返還請求權之法律基礎。⒈上訴人主張，本票債權根本不存在，故上訴人甲○○與被上訴人間根本沒有本票利益返還請求權。
⑴本票之簽發是否係在有原因關係存在下為之，因而得認有本票債權之存在，在直
接前後手間，不得僅以本票存在本身作為證據方法，毋寧是執票人必須舉證證明該本票債權存在作為前提，合先敘明之。
⑵而本案所涉本票係依據原證一契約書所簽發，然原證一內容所載之消費寄託關係
根本就不存在，此亦為被上訴人明白承認（參見被上訴人九十三年三月十七日民事準備書狀三第四頁），既無該消費寄託關係存在，故以該消費寄託關係為原因，而簽發之本票，其上之本票債權亦根本不存在，故亦無本票債權因罹於時效而生本票利益返還請求權之問題。
⑶又依據被上訴人所提出之原證一契約書第二頁備註記載，本案所涉之本票顯係換
票而得，此可參照該頁「乙方（即上訴人）開立參張本票NO163252(＄2,000,000)NO163253( ＄200,000)於八十三年四月十日作廢，開立民國八十四三月十二日開立TS NO0000000百肆拾萬柒萬貳千陸百零肆元正壹張，TS NO0000000百萬元正壹張」，而本票NO163252(＄2,000,000)NO163253(＄200,000)之簽立顯係基於第一保管條而來（金額合計二百二十萬，與第一保管條內記載保管金額相同），又被上訴人既明白承認第一保管條簽立時，上訴人根本沒有積欠被上訴人任何債務（見被上訴人於九十三年三月十七日提出之準備書㈢狀第二頁倒數第五行以下），故換票後之本票債權，即本案所涉者亦根本就不存在。
⒉消費寄託係以交付他人金錢或可替代物保管作為其契約上之類型特徵，被上訴人
自認從未交付任何金錢於上訴人保管，自無成立消費寄託之可能，又交付保管為消費寄託中不可放棄之契約類型特徵，自無在無交付任何金錢保管下，仍可成立消費寄託之可能，被告指稱仍有消費寄託存在之說法，不足採信。
⒊又被上訴人於第一審所提原證一契約書中所載金額，係得自被上訴人於八十三年
及八十四年間分別交付上訴人二百二十萬元及二十七萬二千六百零四元於上訴人丙○○及甲○○，被上訴人指稱此即為本票之原因關係，而被上訴人亦承認從未交付前述金錢於上訴人二人，由以上陳述即得清楚證明，本票債權根本不存在。
（九）被上訴人請求上訴人丙○○連帶給付二百四十七萬二千六百零四元欠缺法律依據。
⒈上訴人主張消費寄託、消費借貸及本票利益償還請求權皆非得向上訴人丙○○給
付二百四十七萬二千六百零四元之法律依據。據被上訴人主張之原因事實，被上訴人根本沒有將任何金錢交付上訴人丙○○保管，從而被上訴人自無依據消費寄託之法律關係，向上訴人丙○○請求返還二百四十七萬二千六百零四元之理。
⒉又亦無任何事實足認上訴人丙○○與被上訴人間有任何借貸之合意，且退一步言
之，縱令鈞院認定單債務承擔或清償債務此一事實，即得認定有借貸關係存在，然在本案所涉承擔之債務及清償之債務，其債務人皆係上訴人甲○○，而非丙○○，故上訴人丙○○與被上訴人間，自無成立消費借貸之可能。
⒊上訴人丙○○與被上訴人間亦無任何債務承擔之合意存在。
⑴債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔，均必以第三人與債
權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提，此有最高法院八十六年台上字第二七００號判決可稽，合先敘明之。
⑵被上訴人指稱，上訴人丙○○承諾與其母親共負清償之責，然被上訴人並無提出
任何客觀事證得證上訴人丙○○曾有此一意思表示，且被上訴人指稱上訴人丙○○簽名於其上之契約，內容記載為被上訴人於八十三年及八十四年間，提供金錢與上訴人甲○○及丙○○保管，此與債務承擔係以既存債務，而第三人願就該債務負履行之責之債務承擔意思無關，更何況前述事項與事實根本完全不符。
⑶綜上，被上訴人違反書證應以文書記載之內容作為其證據方法，並曲解意思表示
之解釋方法，偏離意思表示應探求表意人表示而出之意思，在客觀交易上所帶有之意義，竟將被上訴人所提原證一認定為上訴人丙○○承擔上訴人甲○○債務之依據，顯屬錯誤，不足採信。
⒋退一步言之，被上訴人亦無要求上訴人丙○○應就上訴人甲○○債務連帶負責之理。
⑴連帶債務之成立，依據民法第二百七十二條規定，以法律有明文規定或當事人間
有明示表示時，方得成立，就本件被上訴人主張上訴人丙○○應與上訴人甲○○就被上訴人起訴請求之債務負連帶責任，在法律無明文規定下，自以上訴人丙○○、甲○○與被上訴人間，就該債務有明示之意思表示方得成立，合先敘明之。⑵票據法第五條明定，在票據上簽名者，依票上所載文義負責，二人以上共同簽名
時，應連帶負責。而票據為無因證券，票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為成立要素，因而是連帶負票據責任，乃基於票據法而生之法律關係，而在原因關係上票據債務人是否仍應負連帶責任，自應依據原因關係決定之，此有最高法院九十三年度台上字第一一五六號判決可稽，因而自不得以在票據上共同簽名及認定在原因關係上即須負連帶責任。
⑶然在被上訴人所提出之証據資料中，並無任何證據資料上有顯示上訴人甲○○與
丙○○間就被上訴人請求金額之債務，有共同連帶負責之明示意思表示存在，第一審判決忽略在票據上共同簽名負連帶責任乃法律之規定，而票據乃之無因證券，不得以其存在即推定實體關係為何，竟以此作為認定在原因關係上，上訴人丙○○與甲○○間需連帶負責之依據，顯屬無據。
（十）上訴人甲○○所以持系爭房地向七信貸款四百八十萬元、向林炳耀貸款一百萬元之理由：
⒈因上訴人甲○○於八十二年三月十三日向鄭瑞祥買受系爭房地時，雙方即已約定
「鄭瑞祥原以該房地所貸得之銀行貸款二百四十萬元及民間二胎三百萬由買方承受」，此有不動產買賣契約書及卷附系爭房地之登記謄本載明「因買賣由鄭瑞祥過戶給甲○○」一節足憑。簡言之，上訴人甲○○向鄭瑞祥買受系爭房屋時，雙方已約定由買方即上訴人甲○○以承擔鄭瑞祥原有銀行貸款共計五百四十萬元之方式給付買賣價金之部分。
⒉嗣因被上訴人自陳家人發覺鄭瑞祥將系爭房地出賣給上訴人甲○○後，甚為驚訝
，遂要求再將系爭房地自上訴人甲○○處買回，此即為卷附系爭房地之登記謄本載明「八十三年一月二十四日因買賣由甲○○過戶給鄭瑞祥」之緣由。
⒊被上訴人既要求上訴人甲○○將系爭房地再過戶登記給鄭瑞祥，則先前上訴人甲
○○為支付系爭房地之買賣價金而為鄭瑞祥承擔之五百四十萬元銀行貸款債務，理應於所有權返還之時一併清償，方為合理。因而才會有本件被上訴人承擔七信貸款四百八十萬元及張美怡清償林炳耀貸款一百萬元之舉。是被上訴人所以承擔七信四百八十萬元之貸款及張美怡清償林炳耀一百萬元之借款，乃係取回本案訟爭所涉房屋時，必須將上訴人甲○○所清償之鄭瑞祥貸款一併還清之故，被上訴人指稱係為上訴人甲○○承擔債務，而與鄭瑞祥無關云云，顯屬無據。
（十一）被上訴人指稱前述買賣契約及證人吳清標於九十三年七月十三日向鈞院之證述係屬不實之說法，不足採信。
⒈就前述買賣契約內容確實為真之證據方法，有上訴人甲○○為支付買賣價金頭期款，因而所做成之法律行為相關證據資料足資證明。
⑴上訴人甲○○為支付買賣價金頭期款，曾於八十一年十二月底向第三人陳獻榮借
款兩百萬元，並以當時位於台南縣永康市○○○街○○○巷○○○號之三房屋及其座落之土地設定抵押，此有土地謄本可稽（上證四：設定新台幣二百五十萬係因慣例借款加兩成所致）。
⑵上訴人甲○○有將該筆頭期款交給鄭瑞祥，也正因此鄭瑞祥就頭期款已收受此一
事實，於當時協助訂立契約之代書吳清標詢問下，鄭瑞祥並不爭執，此有鈞院傳喚證人吳清標之證言在卷可稽。
⑶也正因上訴人甲○○有將該筆頭期款交給鄭瑞祥，後來陳獻榮因需現金，將此債
權轉讓陸張美雲，並在陸張美雲要求開票以確保上訴人甲○○會將借款兩百萬以及約定利息依約清償時，鄭瑞祥才願意開立面額兩百萬元之支票，以及七張面額四萬四千元之支票作為履行該借款及其利息清償之保證，而利息部分支票，皆係由甲○○依約清償，此有台南地方法院判決中理由欄內說明可稽。
⑷後來因為鄭瑞祥未將房屋交付於上訴人甲○○，也因此上訴人甲○○未將該筆款
借款清償，以上事實，有鄭瑞祥因該票款被訴外人陸張美雲提起訴追給付票款之台南地方法院判決以及上訴人甲○○前揭房地遭拍賣之記錄可稽，且針對該民事判決，鄭瑞祥未提起上訴更可得知此主張之真正，因而被上訴人指稱買賣契約書是假，從未有價金給付與事實不符，不足採信。
⒉又被上訴人以證人吳清標於八十九年九月十八日所出具之證明書，指稱其於九十
三年七月十三日向鈞院所為之証言與事實不符，不足採信。蓋前揭證明書僅係針對上訴人甲○○有委託證人辦理還款及抵押權塗銷事宜提出說明，該部分僅係一個片段之說明，而非全部之說明；被上訴人竟以該證明書指責證人所為上訴人甲○○與鄭瑞祥係以買賣關係取得本案所涉房地為不實陳述，純屬誤解該文書之意義，不足採信。
（十二）另被上訴人指稱上訴人主張『林炳耀一百萬借款之清償係由張美怡所為，因而依據被上訴人主張應承擔清償甲○○債務而取得債權時，根本無法作為請求權基礎一事』被係屬逾時之攻擊防禦方法，且有視為自認之說法，純屬誤解準備程序之意義以及民事訴訟法第二百八十條第一項規定之意旨，不足採信。
（十三）被上訴人指稱未能提出上訴人甲○○積欠鄭瑞祥之債務資料，係因年代久遠，純屬推託之詞，不足採信。
（十四）被上訴人針對本件所涉事實反反覆覆，除在民事訴訟法上導致訴訟標的不確定程序不合法外，並且可以得知被上訴人所言全係不實，不足採信。
（十五）被上訴人所提保管條及契約書上書面記載根本與被上訴人所主張之事實：被上訴人替甲○○清償債務，並因此兩造協商之事實不符，被上訴人指鹿為馬，不足採信。
（十六）被上訴人指稱上訴人丙○○有債務承擔之意思，純屬為達目的所為之不實指控，不足採信。
（十七）本件所涉之系爭房地，上訴人甲○○確實係以清償訴外人鄭瑞祥原有債務作為條件之一，基於買賣關係所取得。
⒈上訴人甲○○確實係以承擔訴外人鄭瑞祥對林珠、林樹田、吳淑珍民間二胎貸款
三百萬元及中央信託局貸款二百四十萬元作為取該房地所有權之條件之一，且上訴人甲○○也因該要求，請求證人吳清標協助辦理台南七信貸款，並以該貸款清償鄭瑞祥前揭債務，此一事實，業經鈞院傳訊證人吳清標證述無誤。
⒉又前揭證人於八十九年九月十八日出具之證明書，僅係針對上訴人甲○○有委託
辦理還款及抵押權塗銷事宜提出說明，該部分僅係一片段、而非全部之說明；被上訴人僅以該證明書指責證人所為上訴人甲○○與鄭瑞祥係以買賣關係取得本案所涉房地為不實陳述，純屬誤解該文書之意義，不足採信。
⒊另本案所涉房地買賣之頭期款二百萬元，上訴人甲○○確實有於簽立買賣契約前
已交付鄭瑞祥，此有證人吳清標明確證稱：「他們來辦理過戶手續的時候說價金中的二百萬元他們已付了」之證言在卷可稽（鈞院九十三年七月十三日準備程序筆錄第五頁參照）。故被上訴人指稱就頭期款給付證人不知情之說法與事實不符。
（十八）被上訴人主張其於八十四年三月二日替上訴人甲○○清償訴外人林炳耀及八十四年三月十日代甲○○承擔台南七信貸款皆與事實不符。
⒈系爭房地於上訴人甲○○買受，並以貸款之方法來清償鄭瑞祥原有債務後，若被
上訴人要求上訴人甲○○必須將該房地回歸鄭瑞祥名下時，自應償還甲○○為清償鄭瑞祥前揭債務所新負擔之借款或以較簡單之方式，即由鄭瑞祥或被上訴人承擔甲○○為清償鄭瑞祥原有之中央信託局及林珠、林樹田、吳淑珍債務而新負擔之新債務。正因如此，被上訴人及鄭雀惠才會承擔台南七信貸款，而張美怡才會清償對訴外人林炳耀之債務。
⒉綜上，被上訴人承擔七信及張美怡清償對林炳耀之債務，並非為上訴人甲○○、
而係承擔或清償鄭瑞祥應承擔或清償之債務。又被上訴人指稱鄭雀惠已移轉債權於被上訴人一事，卷內並無任何事證證明此一說法，就此主張，被上訴人應舉例說明之。
（十九）被上訴人主張無因管理係對上訴人二人之請求權基礎，於法不合。⒈本件七信之借款及對林炳耀之債務，皆係應由鄭瑞祥承擔之債務，被上訴人、鄭
雀惠及張美怡承擔及清償債務之行為，並非為管理上訴人二人之事務，而係管理鄭瑞祥之事務，因而對上訴人二人，自無任何無因管理規定之適用。
⒉退步言之，縱令鈞院不採上訴人前揭主張，然被上訴人、鄭雀惠及張美怡承擔及
清償債務之行為，亦僅屬處理上訴人甲○○之事務，而與上訴人丙○○無關，故被上訴人自不得以無因管理之法律基礎，對上訴人丙○○請求清償債務。
⒊又被上訴人經鈞院闡明，明白表示無因管理並非其主張之訴訟標的，因而該請求
權基礎自非本案鈞院所得審理之範圍，亦非本案被上訴人所得給付被上訴人給付請求金額之法律上依據，一併陳明之。
三、證據：援用歷審所提證據，另提出買賣契約書、土地謄本、支票及退票單、宣示判決筆錄等影本各乙份，並聲請訊問證人吳清標。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人負欠被上訴人款項之原因事實，係因八十四年三月三日被上訴人代上訴人甲○○償還對林炳耀之一百萬元抵押借款，及八十四年三月十日與鄭雀惠共同承擔甲○○於台南市七信之貸款四百八十萬元，對上訴人甲○○所取得之債權（鄭雀惠承擔七信貸款對上訴人取得之債權已移轉於被上訴人），並於八十四年三月十二日簽立原證一契約書而來。並非係受讓自鄭瑞祥對甲○○之債權，故鄭瑞祥與甲○○間是否有債權債務關係，本即與被上訴人本案請求無涉。
（二）八十三年四月十日簽立第一張保管條時，其時之狀況係鄭瑞祥提供自己的房子給甲○○為林炳耀、七信設定抵押權借款，但亦僅止於此，並未進一步代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權。故簽立第一張保管條時，被上訴人雖因鄭瑞祥提供房子供甲○○設定抵押權借款，認甲○○應對鄭瑞祥負有二百萬元債務，而有「以鄭瑞祥對甲○○之二百萬元債權（加計利息二十萬元）移轉於原告，由原告以該債權為消費寄託之標的，成立消費寄託契約」之意思，惟如前所述，當時鄭瑞祥對甲○○既無債權可供讓與，該保管條當事人間之真意實係「如被上訴人代為清償債務或抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，得向上訴人求償之金額」。故該第一張保管條應尚無從認定上訴人負欠被上訴人款項，應無最高法院所認「何以上訴人負欠被上訴人上開款項，又負欠南市七信、林炳耀抵押借款？」之疑惑。
（三）兩造簽立第一張保管條時，鄭瑞祥固未曾對甲○○取得債權。即便嗣後兩造簽立第二張保管條、契約書及上訴人簽發原證三之二紙本票時，鄭瑞祥仍然未曾對甲○○取得任何債權。反倒是被上訴人已因代償、承擔上訴人甲○○對林炳耀、七信之債務而對上訴人取得債權，則當時兩造簽立原證一之契約書時，自係以被上訴人本身已對上訴人取得之債權為系爭消費借貸契約之標的。故被上訴人本案請求之債權，顯非係受讓自鄭瑞祥對甲○○之債權，事實上鄭瑞祥本人亦無何對甲○○之債權可讓與被上訴人。上訴人自不得以其與鄭瑞祥間之債權債務關係，據以對抗被上訴人。
（四）被上訴人會代償上訴人之債務，已於一審準備書㈡狀第二頁倒數第四行說明甚詳。係因第一張保管條簽立後，上訴人未按期給付七信利息，被上訴人為免弟弟設定抵押之房屋遭拍賣，始與妹妹鄭雀惠共同代償甲○○對林炳耀之借款及承擔其對七信之貸款。
（五）被上訴人據消費寄託、消費借貸、利益償還請求權，請求上訴人給付訴之聲明所示之款項，其原因事實為被上訴人八十四年三月二日代償甲○○對林炳耀債務、同年三月十日代甲○○承擔其七信貸款後，於八十四年三月十二日簽立原證一之契約書、第二張保管條及原證三之二紙本票而來。雖被上訴人起訴狀依保管條文字記載主張「…以消費寄託方式交付被告等新台幣二百二十萬元，…」，與實際上並無現金交付之狀況不符。惟其原委係因本件案件最先係由被上訴母親張美怡拿原證一之二紙保管條、契約書及原證二之二紙本票，代被上訴人請訴訟代理人起訴，但其對事情過程並不清楚，僅表示過程即如契約書與保管條所載，訴訟代理人乃據契約書與保管條文字記載起訴。迨上訴人主張與鄭瑞祥間有金錢關係，一審調閱系爭南台街三弄十八號房屋之抵押權設定資料後，訴訟代理人與被上訴人本人及其妹鄭雀惠詳談後，始知當初簽立證一契約書與保管條之實際過程，並隨即以前揭書狀做事實之更正與說明。此一事實上陳述之更正，係據實際已存卷內之證據而更正，若與事實無不符之處，應無不可採信之理。
（六）按當事人之自認，如能證明與事實不符者，得撤銷之，蓋民事訴訟在解決紛爭之目的外，仍有發現真實之必要。本件被上訴人起訴原因事實之陳述雖與事實不盡相符，惟事後調查證據結果，實情確係被上訴人與妹妹鄭雀惠於八十四年三月二日代償甲○○對林炳耀債務、同年三月十日代甲○○承擔其七信貸款後，兩造隨即於八十四年三月十二日簽立原證一之契約書、第二張保管條與原證三之本票二紙。則被上訴人據以更正事實上之陳述，以與事實相符，應無不可之理。又被上訴人起訴主張消費借貸之原因事實，固由起訴時主張之「交付現金」，更正為「代償與承擔債務」，惟此係針對相同之契約書與保管條而為前後不同之陳述，當事人、訴訟標的、訴之聲明均無變更，此應屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加。退步而言，縱認被上訴人此一事實上之更正，已涉訴之變更，然歷經一、二、三審，上訴人均對此事實上之更正無異議而為本案之言詞辯論，亦已應視為同意變更或追加。且自被上訴人更正陳述後，訴之原因事實即甚為明確，應無上訴人所謂起訴原因事實不明確，致其未能盡事實上及法律上防禦之能事。
（七）被上訴人並未自認系爭債權系乃因「雙方結算妥協結果，確認七信之貸款中一百萬元應由甲○○負擔（故證一契約中備註始會約定被告若償還七信貸款一百萬元，即可免繳七信銀貸利息），加上林炳耀之一百萬元借款，因均有抵押權之設定，故認甲○○應對鄭瑞祥負有二百萬元債務，兩造並同意以鄭瑞祥對甲○○之二百萬元債權（加計利息二十萬元）移轉於原告，由原告以該債權為消費寄託之標的，成立消費寄託契約」而來。此觀被上訴人於一審準備書㈡狀，該段文字之上、下文，即知該段文字係在敘述八十三年四月十日第一張保管條之由來，非係自認系爭債權係受讓自鄭瑞祥。被上訴人於一、二審對此已一再詳為說明，並強調鄭瑞祥在整個過程中均未曾對甲○○有任何債權，而可供讓與被上訴人。
（八）最高法院發回意旨指被上訴人起訴時先主張以消費寄託方式交付上訴人二百四十七萬二千六百零四元，繼而又稱兩造同意以鄭瑞祥對甲○○之二百萬元債權，加計利息二十萬元移轉與被上訴人，之後被上訴人尚須代上訴人甲○○繳納利息、違約金共計二十七萬二千六百零四元，成立消費寄託契約，簽立書面寄託契約云云，關於上訴人負欠被上訴人款項之原因事實，被上訴人前後主張不同。若是更正為後者，則八十三年四月十日上訴人所負欠債務之債權人即為被上訴人。則何以上訴人負欠被上訴人上開款項，又負欠南市七信、林炳耀抵押借款？認被上訴陳述尚不明確。茲說明如次：
⒈被上訴人起訴主張以消費寄託方式交付上訴人二百四十七萬二千六百零四元，確
已有變更，惟所變更後之主張卻非發回意旨所稱兩造以鄭瑞祥對甲○○之二百萬元債權，加計利息二十萬元移轉與被上訴人。此觀被上訴人在一審八十九年六月八日書狀第一點第二款，即可知「以鄭瑞祥對甲○○之二百萬元債權，加計利息二十萬元移轉與被上訴人」，僅在說明兩造簽立第一張保管條之背景。同狀第一點第三款陳述「…原告乃於八十四年三月二日以七信為發票人合作金庫為付款人之一百萬元支票，償還林炳耀之一百萬元抵押借款，…同月十日原告再與妹妹鄭雀惠共同承擔甲○○於七信之貸款，並隨即於同月十二日再與被告二人協商，並與被告二人結清共積欠多少債務，除二百二十萬元外，原告尚須代甲○○繳納利息、違約金二十七萬二千六百零四元，故當日又簽立同額保管條一紙，並簽立原證一之書面寄託契約。」，始係被上訴人更正後之主張。
⒉被上訴人更正後之主張，對上訴人之債權並非受讓自鄭瑞祥對甲○○之債權，故
八十三年四月十日時，被上訴人仍非係甲○○之債權人，其時上訴人僅負欠南市七信之貸款及林炳耀之抵押借款。
（九）最高法院發回意旨指前審認本件契約要物性係來自於八十四年三月三日被上訴人代償甲○○對林炳耀之一百萬元抵押借款，及八十四年三月十日被上訴人與其妹鄭雀惠共同承擔甲○○對南市七信之貸款四百八十萬元債務，則被上訴人之前受讓自鄭瑞祥之債權是否不具要物性？又被上訴人所以代償上訴人之債務，係基於其與上訴人間之何法律關係而願意代償？倘係因其受讓鄭瑞祥之債權，其本身即為債權人，何需代償等，茲說明如次：
⒈承前所述，被上訴人並未受讓鄭瑞祥對甲○○之債權（事實上被上訴人亦已一再
說明鄭瑞祥從未曾對甲○○取得任何債權過），故兩造簽立證一之消費寄託契約（或消費借貸契約），並無從以「受讓自鄭瑞祥之債權」為本件要物契約之標的。
⒉被上訴人代償、承擔上訴人債務，係基於上訴人該些債務係以被上訴人弟弟鄭瑞
祥之房子設定抵押權，而上訴人之借款繳息發生不正常現象，為免鄭瑞祥房子被債權人實行抵押權拍賣，乃代為償還、承擔債務。
⒊同前所述，被上訴人對上訴人之債權並非係受讓自鄭瑞祥之債權，在代償、承擔
上訴人債務前，上訴人之債權人僅為南市七信及訴外人林炳耀，被上訴人尚非上訴人之債權人，故上訴人繳息不正常，被上訴人為免抵押物被拍賣自有代償之必要。
（十）最高法院發回意旨認本件兩造債之關係及其原因事實究竟如何？尚未臻明瞭。上訴人對此亦一再的指摘。茲再將兩造債之關係及其原因事實，及是否涉及訴之變更詳述如次：
⒈兩造債之關係計有消費寄託關係、消費借貸關係、票據利益償還請求權關係，而
其原因事實則為「八十四年三月二日被上訴人．．．償還上訴人負欠林炳耀之一百萬元抵押借款，同月十日再與妹妹鄭雀惠共同承擔甲○○於七信之貸款，兩造隨即於同月十二日協商，會算共積欠多少債務，雙方確認債務金額為二百四十七萬二千六百零四元，乃於當日簽立原證一之契約書與第二張保管條，及原證三之二紙本票。」。此一原因事實得為證明之證據方法有原證一之契約書與第二張保管條、原證三之二紙本票、原證五之土地及建物登記謄本、原證六之對帳單、一審向合作金庫調取由林炳耀兌現之一百萬元支票，及上訴人對此等過程不爭執之供述。
⒉「消費借貸關係」固為被上訴人於一審時增加為備位請求，惟此乃因同一之原因
事實，其法律關係之性質可能因法律見解不同，而有不同之認定，故被上訴人始於「消費寄託」外增加「消費借貸」之請求權，請求法院擇一判決。此應為民事訴訟法第二五五條第一項第二款「請求之基礎事實同一者」，例外可以為訴之追加之情形。
⒊查「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，乃指補充或更正之
陳述，非屬關於辨認訴訟標的之法律關係是否同一之標準事項而言。…所謂更正事實上之陳述，如原告原稱借貸關係為交付現款於被告而發生，後稱因就對於被告之損害賠償請求權更改而發生是。」（楊建華等三人合著民事訴訟法新論頁三○五參照），被上訴人起訴原因事實由「交付現款於上訴人」，更正為「代上訴人清償、承擔債務」，參酌前揭教科書見解，應僅為不變更訴訟標的而更正事實上之陳述。
（十一）上訴人引用前民事訴訟律之立法理由，主張訴之原因事實變更，亦為訴之變更。惟查，同上訴人引用該立法理由出處之故大法官楊建華著「民事訴訟法問題研析㈣」第二一九頁，故楊大法官之見解係「…同一事件之認定標準，既已將訴訟標的作為訴之要素之一，應已包括與訴訟標的相關之起訴原因事實在內，殊無併將起訴之原因事實，亦作為同一事件之認定標準。」。現行民事訴訟法第二四四條第一項第二款起訴狀應記載事項，已由「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，即係採故楊大法官見解。被上訴人起訴原因事實，由「交付現款於上訴人」變更為「代上訴人清償、承擔債務」，均係在說明二造簽立原證一合約書與第二張保管條之由來，此係不變更訴訟標的，而更正事實上之陳述者，非為訴之變更或追加。上訴人今以原因事實有變更即為訴之變更，應難憑採。
（十二）退步而言，上訴人既已知於八十九年八月二補充答辯狀第三頁，針對被上訴人準備書㈡狀更正後之陳述，答辯「前後所陳不一，足見皆非實情」，此顯已針對本案為實體之答辯，應即係對被上訴人此一事實上之更正「無異議而為本案之言詞辯論」。上訴人謂被上訴人未明確指明變更後事實部分為何，應非事實。
（十三）本件被上訴人起訴之訴訟標的與訴之原因事實，如前所述已極為明確。上訴人所謂被上訴人歷次所陳不一者，似係指被上訴人就二十萬元利息部分及二十七萬二千六百零四元利息及違約金部分，是如何得出，在說明上有不一致之情形。惟此應屬被上訴人主張之事實其真偽如何之問題，尚與請求權基礎及原因事實明確與否無關。則本件訴訟關係既已明確，自無需再由法院為闡明。
（十四）上訴人指被上訴人主張以對甲○○之債權為標的，訂立消費寄託契約，惟「對甲○○之債權」之具體內容為何？如何取得？迄未見被上訴人舉證以實其說云云。惟查，同上訴人援引被上訴人八十九年六月八日之準備書㈡狀第二頁倒數第四行，已詳述契約書、保管條之由來，而所舉證物合庫支票及土地建物登記謄本，亦均經一審法院調查屬實，被上訴人因代償、承擔甲○○之債務而取得對甲○○之債權，應無上訴人指摘未舉證以實其說之情形。
（十五）被上訴人據以向上訴人為本案請求之證據，有契約書、保管條、本票、合庫支票及土地建物登記謄本等，上訴人等對契約書、保管條、本票上簽名之真正均不否認，一百萬元之合庫支票由林炳耀兌現、土地謄本上登載林炳耀抵押權塗銷及被上訴人與鄭雀惠共同承擔甲○○對台南七信之貸款等情，上訴人等亦不否認也無法否認。故被上訴人對上訴人二人有如訴之聲明請求金額之債權，實無庸置疑。上訴人雖質疑被上訴人自認八十三年四月十日時仍非上訴人甲○○之債權人，卻還要求上訴人二人簽立原證一之保管條，足證上訴人二人確實係在未積欠被上訴人金錢之情況下，遭被上訴人以強暴脅之方式逼迫簽立系爭保管條云云。惟查，八十三年四月十日甲○○固尚未負欠被上訴債務，但其時甲○○已拿被上訴人弟弟之房子設定抵押借款，並非在未獲任何利益之情況下簽下第一張保管條。而甲○○設定抵押借款金額達五百八十萬元，如保管條係受強暴脅迫簽立者，其金額又豈會只有保管條上記載之二百二十萬？上訴人強暴脅迫之推論實不合理。
（十六）上訴人指被上訴人承擔七信貸款及代償林炳耀一百萬元借款，係為清償鄭瑞祥原有之債務云云。惟所謂鄭瑞祥原有債務，除中央信託局之借款外，被上訴人均否認之。蓋自系爭房屋由鄭瑞祥名下過戶給甲○○後，歷次借款利息一直係由甲○○在繳交，連房屋過戶費也是甲○○負擔，若該些債務非係甲○○之債務，豈會由其本人付房屋過戶費、繳交借款利息？
（十七）另上訴人指被上訴人之所以承擔七信貸款及代償林炳耀借款，乃係取回本案訟爭所房屋時，必須將上訴人甲○○所清償之鄭瑞祥貸款一併還清，方有前述之舉。但所謂甲○○所清償之鄭瑞祥貸款，除中央信託局部分，被上訴人已否認如前。況且「必須將上訴人甲○○所清償之鄭瑞祥貸款一併還清」，在論理上，究係如何發生如何之法律效果？是否會致被上訴人因承擔、代償甲○○債務所取得之債權，發生債務消滅之法律效果，上訴人應再具體指明。
（十八）請求金額二百四十七萬二千六百零四元是否有計算之依據部分：⒈二百四十七萬二千六百零四元中，林炳耀之借款係一百萬元，七信貸款中，違約
金、利息二十七萬二千六百零四元，係直接由七信算出並向七信繳納，向七信函查甲○○該筆四百八十萬元之貸款對帳單即可明矣。至於二十萬元利息，本即雙方在八十三年四月十日簽立第一張保管條時，即已確立上訴人應負擔之利息，八十四年三月十二日簽立原證一契約書時予以再次確立，此一金額並未經精算，只是推估後經雙方同意。
⒉被上訴人承擔七信貸款及代償林炳耀借款，對甲○○所取得之債權達五百八十萬
元，此一過程之證據確鑿，不容上訴人否認。而起訴狀證一之契約書要求上訴人負擔者僅二百四十七萬二千六百零四元，較五百八十萬元為少，其間差額，不管其原因如何（事實上係因上訴人爭執與鄭瑞祥間之債權債務，被上訴人妥協後對上訴人債務之免除），應均足以證明被上訴人對上訴人本案請求權之存在。上訴人指摘其計算過程，應難以影響被上訴人本案請求權之存在與否，蓋二百四十七萬二千六百零四元的根本，係來自承擔七信貸款及代償林炳耀借款所取得之債權，只需能證明確有代償、承擔債務，且其金額較被上訴人依據契約書記載請求之金額為多，在證明力上應已足夠證明本件債權債務關係之存在。
（十九）上訴人甲○○與被上訴人間是否有借貸關係或消費寄託關係存在：⒈起訴狀證一契約書記載交付現金部分，固與事實不符，但其上記載上訴人有返還
二百四十七萬二千六百零四元之義務，並提及「乙方無條件同意每月繳交坐落…向台南市第七信用合作社貸款新台幣四百八十萬元的銀行利息，…」，備註欄記載「…乙方償還七信貸款金額新台幣一百萬元正即可免繳七信銀貸利息…」，及契約書簽訂數日前被上訴人承擔、代償甲○○債務而對甲○○取得債權之事證，亦足以顯現當事人於該契約書上成立消費借貸契約之真意，豈能任由契約書中截取一段指其與事實不符，即全盤否認契約書中其他之記載？雖契約書內交付現金之記載與事實不符，但被上訴人既已更正，如更正之事實確與實際情形相符，應無礙該契約書內其他記載之效力。
⒉至於該契約書內固無「借貸」二字，然契約書、保管條既已由上訴人簽立，即已
表示當事人間達成一定法律效果之合意。至於二造合意之內容，即契約書與保管條之內容，在法律上之定性為何，是借貸或寄託，自係由法院以當時之事實及其他一切證據資料判斷之。上訴人徒以兩造間之證據資料無「借貸」二字，及無將金錢交付保管，逕認二造間未有借貸合意及消費寄託之成立，應不足採。
（二十）被上訴人有無本票利益返還請求權部分：⒈上訴人指其簽發本票之原因關係為原證一之契約書，而原證一內容所載之消費寄
託關係被上訴人承認其不存在，從而本票債權亦不存在，自亦無本票利益返還請求權之問題云云。惟查被上訴人並無承認消費寄託關係不存在，上訴人指被上訴人明白承認似有誤會。再者，簽立本票之原因關係為原證一之契約書，而原證一契約書之內容，係二造合意成立消費借貸契約已如前述，故應無上訴人主張之原因關係不存在，故本票債權不存在，從而無本票利益返還請求之問題。
⒉上訴人又指系爭本票係換票云云，惟此顯然係上訴人一廂情願之說法。蓋被上訴
人係於八十四年三月二日及三月十日代償、承擔上訴人之債務，隨即於同年三月十二日簽立契約書以取得之債權為標的成立消費借貸契約，並於同日簽立系爭本票擔保清償。從系爭本票之金額係與契約書備註之約定相配合乙節觀之，顯然系爭本票係因原證一契約書之簽立而簽立，而非係為換取先前開立之本票至明。
（二一）被上訴人請求丙○○給付二百四十七萬二千六百零四元之法律依據部分：⒈被上訴人承擔、代償者，固均係甲○○之債務。惟丙○○係承諾與其母親共負清
償之責，始會於原證一契約書上簽名，並共同簽發本票，在其承諾與其母親共負清償之責時，其與甲○○間已發生併存的債務承擔之法律效果，亦即在簽立系爭契約書時，丙○○亦係被上訴人之債務人身份，其債務則係來自於與其母併存的債務承擔。故上訴人丙○○與甲○○共同簽立原證一之消費借貸契約時，其要物姓亦無欠缺，上訴人丙○○抗辯被上訴人承擔、代償者，所涉債務人均為甲○○，故其與被上訴人間無成立消費借貸之可能，並無理由。
⒉退萬步而言，縱認上訴人丙○○與被上訴人間本無債權債務關係，然其既與甲○
○共同簽名於原證一契約，並共同簽發本票，顯係為與甲○○共同負擔清償對被上訴人債務之責，亦發生債務承擔之效果，則其仍應依據原證一之契約書與甲○○共負全部清償之責。丙○○既因簽立原證一契約書與被上訴人間亦成立消費借貸關係，則其與甲○○共同簽立之系爭本票，自非係無原因關係。丙○○主張其與甲○○共同簽發之二紙本票，原因關係不存在，應不足採信。
（二二）上訴人主張系爭持以向七信、林炳耀貸款之房地，係因向鄭瑞祥買受該房地，為支付買賣價金而為鄭瑞祥承擔五百四十萬元銀行貸款債務，被上訴人既要求上訴人甲○○將系爭房地再過戶登記給鄭瑞祥，自應將其承擔之債務一併清償，才會有被上訴人承擔七信貸款、代償林炳耀貸款之舉云云。惟查，系爭房地於鄭瑞祥與甲○○間根本無買賣之事實，更無價金應交付之問題，上訴人提出之買賣契約書僅係形式而已，此觀上訴人一審八十九年八月二日書狀，明白表示「…買賣雙方均未付款，亦足證明被告甲○○係受託多貸而取得前開房屋所有權，事後再過還與鄭瑞祥，其間並無買賣價款之交付，此事實亦有青草代書事務所職員張荔荔、陳秀美可佐證。」即可明矣。故上訴人前揭主張顯非事實。
（二三）上訴人請求命被上訴人提出足資證明甲○○應給付二百四十七萬二千六百零四元之「銀行的往來紀錄」部分：
⒈被上訴人所謂從「銀行往來記錄」整理出來，係指七信的利息、違約金二十七萬
六千零四元部分，而此部分相關文書，因上訴人已簽立契約書，被上訴人並未予以保留，但如鈞院認於案情有影響，向七信調閱該筆貸款資料即可知悉。至於其餘二百二十萬元，林炳耀的一百萬元固已明確，七信應負擔一百萬元，利息算二十萬元，均係二造當時妥協下粗估之金額，並未經過精算，被上訴人並無何相關文書可資提出。
⒉被上訴人本案請求之金額，並非係依據上訴人所謂之「銀行往來記錄」，而係根
據承擔、代償甲○○之債務後，對上訴人取得五百八十萬元之債權，及兩造確立上訴人僅需返還被上訴人二百四十七萬二千六百零四元而簽立原證一之契約書。上訴人謂無法提出所謂的「銀行往來記錄」，即可證明被上訴人本案請求金額不存在，應難有理。
（二四）本件被上訴人訴之聲明僅一個，請求權基礎則有消費借貸物之返還請求權、消費寄託物之返還請求權、票據上之利益償還請求權，三個訴訟標的被上訴人未排列先後順序，且僅請求法院擇一為勝訴判決。此種訴之合併，參酌最高法院89年度台上字第602號裁判要旨「本件上訴人起訴主張依不當得利之法律關係請求返還，嗣又主張依不當得利及買賣之法律關係合併請求。…此際，原審審判長應就上訴人究竟係請求就二法律關係均為裁判或擇一而為其勝訴判決，行使闡明權，以了解其真意所在，如屬前者，則為競合訴之合併，如屬後者，則為選擇訴之合併，法院均應就二訴合併審理，於判決時如其中一訴有理由，即無庸就他訴為裁判，如各訴均無理由，則應就各訴均為上訴人敗訴之判決。」，應屬選擇訴之合併。從民事訴訟承認訴之客觀合併，其的在求訴訟經濟與防止裁判矛盾，並求一次統一解決多項私法紛爭之角度，應無不許之理。
（二五）本件訴訟標的之原因事實，消費借貸與消費寄託均係八十四年三月十二日兩造以被上訴人因代償、承擔甲○○對林炳耀及七信之債務對甲○○取得之債權為標的，而簽立原證一契約書等事實。本票利益償還請求權之原因事實，則係簽立前揭契約書之同時，上訴人二人為擔保債務之清償而共同簽立本票二紙，因本票已罹於時效，而上訴人二人之債務仍尚未清償等事實。
（二六）被上訴人當初係因甲○○對訴外人林炳耀及台南七信之借款，無力繳納利息，為免該二筆借款之抵押物，即鄭瑞祥提供與甲○○設定抵押借款之房屋被拍賣，乃先後代為償還債務與承擔債務。為免房屋遭到拍賣係被上訴人代償、承擔甲○○債務之動機，至於其法律上之原因關係，因被上訴人未受甲○○委任，亦無義務為甲○○代償、承擔債務，故應屬無因管理。
（二七）證人吳清標到庭證述，台南縣永康市○○街○巷○○號房屋，二造間確有買賣行為，惟有關該件買賣契約之付款情形，除原有貸款之清償與轉換外，第一期款二百萬元及過戶完畢時應付清之尾款，證人均不知情，證人能確定之事實者僅系爭房屋原有貸款之清償與轉換，再佐以證人八十九年九月十八日出具之證明書，亦僅表示係受甲○○一人委託辦理還款和抵押權塗銷而已，故證人出庭證述受二造委任辦理買賣事宜、二造間系爭房屋之買賣係實質非形式等證言，其真實性實令人質疑。
（二八）上訴人指被上訴人之所以承擔七信貸款及代償林炳耀借款，乃係取回本案訟爭所房屋時，必須將上訴人甲○○所清償之鄭瑞祥貸款一併還清，方有前述之舉。並主張所謂其清償鄭瑞祥之貸款，係因與鄭瑞祥間就台南縣永康市○○街○巷○○號房屋，確有真實買賣關係，清償貸款為給付價金之一部分。
惟上訴人及其一審訴訟代理人歷次之陳述中，已不只一次的表示，該房屋買賣只是形式，並未真有買賣行為，只是鄭瑞祥為多貸貸款，才過戶其名下，此觀甲○○於一審庭呈法院之自書信函「…鄭瑞祥自己說明是要我幫他轉貸銀行…」、八十九年八月二日書狀第三頁最後一行「…買賣雙方均未付款，亦足證被告甲○○係受託多貸而取得前開房屋所有權」、八十九年十月四日筆錄第四頁「…證人知道被告在七信的信用很好，可以多貸款一點，所以才將房子登記在被告的名下」即明。故上訴人所主張系爭屋買賣確有支付價金，被上訴人既要求上訴人甲○○將系爭房地再過戶登記給鄭瑞祥，自應將其承擔之債務一併清償云云，並提出買賣契約及付款之相關證物，實無足採。
（二九）被上訴人代甲○○清償對林炳耀之債務及承擔甲○○對台南七信貸款，其背後動機係為免鄭瑞祥提供設定抵押之房屋遭到債權人拍賣，其法律上之原因則為無因管理，此無因管理免除了甲○○之債務，應係利於本人，且不違反本人明示或可得推知之意思者，為適法之無因管理。惟無因管理只是被上訴人說明被上訴人代償、承擔甲○○債務，在法律上之原因為何，應屬被上訴人對於為何要代償、承擔甲○○之債務所為法律上之陳述，並非係以無因管理為本案請求之請求權基礎之一。上訴人指稱被上訴人追加一新的訴訟標的，容有誤會。
（三十）上訴人主張被上訴人應就主張鄭雀惠移轉債權乙事舉證說明，並質疑林炳耀之債務係由被上訴人母親張美怡清償非被上訴人清償。惟查鄭雀惠債權移轉予被上訴人乙事，及被上訴人主張由母親張美怡帳戶內提領一百萬元購買銀行支票清償林炳耀之債務，均早於一審即已主張，歷經三審及鈞院多次審理均未見上訴人有何異見，現鈞院即將審結本案，上訴人突為此主張，顯係意圖延滯訴訟逾時始提出攻擊防禦方法，且有礙訴訟之終結，請鈞院依民事訴訟法第一百九十六條第二項駁回之。其次依民事訴訟法第二百八十條規定「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」，被上訴人主張「鄭雀惠債權移轉予被上訴人」及「被上訴人由張美怡帳戶內提領一百萬元購買銀行支票清償林炳耀之債務」之事實，上訴人早於一審言詞辯論時即未予爭執，應已視同自認。末者被上訴人本案請求之直接證據，係被上訴人個人與上訴人二人簽立之契約書及本票，被上訴人主張之前揭事實若非實情，上訴人二人豈會簽立該契約書及本票，本票又豈會僅指名付款予被上訴人一人而已。
（三一）上訴人二人共同簽立之本票，係於八十四年三月十二日簽立消費借貸契約書之同時簽立，目的係用以擔保該消費借貸契約債務之清償。而消費借貸契約之要物性，即被上訴人於八十四年三月二日及三月十日代償、承擔上訴人之債務而對上訴人甲○○取得之債權，確係存在，從而二造簽立之消費借貸契約為合法有效。故並無上訴人所謂渠等簽發之本票之原因關係不存在，被上訴人自無本票利益償還請求權之情事。
三、證據：援用歷審所提證據。理 由
甲、被上訴人起訴主張：八十二年三月間上訴人甲○○向被上訴人之弟鄭瑞祥借錢，因鄭瑞祥無現款，乃以所有台南縣永康市○○街○巷○○號房地（下稱系爭房地）供甲○○向台南市第七信用合作社（下稱七信）抵押借款，甲○○以其在七信有關係可貸款較多為由，遂由鄭瑞祥將房地所有權移轉於甲○○名義，由其向七信設定本金最高限額五百七十六萬元抵押權，並貸得四百八十萬元。八十二年十月二十日上訴人甲○○又將系爭房地為訴外人林炳耀設定一百二十萬元抵押權，實際借款一百萬元。八十三年三月間，被上訴人與家人發覺鄭瑞祥竟將系爭房地供他人抵押借款，除要求甲○○將房地過戶回鄭瑞祥名下外，並於同年四月十日與甲○○及其兒子丙○○協商解決之道，雙方結算妥協結果，確認七信之貸款中一百萬元應由甲○○負擔，加上林炳耀之一百萬元借款，因均有抵押權之設定，故當時認為上訴人甲○○應對鄭瑞祥負有二百萬元債務，兩造並同意以鄭瑞祥對甲○○之二百萬元債權，加計利息二十萬元移轉於被上訴人，七信與林炳耀之利息，上訴人甲○○仍應按月給付，上訴人丙○○亦表示會與其母親連帶償還，並簽具八十三年四月十日之保管條，（被上訴人嗣補充陳述謂：上述兩造協商結算之經過僅係說明簽立第一張保管條之背景。實則鄭瑞祥當時並未對甲○○取得債權，自亦無債權以供轉讓被上訴人。簽立該第一張保管條之真意實係「如被上訴人代為清償債務，或抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，得向上訴人求償之金額」。被上訴人亦非以八十三年四月十日之保管條為本件請求基礎之依據，而是以八十四年三月間兩造簽立契約書、上訴人簽發之本票，為本件請求之依據。）然上訴人二人簽立第一張保管條後，卻未按時給付利息，為免系爭房地遭拍賣，被上訴人乃於八十四年三月二日自其母張美怡之帳戶支出一百萬元，以七信為發票人、合作金庫為付款人開立面額一百萬元支票，償還林炳耀之抵押借款，同月十日被上訴人與妹妹鄭雀惠共同承擔甲○○於七信之貸款，鄭雀惠因承擔貸款債務而對甲○○取得之債權則移轉與被上訴人，並於同月十二日再與上訴人二人協商及會算積欠債務，除前開代償及承債務之本金二百萬元、利息二十萬元外，被上訴人尚須代上訴人甲○○繳納利息、違約金共計二十七萬二千六百零四元，故當日上訴人又簽立二十七萬二千六百零四元保管條一紙（指第二張保管條），並簽立所欠金額合計二百四十七萬二千六百零四元契約書一紙、及面額分別為一百萬元、一百四十七萬二千六百零四元，發票日均為八十四年三月十二日本票二紙，以擔保上開金錢之返還。上訴人二人於訂立契約書同時交付同額本票，並由二人共同為發票人，而非就所欠金額之半數各自簽發本票，則其就上開債務欲對被上訴人負全部給付責任之意思甚明，則上訴人二人對本件債務應負連帶清償責任，倘認本件上訴人並不負連帶清償之責，則請判令上訴人共同給付。又被上訴人所執之二紙本票，其權利均已罹於時效，惟上訴人當初交付該二紙本票，受有如面額所示金額之利益，至今尚未返還，被上訴人尚有票據法第二十二條第四項之利益償還請求權。又因被上訴人以對上訴人之債權為標的，訂立契約書，因契約文字記載為保管，故被上訴人以消費寄託之法律關係為請求權基礎，然兩造間之法律關係實較偏向消費借貸，故被上訴人增加以消費借貸之法律關係為請求，與票據上之利益償還請求權合併提起訴訟，由法院就各該法律關係擇一判斷等語（原審及本院前審均判決被上訴人勝訴）。
乙、上訴人二人則抗辯：寄託契約應屬要物契約之一種，上訴人既從未自被上訴人處收受任何金錢，兩造間之消費寄託契約自不成立。被上訴人所提出之保管條、契約書及本票等證物，係鄭瑞祥脅迫上訴人丙○○與甲○○共同簽下保管條、契約書及本票等物予被上訴人，上訴人丙○○茲依民法第九十二條撤銷其意思表示。又系爭房地係被上訴人之弟鄭瑞祥自七十九年十一月十日向中央信託局借二百四十萬元後，陸續向麥玲玲等人以第二順位方式以債養債，並向林樹田等所借三百萬之借款，鄭瑞祥以前開房地借款達五百四十萬元，欲解決其債務，見上訴人甲○○與七信關係良好乃與上訴人甲○○商議並將該房地產移轉所有權登記與甲○○，由甲○○償還其債務，故甲○○為取得該不動產之所有權，而以自費辦理過戶及繳納房屋貸款乃人情之常，被上訴人即執是而指摘抵押貸款係上訴人甲○○債務，顯有顛倒是非之處，不意鄭瑞祥移轉其房地所有權與上訴人甲○○之事為被上訴人知悉，被上訴人始迫上訴人將該系爭房地產權移轉，亦足證被上訴人根本未寄託任何金錢或代替物甚明，亦未欠被上訴人任何債務，是其請求上訴人給付，自無依據云云。
丙、被上訴人主張其弟鄭瑞祥將系爭房地所有權於八十二年四月二十七日移轉予上訴人甲○○，由甲○○向七信設定本金最高限額五百七十六萬元抵押權，並貸得四百八十萬元，八十二年十月二十二日上訴人甲○○又將系爭房地為訴外人林炳耀設定一百二十萬元抵押權，實際借款一百萬元。嗣後為處理抵押借款，於八十三年四月十日與上訴人二人協商解決之道，同日由上訴人二人簽具保管條一紙，嗣為清償系爭房地之抵押債務，由被上訴人於八十四年三月二日清償第二順位抵押權人林炳耀之抵押借款，於八十四年三月十日被上訴人又與訴外人即被上訴人之妹鄭雀惠共同承擔七信貸款四百八十萬元，並於同月十二日再與上訴人二人協商，除上開上訴人承諾應負擔之本息二百二十萬元外，又加計七信之利息、違約金二十七萬二千六百零四元，再與上訴人簽立二十七萬二千六百零四元之保管條、上訴人所欠金額合計二百四十七萬二千六百零四元契約書各一紙及本票二紙之事實，業經被上訴人提出系爭房地登記簿謄本、八十三年四月十日保管條、八十四年三月十二日保管條、契約書各一紙、上訴人二人共同簽發面額分別為一百萬元、一百四十七萬二千六百零四元，發票日均為八十四年三月十二日之本票影本二紙、被上訴人之母張美怡在對七信之對帳單為證（見原審卷第六至八頁、第十頁及第五八至八九頁），復經原審向合作金庫調取由林炳耀兌現之一百萬元支票影本（原審卷第一○七頁之一）佐證，上訴人對於如上所述系爭房地之移轉、貸款、清償之事及相關文件形式上之真實均不爭執，堪信為真。
丁、兩造主要爭點：
一、依被上訴人所提出，上訴人對其形式真正不爭執之系爭二紙保管條、一紙契約書及上訴人二人共同簽發面額分別為一百萬元、一百四十七萬二千六百零四元，發票日均為八十四年三月十二日之二張本票，上訴人主張係受鄭瑞祥脅迫始簽立，是否屬實？得否撤銷其意思表示？
二、兩造間有否成立消費寄託或消費借貸契約？
三、兩造債之關係及基礎原因事實究竟為何？
四、被上訴人請求金額二百四十七萬二千六百零四元之計算基礎為何？
五、被上訴人請求上訴人二人連帶給付之法律依據何在？
六、本件是否有涉及訴之變更或追加之情形？
七、被上訴人是否因前揭二紙本票票款請求權罹於時效消滅而取得票據法第二十二條第四項規定之利益償還請求權？
戊、本院得心證之理由：
一、依被上訴人所提出，上訴人對其形式真正不爭執之系爭二紙保管條、一紙契約書及上訴人二人共同簽發面額分別為一百萬元、一百四十七萬二千六百零四元，發票日均為八十四年三月十二日之二張本票，上訴人主張係受鄭瑞祥脅迫始簽立，是否屬實？得否撤銷其意思表示？
（一）按被脅迫而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被脅迫而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任。又表意人固得撤銷因受脅迫所為之意思表示，惟應於脅迫終止後一年內為之，民法第九十三條亦有明文。謂脅迫終止，係指表意人因脅迫而為意思表示完成時，脅迫行為即為終止（參照最高法院四十四年台上字第七五號判例、八十年台上字第一二七０號判決意旨）。
（二）本件上訴人二人抗辯其簽立保管條、契約書、本票均係遭被上訴人或其弟鄭瑞祥脅迫所為，然究竟如何被脅迫？上訴人丙○○稱：「鄭瑞祥趁甲○○甫出院身體虛弱之機會，以不明之方法使甲○○陷入昏迷後將之拍攝裸照，多年來並利用該裸照要脅甲○○，不時向其索取金錢花用，迨八十四年間更夥同原告等家人，以將公佈裸照使被告無臉繼續就學等方式，要脅被告與甲○○共同簽下保管條、契約書及本票等物予原告：：」（原審卷第三六頁答辯狀）。上訴人甲○○則稱：鄭瑞祥恐嚇說如果不簽名，其兒子就不能從軍校畢業，等著收屍，伊才簽保管條、契約書及本票云云（原審卷第四三、第四四頁筆錄）。上訴人二人所述不一，已難輕信，且被上訴人亦堅決否認伊與家人有對上訴人脅迫情事。經原審數次開庭闡明，上訴人及其訴訟代理人均稱無資料可以證明被脅迫之事（原審八十九年六月十四日、七月十七日、十月四日筆錄），截至本院言詞辯論程序終結止，上訴人仍無法舉證以實其說，是上訴人抗辯被脅迫而簽署上開文書一節，自難憑信。又該保管條、契約書、本票最後簽立之時，即八十四年三月十二日，迄上訴人以書狀表明撤銷意思表示之時，已逾一年之除斥期間，上訴人復未能舉證證明於該脅迫終止一年內曾撤銷受脅迫所為之意思表示，揆諸前開說明，上訴人抗辯遭脅迫欲撤銷意思表示云云，於法不合，自無可取。
二、兩造間有否成立消費寄託或消費借貸契約？
（一）被上訴人於八十九年一月十八日提出之起訴狀第一至第三頁載明：上訴人等因八十三年間需款急用，伊基於朋友之誼而交付渠等二百二十萬元現金供還債之用，嗣於八十四年三月十二日再交付上訴人等二十七萬二千六百零四元之現金，並同時簽立書面之消費寄託契約及本票二紙，爰依據「消費寄託」關係及票據法第二十二條第四項之利益償還請求權，合併提起本件訴訟云云。經查，依起訴狀所載，本件兩造間之契約成立於八十三、四年間，而被上訴人提出之契約書、保管條上之文字雖記載「將現金交由保管人保管」，然實際上，被上訴人並未將現金交由上訴人保管，為兩造所是認，該契約書及保管條係兩造會算，並由被上訴人承擔上訴人甲○○向七信借款債務及代償甲○○欠林炳耀抵押借款債務之結果，復經被上訴人自承在卷。是以兩造間並未成立消費寄託契約，要毋庸疑。
（二）按依八十八年四月二十一日修正前民法規定，稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，修正前民法第四百七十四條、第四百七十五條定有明文。故一般消費借貸契約，具有要物性，須有貸與物之交付。但貸與物之交付，不以現實交付為限，凡與現實交付有同等效力者，如就已經存在之金錢或其他代替物之債務，由當事人合意轉換為消費借貸等，均與現實交付同。故金錢消費借貸之成立，不以貨幣之現實授受為必要，如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性。此外，金錢或其他代替物之交付，雖為消費借貸之成立要件，但先因消費借貸以外之原因，而負金錢或其他代替物之債，嗣後由當事人約定其物為消費借貸之標的，以成立消費借貸者，自亦無妨，學理上此為「準消費借貸」，以消費借貸必有交付之行為，而此則無交付之行為，僅依當事人之意思表示而成立，亦為消費借貸之一種，類推適用消費借貸之有關規定。又按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院十九年上字第二八號著有判例可資參照。
（三）被上訴人提出之契約書、保管條係兩造會算，並由被上訴人承擔上訴人甲○○向七信及林炳耀所為抵押借款之結果，業經被上訴人自承在卷，已如上述，參以上開八十四年三月十二日契約書內記載：「乙方無條件同意每月繳交：：向台南市第南市七信用合作社貸款新台幣肆佰捌拾萬元的銀行利息：：」，備註欄記載「：：乙方（即上訴人）償還南市七信貸款金額新台幣壹佰萬元正即可免繳南市七信銀貸利息：：」，而系爭房地以上訴人甲○○為債務人兼義務人之七信抵押借款部分，於八十四年三月十六日其債務人兼義務人變更登記為被上訴人及鄭雀惠（原因發生日期為八十四年三月十日），另被上訴人於八十四年三月三日清償林炳耀一百萬元，並於同月七日塗銷林炳耀抵押權登記，有上訴人不否認之系爭土地及建物登記簿謄本、七信對帳單、支票影本在卷足稽（見原審卷第五十八至八十九頁、第一○七之一頁），則被上訴人雖未實際交付二百四十七萬二千六百零四元予上訴人，惟承受並代為清償上訴人甲○○之抵押借款債務，並與上訴人簽訂契約書、第二張保管條及本票，而使上訴人對貸與人即被上訴人負有金錢債務，揆諸上揭最高法院十九年上字第二八號判例，足認兩造所為並非係使上訴人保管上開金錢為目的，而係以消費為目的，是兩造所成立之合意係消費借貸關係。至於該契約書內固無「借貸」二字，然契約書、保管條、本票既已由上訴人簽立，即已表示當事人間達成一定法律效果之合意。至於二造合意之內容，即契約書與保管條之內容，在法律上之定性為何，是借貸或寄託，應由法院以當時之事實及其他一切證據資料判斷之。上訴人徒以兩造間之證據資料無「借貸」二字，及無將金錢交付保管，逕認丙造間未有借貸合意，應不足採。
（四）上訴人固抗辯被上訴人未交付金錢，兩造無消費借貸之合意云云，惟被上訴人承擔上訴人甲○○之抵押借款債務，使上訴人甲○○對貸與人即被上訴人負有金錢債務，已如前述，揆諸上開說明已符合消費借貸之要物性，且修正後民法第四百七十四條第二項亦有相關緩和要物性之規定，上訴人既已與被上訴人簽訂契約書，同意按期如數返還所欠之金錢，顯見兩造間已有消費借貸之合意並成立前述所謂准消費借貸契約，否則兩造簽訂該契約書豈非毫無意義？是以上訴人兩造無消費借貸合意之抗辯自不足採信。
（五）上訴人又抗辯其向七信及第三人林炳耀貸款合計五百八十萬元係清償鄭瑞祥原先所欠之債務云云。然除中央信託局之二百四十萬元外，均為被上訴人所否認，且依債之相對性原則，上訴人與鄭瑞祥間之債權債務關係，尚與被上訴人本件之請求無涉。本件係被上訴人代上訴人甲○○清償其所負之抵押借款債務，上訴人丙○○則與甲○○共負償還之責，已如前述，本於被上訴人與上訴人間之約定，上訴人自有清償義務。況被上訴人對上訴人之債權並非受讓自鄭瑞祥（詳後述），是上訴人以甲○○與鄭瑞祥間之債權債務關係，作為拒絕向被上訴人清償之依據，並無可採。
三、兩造債之關係及基礎原因事實究竟為何？
（一）被上訴人主張其依據消費寄託、消費借貸、票據利益償還請求權，請求上訴人給付二百四十七萬二千六百零四元及利息，其原因事實為被上訴人八十四年三月二日代償上訴人甲○○對林炳耀債務，同年三月十日代上訴人甲○○承擔其七信貸款，上訴人丙○○則併存的承擔上訴人甲○○上開債務，兩造於八十四年三月十二日簽立原證一之契約書、第二張保管條及原證三之兩紙本票而來。
（二）被上訴人起訴狀固記載：「被告二人為母子關係，於民國八十三年四月十日因需現款急用，原告基於朋友之誼以消費寄託之方式交付被告等新台幣二百二十萬元，供其還債，嗣於八十四年三月十二日，因被告等所欠債務加計利息尚有二十七萬二千六百零四元，被告乃再交付被告等同額金錢，並與被告等簽立書面之消費寄託契約：：：」，據被上訴訴訟代理人陳稱：起訴狀會如此記載，其原委係因本件起先係由被上訴母親張美怡拿原證一的二紙保管條、一紙契約書及原證二的二紙本票，代被上訴人委請訴訟代理人起訴，但其對事情過程並不清楚，僅表示過程即如契約書與保管條所載，訴訟代理人乃據契約書與保管條文字記載來繕寫起訴狀。迨上訴人主張與鄭瑞祥間有金錢關係，一審調閱系爭房屋土地之抵押權設定資料後，訴訟代理人與被上訴人本人及其妹鄭雀惠詳談，始知當初簽立原證一契約書與保管條之實際過程，並隨即以書狀做事實之更正與說明云云。經查：依被上訴人起訴狀所記載之「上訴人需款急用」、「被上訴人交付現款供上訴人還債」、「上訴人應加計利息償還被上訴人」等事實經過以觀，似較符合「消費借貸」之要件，蓋上訴人並非金融業者，若如被上訴人所述係因上訴人需款急用而向被上訴人取得現款以供還債，且須加計利息償還被上訴人，謂之消費寄託，顯與事理有違，何況事實上被上訴人並未交付款項給上訴人。被上訴人起訴狀就本件原因事實之記載雖與事實不盡相符，惟事後調查證據結果，始知實情係被上訴人於八十四年三月二日代償甲○○對林炳耀債務、同年三月十日代甲○○承擔其七信貸款後，兩造隨即於八十四年三月十二日簽立原證一之契約書與第二張保管條、原證三之本票二紙。因此被上訴人乃於八十九年六月八日以「準備書㈡狀」更正其所主張之原因事實為：
被上訴人對上訴人之債權係源於代償上訴人甲○○負欠林炳耀之一百萬元抵押借款及承擔上訴人甲○○於七信之抵押借款，上訴人丙○○則併存的承擔上訴人甲○○上開債務。其所依據之證據除附於原審卷內之原證一之契約書與第二張保管條、原證三之二紙本票之外，補提原證五之土地及建物登記謄本、原證六之七信對帳單。依其所述，其雖更正事實上之陳述，然其訴訟標的仍為消費寄託，並未變更（見原審卷第五六頁反面、第五七頁正面），按諸民事訴訟法第二百五十六條之規定，非屬訴之變更或追加，自為法之所許。上訴人抗辯被上訴人上開陳述，其前後事實在時間上有一年之差，且前主張為交付現金，後主張為承擔及清償債務，為不同類型之生活事實，涉及訴之變更，不應准許云云，尚非可採。上訴人復抗辯被上訴人上開訴之變更（更正事實上之陳述）及追加消費借貸之新訴，原審及本院前審均未行使闡明權，確定事實關係俾讓上訴人答辯，程序上有瑕疵云云。查被上訴人八十九年六月八日準備書㈡狀就前揭更正事實上陳述，及追加消費借貸法律關係為請求，記載甚為明確，其事實上及法律上陳述並無不明瞭或不完足，審判長本無行使闡明權之必要，何況該訴狀繕本於八十九年六月十九日送達上訴人二人，有送達證書附卷可稽，迄原審八十九年十一月二十七日言詞辯論終結，時間長達五個多月，其間復經開庭多次，上訴人及其訴訟代理人自有充裕時間與機會答辯，審判長亦就訴訟關係之事實及法律令當事人為適當完全之辯論，有原審卷附之言詞辯論筆錄可考，上訴人此部分之抗辯亦不足採信。
（三）被上訴人於八十九年六月八日準備書㈡狀中，關於「原告與甲○○間之債權債務關係發生之始末」第二段固記載：「八十三年三月間，原告（被上訴人）與家人發覺鄭瑞祥竟將自己房地供他人抵押借款，除要求甲○○將房地過戶回鄭瑞祥名下外，並於同年四月十日與甲○○及其兒子丙○○協商解決之道，雙方結算妥協結果，確認七信之貸款中一百萬元應由甲○○負擔，加上林炳耀之一百萬元借款，因均有抵押權之設定，故認甲○○應對鄭瑞祥負有二百萬元債務，兩造並同意以鄭瑞祥對甲○○之二百萬元債權（加計利息二十萬元）移轉於原告，由原告以該債權為消費寄託之標的，成立消費寄託契約，七信與林炳耀之利息，被告仍應按月給付，被告丙○○亦表示會與其母親連帶償還，故遂有八十三年四月十日那張保管條。」（見原審卷第五六頁），最高法院發回意旨乃質疑：「被上訴人起訴時先主張以消費寄託方式交付上訴人二百四十七萬二千六百零四元，繼而又稱兩造同意以鄭瑞祥對甲○○之二百萬元債權，加計利息二十萬元移轉與被上訴人，之後被上訴人尚須代上訴人甲○○繳納利息、違約金共計二十七萬二千六百零四元，成立消費寄託契約，簽立書面寄託契約云云，關於上訴人負欠被上訴人款項之原因事實，被上訴人前後主張不同。若是更正為後者，則八十三年四月十日上訴人所負欠債務之債權人即為被上訴人。
則何以上訴人負欠被上訴人上開款項，又負欠南市七信、林炳耀抵押借款？」認被上訴人陳述尚不明確云云。茲查：
⒈被上訴人之訴訟代理人已陳明：原起訴主張以消費寄託方式交付上訴人二百四
十七萬二千六百零四元，係因本件案件最先係由被上訴人母親張美怡拿原證一的二紙保管條與契約書、原證二的二紙本票，供其繕狀，惟嗣查明當初簽立契約書、保管條及本票之實際過程，遂再具狀更正事實上之陳述等情，已如前述。
⒉被上訴人主張其於八十九年六月八日準備書㈡狀中，關於「原告與甲○○間之
債權債務關係發生之始末」第二段如上之記載，僅在說明兩造簽立第一張保管條之背景，並非如發回意旨所稱兩造以鄭瑞祥對甲○○之二百萬元債權，加計利息二十萬元移轉與被上訴人云云。查該準備書㈡狀中，關於「原告與甲○○間之債權債務關係發生之始末」，共有三段，第二段敘明「八十三年四月十日保管條」之由來，故該段結尾記載：「故遂有八十三年四月十日那張保管條。
」，另緊接其後之第三段則記載：「被告二人簽立保管條（按指第一張保管條）後，卻未按時給付利息，為免房子被拍賣，原告乃於八十四年三月二日以七信為發票人合作金庫為付款人之一百萬元支票，償還林炳耀之一百萬元抵押借款，：：：同月十日原告再與妹妹鄭雀惠共同承擔甲○○於七信之貸款，並即於同月十二日再與被告二人協商，並與被告二人結清共積欠多少債務（鄭雀惠承擔七信貸款部分則移轉於原告，由原告出面與被告訂約），除前述之二百二十萬元外，原告尚須代甲○○繳納利息、違約金二十七萬二千六百零四元，故當日又簽立同額保管條一紙，並簽立原證一之書面寄託契約。」而被上訴人主張本件請求權基礎之原因事實係發生在八十四年三月間之被上訴人代償甲○○對林炳耀債務及代甲○○承擔其七信貸款債務，上訴人共同簽立上開契約書等，承諾願共負償還之責，並非在八十三年四月間受讓鄭瑞祥對甲○○之債權。
，且被上訴人提出為證之文書證據係八十四年三月十二日簽立之契約書及第二張保管條，亦非八十三年四月十日之第一張保管條。故被上訴人主張該準備書㈡狀中，關於「原告與甲○○間之債權債務關係發生之始末」第二段如上之記載，僅在說明兩造簽立第一張保管條之背景，並非主張本件所請求者係受讓自鄭瑞祥對甲○○之二百萬元（加計利息二十萬元）之債權，應可採信。更何況上訴人亦始終否認對於鄭瑞祥負任何債務，並辯稱鄭瑞祥並未對上訴人有何債權，自無從將債權讓與被上訴人。均可印證被上訴人上述更正事實上陳述及本件請求權並非受讓鄭瑞祥對甲○○之債權主張堪以採信。
⒊被上訴人除在八十九年六月八日準備書㈡狀更正其事實上之陳述外，嗣並進而
陳明：八十三年四月十日簽立第一張保管條時，其時之狀況係鄭瑞祥提供自己的房地給甲○○向林炳耀、七信設定抵押權借款，但亦僅止於此，並未進一步代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權。故簽立第一張保管條時，被上訴人雖因鄭瑞祥提供房子供甲○○設定抵押權借款，認甲○○應對鄭瑞祥負有二百萬元債務，而有「以鄭瑞祥對甲○○之二百萬元債權（加計利息二十萬元）移轉於原告，由原告以該債權為消費寄託之標的，成立消費寄託契約」之意思，惟當時鄭瑞祥對甲○○既無債權可供讓與，該保管條當事人間之真意實係「如被上訴人代為清償債務，或抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，得向上訴人求償之金額」云云。故被上訴人於尚未代償上訴人甲○○負欠林炳耀之一百萬元抵押借款及承擔上訴人甲○○於七信之抵押借款之前，被上訴人並未對甲○○取得債權，迨被上訴人代償及承擔甲○○上開債務之後，甲○○始負欠被上訴人上開款項，同時解免甲○○對七信及林炳耀之債務，並非如最高法院所質疑之「上訴人既負欠被上訴人上開款項，又負欠南市七信、林炳耀抵押借款」。
⒋綜上，兩造簽立第一張保管條時，鄭瑞祥固未曾對甲○○取得債權。嗣後兩造
簽立第二張保管條、契約書及上訴人共同簽發原證三的二紙本票時，鄭瑞祥仍然未曾對甲○○取得任何債權，而是被上訴人自己因代償、承擔上訴人甲○○對林炳耀、七信之債務，且上訴人丙○○併存的承擔上訴人甲○○上開債務，因而對上訴人二人取得債權，被上訴人係以其自己（包括鄭雀惠讓與被上訴人者）對上訴人取得之債權為本件訴訟標的，並非係受讓自鄭瑞祥對甲○○之債權。事實上，鄭瑞祥本人亦無何對甲○○之債權可資讓與被上訴人。上訴人自不得以其與鄭瑞祥間之債權債務關係，援引民法第二百九十九條第一項據以對抗被上訴人。
（四）最高法院發回意旨又指：「原審（指本院前審）認本件契約要物性係來自於八十四年三月三日被上訴人代償甲○○對林炳耀之一百萬元抵押借款，及八十四年三月十日被上訴人與其妹鄭雀惠共同承擔甲○○對南市七信之貸款四百八十萬元債務，則被上訴人之前受讓自鄭瑞祥之債權是否不具要物性？又被上訴人所以代償上訴人之債務，係基於其與上訴人間之何法律關係而願意代償？倘係因其受讓鄭瑞祥之債權，其本身即為債權人，何需代償？」，茲查：
⒈如前所述，被上訴人並未受讓鄭瑞祥對甲○○之債權，且事實上鄭瑞祥亦從未
曾對甲○○取得任何債權，自亦無何對甲○○之債權可資讓與被上訴人。故兩造於八十四年三月十二日簽立契約書、第二張保管條，係基於被上訴人因代償及承擔債務，而與上訴人間成立本件債之關係，並非以「受讓自鄭瑞祥之債權」為本件要物契約之標的。從而最高法院發回意旨所指「被上訴人之前受讓自鄭瑞祥之債權是否不具要物性？」「被上訴人若受讓鄭瑞祥之債權，其本身即為債權人，何需代償？」等節，係以被上訴人受讓鄭瑞祥對甲○○之債權為前提，致有此等懷疑，因被上訴人並未受讓鄭瑞祥對甲○○之債權，疑雲立解，無深究之必要。
⒉被上訴人代償、承擔上訴人甲○○債務，係基於上訴人甲○○該些債務皆以被
上訴人弟弟鄭瑞祥之系爭房地設定抵押權，而上訴人甲○○之借款繳息發生不正常現象，為免鄭瑞祥房地被債權人實行抵押權拍賣，基於姊弟之親情，乃代上訴人甲○○償還、承擔債務，以免鄭瑞祥權益受損，此為情理之常，本不足為奇。至於最高法院質疑被上訴人係基於其與上訴人間之何法律關係而願意代償？查被上訴人主張其代甲○○清償對林炳耀之債務及承擔甲○○對七信貸款，其背後動機係為免鄭瑞祥提供設定抵押之房地遭到債權人拍賣，其法律上之原因則為無因管理，此一無因管理行為免除了甲○○之債務，係有利於甲○○本人，且不違反本人明示或可得推知之意思者，為適法之無因管理。惟無因管理只是被上訴人說明代償及承擔甲○○債務，在法律上之原因為何，屬於被上訴人針對最高法院質疑其為何要代償及承擔甲○○債務所為法律上之陳述，並非以無因管理為本案請求權基礎之一。上訴人指稱被上訴人追加一新的訴訟標的，容有誤會。
四、被上訴人請求金額二百四十七萬二千六百零四元之計算基礎為何？
（一）被上訴人八十九年六月八日之準備書㈡狀，於關於「原告與甲○○間之債權債務關係發生之始末」中，已詳述其對上訴人之債權具體內容及取得經過（見前揭三之（三）所載），被上訴人主張其請求金額二百四十七萬二千六百零四元，其中林炳耀之抵押借款一百萬元，係由被上訴人自其母林美怡七信帳戶之款項購買七信簽發合作金庫為付款人之一百萬元支票支付清償，林炳耀抵押權亦已塗銷；另七信貸款中，違約金、利息二十七萬二千六百零四元，係直接由七信算出並由被上訴人向七信繳納，二十萬元利息，雙方在八十三年四月十日簽立第一張保管條時，即已確認上訴人應負擔之利息，八十四年三月十二日簽立原證一契約書時再度予以確定，此一金額並未經精算，只是推估後經雙方同意云云。被上訴人並提出上訴人所不否認之台南市第七信用合作社對帳單、土地及建物登記簿謄本，及前揭理由一所載之契約書、保管條、本票等附原審卷為證，被上訴人嗣亦多次為相同之說明，並無上訴人指摘未舉證以實其說之情形。又被上訴人主張所謂兩造會算金額是從「銀行往來記錄」整理出來，係指七信的利息、違約金二十七萬六千零四元部分，而此部分相關文書，因上訴人已簽立契約書，被上訴人並未予以保留云云，應符事理，堪信為真。被上訴人復稱：其餘二百二十萬元，林炳耀的一百萬元固已明確，七信部分甲○○應負擔一百萬元，利息二十萬元，均係兩造當時妥協下粗估之金額，並未經過精算，亦無上訴人所謂之「銀行往來記錄」為據云云。查兩造既經會算，上訴人同意清償所欠，並簽立契約書、保管條、本票給被上訴人收執，資為債權憑證，此即為已足。上訴人請求命被上訴人提出足資證明甲○○應給付二百四十七萬二千六百零四元之「銀行的往來紀錄」，核無必要。
（二）系爭房地所有權於八十二年四月二十七日移轉給甲○○後，甲○○於同年八月二十日以系爭房地向七信抵押借款四百八十萬元，於同年十月二十日向林炳耀抵押借款一百萬元，此為兩造所自認。上訴人雖辯稱：本件系爭不動產分別向七信及林炳耀抵押借款四百八十萬元及一百萬元，均用以償還被上訴人之弟鄭瑞祥積欠中央信託局及訴外人林樹田等之抵押借款二百四十萬元及三百萬元，上訴人並未獲得分文云云。惟查，甲○○所借得之上述款項共五百八十萬元，其中二百四十萬元係用於償還鄭瑞祥於七十九年間向中央信託局之借款，並於八十二年十月十四日塗銷中央信託局之抵押權登記，上開事實為被上訴人所不否認。除此之外，被上訴人及鄭瑞祥均否認之，上訴人復未能舉證以實其說，尚難憑信。事實上，甲○○與鄭瑞祥之間金錢關係複雜，外人不易釐清，其中關於向訴外人林樹由、吳淑珍、林珠抵押借款共三百萬元部分，甲○○主張係鄭瑞祥借用，而鄭瑞祥則陳稱借款名義人雖然是伊，但實際上由甲○○取得借款使用，雙方各執一詞，然均未能舉證證明所述為真。至於林樹田、吳淑珍、林珠於台灣宜蘭地方法院訊問時均證稱：伊等均不認識亦未見過甲○○、鄭瑞祥，是仲介人吳鳳組代為借款，拿鄭瑞祥房地設定抵押權給伊等云云（筆錄附本院前審卷），兩造之訴訟代理人於本院前審則均陳稱無法查報吳鳳組之資料以供查證，是兩造皆無法證明該三百萬元款項係甲○○或鄭瑞祥使用。然不論該三百萬元抵押借款究竟是甲○○或鄭瑞祥使用，抑或是兩人共用，依上所述，被上訴人與上訴人會算時，扣除償還中央信託局之二百四十萬元之外，甲○○以系爭房地抵押借得之款項尚有三百四十萬元，被上訴人請求之金額僅二百四十七萬二千六百零四元，其間差額達九十二萬七千三百九十六元，則被上訴人主張該差額係因上訴人爭執與鄭瑞祥間之債權債務，被上訴人妥協後對上訴人債務之免除，即屬可信。若如上訴人甲○○主張其抵押借款五百八十萬元悉數用於償還鄭瑞祥原所負之債務，其未獲分文，上訴人自無自甘立據表明願意償還被上訴人二百四十七萬二千六百零四元，而致平白損失巨款之理？上訴人前述系爭房地過戶在甲○○名下後，所借之款均用於償還鄭瑞祥之舊欠，甲○○分文未獲之辯解，顯與事理有違，不能採信。
（三）上訴人主張甲○○持以向七信、林炳耀貸款之系爭房地，係因向鄭瑞祥買受，為支付買賣價金而為鄭瑞祥承擔五百四十萬元銀行貸款債務，被上訴人既要求上訴人甲○○將系爭房地再過戶登記給鄭瑞祥，自應將其承擔之債務一併清償，才會有被上訴人承擔七信貸款、代償林炳耀貸款之舉，甲○○鄭瑞祥與間確有真實買賣關係，清償貸款為給付價金之一部分云云。然為被上訴人所否認，並主張系爭房地於鄭瑞祥與甲○○間根本無買賣之事實，更無價金應交付之問題，上訴人提出之買賣契約書僅係形式而已。經查：
⒈上訴人之八十九年八月二日補充答辯狀中明白表示：「原告在其準備書中亦承
認，買賣雙方均未付款，亦足證明被告甲○○係受託多貸而取得前開房屋所有權，事後再過還與鄭瑞祥，其間並無買賣價款之交付，此事實亦有青草代書事務所職員張荔荔、陳秀美可佐證。」（原審卷第一一四頁至一一五頁），於原審八十九年十月四日言詞辯論期日自認：「：：證人知道被告在七信的信用很好，可以多貸款一點，所以才將房子登記在被告的名下」（原審卷第一六七頁該日筆錄），可見甲○○與鄭瑞祥係因甲○○在七信的信用良好，為了多貸款項，而將系爭屋地虛以買賣為因，移轉登記於甲○○名下，俾甲○○持以向七信抵押借款，並非有實際上之買賣契約存在。
⒉至於上訴人所舉之證人即承辦系爭房地所有權移轉登記之青草代書事務所代書
吳清標於本院九十三年七月十三日準備程序到庭證稱：「甲○○鄭瑞祥去我那裡的時候就已經談的差不多，我只是根據他們談的內容寫買賣契約書。當時有我事務所的助理在場，助理是張荔荔，他代筆寫契約書。」；「（問：並提示本院卷上證一號不動產買賣契約書，是不是就是這一份？）對，就是這一份。
」；「除了我們代筆的那一份不動產買賣契約書外，沒有再簽其他的文件。」；「過戶手續四月份辦好之後，甲○○委託我們接洽向七信抵押借款來清償過戶之前二筆貸款，一筆是中央信託局的二百四十萬，另一筆是民間貸款三百萬的清償並塗銷抵押貸款手續。」；「（問：他們交付買賣價金的情況？）他們來辦理過戶手續的時候說價金中的貳佰萬他們已經付了，至於何時付的我不清楚。其他的錢，我們替他們辦理貸款後他們自己去結算，以後的事我不知道。
」姑不論上訴人否認其證言真正，即使依證人吳清標之證言，也僅能證明甲○○與鄭瑞祥確曾前往證人之代書事務所，委託證人辦理以買賣為原因之系爭房地所有權移轉登記，及甲○○委託證人辦理原有貸款之清償與轉換，此外關於該買賣是否真實？價金是否確實交付？證人均不知情，自難憑吳清標之證言及上訴人提出附卷之不動產買賣合約書即可認定甲○○與鄭瑞祥間系爭房屋之買賣係屬真實。何況依該不動產買賣合約書所載，系爭房地買賣價金高達八百一十萬元，上訴人並不能舉證證明其何時、何地、如何交付價金，故上訴人所主張系爭屋買賣確屬真實並有支付價金，顯非真實，要非可採。
⒊上訴人主張：甲○○為支付買賣價金頭期款，曾於八十一年十二月底向第三人
陳獻榮借款兩百萬元，並以當時位於台南縣永康市○○○街○○○巷○○○號之三房屋及其座落之土地設定抵押，上訴人甲○○有將該筆頭期款交給鄭瑞祥，後來陳獻榮因需現金，將此債權轉讓陸張美雲，並在陸張美雲要求開票以確保上訴人甲○○會將借款兩百萬以及約定利息依約清償時，鄭瑞祥才願意開立面額兩百萬元之支票，以及七張面額四萬四千元之支票作為履行該借款及其利息清償之保證，而利息部分支票，皆係由甲○○依約清償，後來因為鄭瑞祥未將房屋交付於上訴人甲○○，也因此上訴人甲○○未將該筆款借款清償云云，並提出上證四之土地謄本、上證五之支票影本、上證六之宣示判決筆錄為證。
查上訴人提出之土地謄本、支票及筆錄影本固能證明甲○○向陳獻榮抵押借款二百萬元及鄭瑞祥簽發給甲○○之二百萬元支票經陸張美雲提示不獲支付，然依卷附土地謄本之記載：鄭瑞祥將系爭房地所有權移轉登記給甲○○是在八十二年四月二十七日，原因發生時間為八十二年三月十九日，而甲○○向陳獻榮借款兩百萬元而設定抵押權則早在八十一年十二月二十八日，時間相差四個月。豈有訂約買賣之前四個月甲○○就未卜先知交付二百萬元價金之理？況上訴人陳稱：陳獻榮因需現金，將此債權轉讓陸張美雲，並在陸張美雲要求下，鄭瑞祥簽發支票以資清償。然鄭瑞祥簽發之支票票載日則為八十三年三月三十一日，時間更在系爭房地所有權移轉登記之後將近一年之久。可見甲○○借款交給鄭瑞祥縱使屬實，顯然亦非交付系爭房地部分價金，而是二人之間另有債務糾葛，要與系爭房地之買賣無涉。
⒋系爭房地之買賣既屬虛偽不實，於移轉所有權予甲○○後，甲○○持以向七信
及林炳耀抵押借款達五百八十萬元之鉅，復未清償，上訴人基於與鄭瑞祥之姊弟親情，為免系爭房地遭拍賣造成更大之損害，始願代償甲○○對林炳耀及承擔甲○○對七信之抵押債務，自屬合情合理。故被上訴人主張因甲○○將系爭房地過戶並抵押借款，伊發現後與上訴人協商，雙方同意七信貸款中之一百萬元及向林炳耀借款一百萬元暨七信利息均應由上訴人負責，又因上訴人未按時繳息，伊為避免房地遭拍賣，始代償及承擔甲○○之債務等情，應堪採信。至於被上訴人主張其代償及承擔債務金額與上訴人承諾償還金額之間的差額係因上訴人爭執甲○○與鄭瑞祥間之債權債務，被上訴人妥協後對上訴人債務之免除，亦屬可信。
（四）被上訴人主張其於八十四年三月二日自其母張美怡之帳戶支出一百萬元，購買以七信為發票人合作金庫為付款人面額一百萬元支票，用以償還林炳耀之抵押借款，同月十日被上訴人與妹妹鄭雀惠共同承擔甲○○於七信之貸款，鄭雀惠因承擔貸款債務而對甲○○取得之債權則移轉與被上訴人，業據其提出前開原證五之土地及建物登記謄本、原證六之七信張美怡之帳戶對帳單、及原審向合作金庫調取由林炳耀兌現之一百萬元支票影本為證。上訴人抗辯被上訴人應就主張鄭雀惠移轉債權乙事舉證說明，並質疑林炳耀之債務係由被上訴人母親張美怡清償，非被上訴人清償，何以非由張美怡上訴人對請求云云。惟查被上訴人主張鄭雀惠因共同承擔而取得之債權移轉予被上訴人，及被上訴人由其母張美怡帳戶內提領一百萬元購買銀行支票清償林炳耀之債務之事實，均於第一審即已主張，按「債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。」「債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。至同法條第二項所謂受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人，蓋使債務人閱覽讓與字據，可知讓與之事實與通知有同一之效力，並非以提示讓與字據為發生債權讓與效力之要件。」最高法院二十二年上字第一一二六號、四十二年台上字第六二六號判例可資參照。上訴人抗辯被上訴人應就鄭雀惠移轉債權乙事舉證說明，並無理由。另被上訴人以其母張美怡之帳戶支出一百萬元，購買以七信為發票人合作金庫為付款人面額一百萬元支票，用以償還林炳耀之抵押借款，則代償甲○○對林炳耀債務而取得對上訴人之債權者係被上訴人，並非張美怡，張美怡自無對上訴人請求之權利，故上訴人此項抗辯亦無理由。
五、被上訴人請求上訴人二人連帶給付之法律依據何在？
（一）被上訴人請求丙○○給付二百四十七萬二千六百零四元之法律依據部分：被上訴人承擔、代償者，固均係甲○○之債務。惟丙○○係承諾與其母親甲○○共負清償之責，始會於原證一契約書上與甲○○同列為契約當事人之乙方，兩人均簽名捺印於其上，並當場共同簽發與契約書所載金額相同之本票，在其承諾與其母親共負清償之責時，其與甲○○間即發生併存的債務承擔之法律效果，亦即在簽立系爭契約書時，丙○○亦係被上訴人之債務人身分，其債務則來自併存的承擔其母甲○○被上訴人對的消費借貸債務。故上訴人丙○○與甲○○共同簽立原證一之消費契約書時，依債務承擔之規定，丙○○與被上訴人間已合法成立消費借貸關係，應負清償之責。又其與甲○○共同簽立之系爭本票，既基於併存的債務承擔，自非無原因關係。因此上訴人丙○○抗辯被上訴人承擔、代償者，所涉債務人均為甲○○，故其與被上訴人間無成立消費借貸之可能，其與甲○○共同簽發之二紙本票，原因關係不存在云云，並無理由，應不足採。
（二）上訴人應負連帶給付之理由：按連帶債務之成立，以經債務人明示，或法律有規定者為限。而明示之意思表示，得以契約或單獨行為為之。查上訴人二人既一同會算，且上訴人丙○○與上訴人甲○○共同簽立契約書、保管條交被上訴人收執，復共同簽發面額分別為一百萬元、一百四十七萬二千六百零四元之本票二紙交付被上訴人以擔保其債務之履行。依被上訴人二人之上開行為，顯已對被上訴人明示負有全部給付之責任之意，核與連帶債務之成立要件相符，則被上訴人請求上訴人二人連帶給付，自為法之所許。上訴人抗辯：契約書及保管條上並未明文記載連帶負責字樣，而票據為無因證券，不得以其存在即推定實體關係為何，被上訴人亦無要求上訴人丙○○應就上訴人甲○○債務連帶負責之理云云。查契約書及保管條上固未明載上訴人甲○○丙○○應就上開債務「連帶負責」文句，然數債務人就所負同一債務明示對於債權人各負全部給付責任者，即成立連帶債務，依契約書及保管條上之文字意旨以觀，上訴人係就對於被上訴人之同一債務表明負全部給付責任，並未約定各人之負擔金額，上訴人復共同簽發本票，依票據法第五條第二項之規定應連帶負責，顯見上訴人有各負全部給付責任之明示，矧上訴人丙○○係併存的承擔甲○○債務，按諸最高法院二十三年上字第一三七七號判例意旨：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔（按即併存的債務承擔），究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任。」上訴人丙○○應就本件債務與上訴人甲○○負連帶清償之責，上訴人上開抗辯為無可採。
六、本件是否有涉及訴之變更或追加之情形？
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。被上訴人於原審起訴主張之訴訟標的為「消費寄託契約」及「票據利益償還請求權」，嗣再具狀追加「消費借貸契約」為另一請求權基礎。查消費寄託及消費借貸雖為不同之法律關係，惟就被上訴人原請求之訴訟資料及證據資料觀之，其先後兩請求之主要爭點共通（被上訴人有無交付金錢與上訴人二人），且該二請求之利益主張在社會生活上可認為同一或關連之紛爭，是被上訴人請求追加消費借貸關係部分，足認與原起訴主張之消費寄託關係二者請求基礎事實同一，縱上訴人不予同意，依前述條文之規定，核無不許之理。被上訴人在原審追加之新訴既非專屬他法院管轄或不得行同種之訴訟程序，原審予以准許，並進而審判，自屬於法有據。原審判決雖僅於理由欄簡略敘述被上訴人起訴後增加以消費借貸之法律關係為請求，而被上訴人本於消費寄託、消費借貸、票據上之利得返還請求權等法律關係，請求上訴人連帶給付等語（見原判決正本第十二頁後段、第十七頁第六、七行），而未就前揭追加訴訟符合法律規定應予准許部分詳為說明，惟仍屬適法，本院爰就此程序部分補充說明之。按「法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服。」為民事訴訟法第二百五十八條第一項所明定。原審既准許被上訴人追加消費借貸為訴訟標的之新訴，並進而判決，上訴人依法不得聲明不服。茲上訴人以其不同意被上訴人追加新訴或為訴之變更，請求駁回被上訴人訴之變更或追加基於消費借貸之請求，於法無據，不應准許。
（二）又按原告於同一訴訟以單一之聲明，主張二個以上之請求權或形成權為訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的，為同一內容之給付判決，或同一法律關係之形成判決者，為學說及實務上所謂選擇訴之合併。依最高法院八十九年度台上字第六○二號判決意旨：「本件上訴人起訴主張依不當得利之法律關係請求返還，嗣又主張依不當得利及買賣之法律關係合併請求。而第一審僅依買賣法律關係之訴訟標的為上訴人勝訴之判決。被上訴人不服上訴原審，則未經第一審裁判之不當得利之法律關係部分，應隨同上訴部分移審於原審。此際，原審審判長應就上訴人究竟係請求就二法律關係均為裁判或擇一而為其勝訴判決，行使闡明權，以了解其真意所在，如屬前者，則為競合訴之合併，如屬後者，則為選擇訴之合併，法院均應就二訴合併審理，於判決時如其中一訴有理由，即無庸就他訴為裁判，如各訴均無理由，則應就各訴均為上訴人敗訴之判決。」被上訴人主張本件訴之聲明僅一個，即請求上訴人連帶給付二百四十七萬二千六百零四元及法定遲延利息，為訴訟標的之請求權則有三個，即消費借貸物之返還請求權、消費寄託物之返還請求權、票據上之利益償還請求權，該三個訴訟標的，被上訴人未排列先後順序，且僅請求法院擇一為勝訴判決，應屬選擇訴之合併（見原審卷第一一○頁言詞辯論筆錄、被上訴人九十三年八月二十六日辯論意旨狀）。經核本件符合前述選擇訴之合併要件，法院於言詞辯論後，如認為其中一訴為有理由時，即可為原告勝訴之判決，其餘之訴不論有無理由，均毋庸對之裁判。
七、綜上，被上訴人主張依消費借貸之法律關係請求上訴人連帶給付二百四十七萬二千六百零四元，及自起訴狀繕本最後送達上訴人之翌日即八十九年二月十日起（見原審卷第一七頁送達證書、第一００頁言詞辯論筆錄），至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。如前所述，本件為選擇訴之合併，被上訴人主張依消費借貸之法律關係請求上訴人連帶給付既有理由，自應為其勝訴之判決，至於被上訴人主張依消費寄託契約而取得寄託物返還請求權及因前揭二紙本票票款請求權罹於時效消滅而取得票據法第二十二條第四項規定之利益償還請求權（爭點七），均無再予審判之必要。
八、綜上所述，本件被上訴人之訴為有理由，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別供擔保後為准、免假執行之宣示，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日
台灣高等法院台南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日~B法院書記官 趙 玲 瓏