臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上更㈠字第三八號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○訴訟代理人 黃 俊 仁 律師被 上 訴人 台南區中小企業銀行股份有限公司中埔分公司法定代理人 何 燦 成訴訟代理人 丙 ○ ○右當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國九十年七月十九日臺灣雲林地方法院九十年度訴字第一二四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年十二月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原判決論述似認為夫妻於婚姻關係中所取得之不動產，只能依登記簿記載認定所有權歸屬，而可將如何取得該不動產物權行為背後之原因關係（債權行為）置之不論，亦即只要該項不動產登記為夫或妻一方所有，嗣移轉予他方時，即屬脫產行為，此一論點完全破壞民法就債權契約及物權行為所為之體系規定，僅單純依民法第一千零十七條第一項作為唯一之判斷依據，已嫌速斷。
（二）又設若夫妻以外之第三人在婚姻關係存續中將財產信託登記予其中一人時，則依原判決論點，該不動產勢將成為登記名義人所有，信託人不得請求返還，足見原判決所為之立論殊有未當。依後附最高法院九十年度台上字第四一三號、八十九年度台上字第二三一四號、八十八年度台上字第二二二七號、八十五年度台上字第一九二號、八十五年度台上字第二一二號等五則判決。均係夫妻於婚姻關係存續中所取得不動產信託登記予他方，而於訴訟中提出抗辯。各該判決均有詳予調查信託契約是否存在以為判決之依據，非以登記簿記載為準。又民法親屬編施行細則第六條之一規定係針對民國（下同）七十四年六月三日修正前夫妻於婚姻關係存續中所取得財產，由夫妻在一年緩衝期間內重新認定財產之歸屬，即七十四年六月三日以後所取得之財產，自無上開規定之適用。查登記在甲○○名下之「雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地」（以下簡稱系爭土地），係由乙○○提供原有財產，與吳金窓於八十六年間簽訂互易契約。而甲○○亦於斯時辦理信託登記，揆諸前開判決意旨所示本件根本無適用民法親屬編施行細則之餘地。原判決引為上訴人不利之判決，亦有錯誤。又信託法雖於八十五年十二月四日公布，且內政部亦配合信託法之實施，公布「土地權利信託作業辦法」，依該辦法第六條，土地權利信託應於土地登記簿內記載「信託財產，信託內容詳信託專簿」。但在管理系爭土地登記之雲林縣北港地政事務所，則遲至系爭土地於八十六年三月十七日，辦理信託登記給甲○○名義時，該地政機關根本就沒有開辦土地信託登記業務，當時是只有信託法之規定，卻沒有信託登記之實務作法，更遑論設置信託登記簿了。乙○○與甲○○當時只得依地政機關從來舊有之作業登記方式，先暫予登記在甲○○名下，日後再回復登記給乙○○。而北港地政事務所當時也沒有在不動產登記簿上註明信託登記之作法。準此，若以受託人取得信託不動產，未向地政機關申報「有信託關係存在」，第三人無從透過土地登記簿瞭解信託關係存在，受託人即不得對第三人主張「信託關係」云云，而認乙○○、甲○○間因缺乏公示，沒有公信，即為信託登記主張不可採之不利判斷，如此之認事、用法，顯是將地政機關對新法令準備作業之不及，歸責於當事人。因為不是當事人不登記信託，縱使當時當事人要為如此之信託登記記載在簿冊，地政機關也因上級未有統一作業文稿，頒發下來，尚未開辦登記業務，而有無從辦理之窘況。就此，可為函詢北港地政事務所，該所是何時才正式受理民眾為土地信託登記？第一件登載在信託專簿之土地信託登記是何時？即知上情。
（三）另原審審理時，兩造均未就上開判決所引據之夫妻財產所有權歸屬問題為任何辯論。原審法官亦未行使闡明權諭知兩造陳述法律上見解。原判決上開論述乃是「訴外突襲性裁判」，且違背民事訴訟法第一百九十九條規定。
（四）茲就上訴人間信託契約成立之經過分述如后：⒈查乙○○於八十六年一月二十二日與吳金窓訂立互易契約，將伊於婚前即六十
九年間已取得所有權之坐落「雲林縣○○鄉○○段○○○○號」土地之原有財產與吳金窗所有之系爭土地互易。按聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產為夫或妻之原有財產，各保有其所有權，民法第一千零十七條第一項已有規定。是乙○○所提出互易之土地，係伊所有之原有財產，應屬無疑。
⒉次查，乙○○於訂約後即請證人「李宗祐」代為書立土地登記申請書，翌日向
雲林縣稅捐稽徵處北港分處辦理土地現值申報，並於八十六年一月三十日向水林鄉公所申請核發乙○○自耕能力證明書，有水林鄉公所九十年三月二十六日九雲水鄉農字第二五七八號函所檢送資料在原審卷內可資參照。嗣取得自耕能力證明後，遂向北港地政事務所申請辦理所有權移轉登記。未料，乙○○雖自任耕作，惟因另經營宏仁農機廠擔任負責人，與內政部所頒布自耕能力證明書之申請及核發注意事項第四點第三款規定，不得專任農耕以外之職業不符，而遭地政機關駁回其申請。訴外人吳金窓於互易當時年逾六十四歲，非但土地與乙○○農機廠相鄰，且又同住水林鄉灣東村，雙方既已簽立契約。為顧及信譽，上訴人始再請教證人李宗祐尋求解決方法。經伊建議可信託登記甲○○名下，嗣法令修改後再回復予乙○○。上訴人亦認為此法可行，遂依此辦理。設若乙○○有「贈與」甲○○之意思，當初於互易契約書應逕行書立利益第三人條款，或第一次辦理登記時即以甲○○名義辦理。何需大費周章先以互易為由申辦所有權移轉登記，未果後，再另行登記予甲○○。參以土地登記原因並無「終止信託關係」之事由，而夫妻贈與又免稅，故上訴人始以「贈與」為由辦理回復登記。有證人李宗祐之證詞、乙○○與吳金窓之互易契約、交換土地登記申請書、雲林縣稅捐稽徵處北港分處土地現值申報書收件章、土地增值稅免稅證明、乙○○自耕能力證明書、無訂立三七五租約證明申請書、水林鄉公所函覆乙○○申請核發自耕能力證明文件資料等書證。以上均足以證明，系爭土地係乙○○以其原有財產與吳金窓互易，且向相關機關辦理所有權移轉登記。惟因礙於自耕能力審查辦法規定未能辦妥，始信託登記予甲○○。斷無贈與甲○○之意思。
⒊本件上訴人否認有「贈與契約」存在，且被上訴人亦未曾主張八十六年間甲○
○所取得系爭土地所有權係由乙○○所「贈與」，則原判決所為之認定顯與卷證資料不符。又原審法院引用最高法院六十九年度台上字第二四九二號判決立論基礎為「妻在經濟活動上，倘已以該不動產作為自己所有，以提高自己之交易信用者，應認該不動產係由夫無償贈與，而成為妻之原有財產，始與情理相符」，即不動產登記為妻之名義，妻尚需在經濟活動上將該不動產作為己有，用以提高自己信用時，始得推認有贈與契約存在。本件係甲○○之父親李坤政於八十四年間向被上訴人借款甲○○僅為連帶保證人，並非主債務人，參以系爭土地係八十六年間始登記予甲○○，當時根本尚未取得系爭土地所有權，不可能利用系爭土地所有權提高交易信用，是原判決嚴重曲解最高法院判決意旨作為上訴人不利判決之依據，顯有適用法規錯誤之情形。
⒋原判決以證人李宗祐前後供述不一，即認其證詞不可採憑。但查：證人就系爭
土地八十六年間互易辦理登記時之情形供稱：「土地是我姊夫買的，本來要登記我姊夫的名字，但因條例的關係，土地是農地，所以土地是先登記在我姐姐的名下條例去年修正，去年才登記到我姊夫的名下。（問：八十六年一月二十三日的土地登記申請書是否證人所書寫？）答：申請書是我寫的沒錯，因我是作代書的工作，我姊夫委託我幫他寫，我姊夫去送件等語」，足見乙○○係因擔任農機行負責人之緣故始信託登記予甲○○。至於證人所稱「改登記」係指八十九年五月五日因農業發展條例修改時，回復乙○○名義之所有權移轉登記，當時乙○○有問他如何辦理，伊直覺認為應由乙○○自己去辦，但經原審法官再次訊問由何人辦理，伊回想後答稱「因伊僅本於代書之立場指導乙○○辦理手續，至於何人前去辦理，伊並不知悉」等語。故改稱何人辦理伊不知，而此一供詞並無前後不一。僅係經法官再次訊問後所為之修正，其基本事實並無出入，且與八十六年間信託登記完全無涉。自不得僅以有親屬關係即認供詞不足採憑。
（五）查上訴人甲○○係主債務人李坤政之女兒，李坤政於八十四年四月二十八日向被上訴人借款新台幣（下同）九百萬元時，曾提供嘉義縣○○鄉○○○段一一二九之一八、一一三五、一一三五之一六、一一三五之三三、一一三五之三四、一一三七之一三地號等六筆土地設定第一順位最高限額一千一百五十萬元。抵押權予被上訴人。足見借款當時，經被上訴人估價主債務人所提供之土地至少有一千一百五十萬元之價值。次查，被上訴人取得執行名義後對前開六筆土地聲請強制執行，經台灣嘉義地方法院八十九年執字第八三三六號拍賣抵押物強制執行事件，核定六筆土地第一次拍賣底價總額為「二千九百六十八萬元」。本件借款所提供擔保物，經鑑價後曾予被上訴人表示意見，再由法院核定接近市價之拍賣最低價額，係借款本金三倍以上。按有擔保物權、抵押權、質權之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權以資保全，最高法院五十九年台上字第三一三號判例可資參照，被上訴人自不得行使撤銷權以資保全。
（六）另檢呈台灣台南地方法院九十年度訴字第二九五號相類型判決，供鈞院參酌。被上訴人於鈞院九十年十月二十四日準備程序中，表示對上訴人所提出八十六年一月二十二日乙○○與訴外人吳金窓間之互易契約「不爭執」。則依該契約書記載互易契約僅存在乙○○與吳金窓之間，且互易之兩筆土地原均分屬該二人所有，與甲○○無關。惟甲○○自行前往雲林縣稅捐稽徵處北港分處申辦兩筆農地土地現值申報，經該分處審查發現乙○○資格不符，而通知甲○○前來撤回現值申報，並發還申報相關文件。乙○○、甲○○間，並非因贈與而取得，嗣農業發展條例及土地法修改後，乙○○即予終止信託契約而回復登記為其名下，顯非屬脫產行為。自與民法第二百四十四條第一項詐害債權行為規定有間。
（七）又乙○○交換前所有二三八地號土地曾向合作金庫貸款並設定抵押權，依互易合約書第三、四條約定：甲方（乙○○）在金融機關將原所有座○○○鄉○○段○○○○號：：設定抵押新台幣貳佰零肆萬元正，應自簽約之日起六年內，負責清償完畢。若損及乙方（吳金窓）者應負完全賠償責任。乙方（吳金窓）若急需項款時，甲方（乙○○）則無條件將交換土地交付乙方辦理貸款，但設定金額仍限新台幣貳佰零肆萬元正。是互易後乙○○所取得二五三地號土地雖未設定抵押權，惟互易前所為之貸款並未因之免除清償責任，且吳金窓亦得要求等額抵押權之設定，則交換後所取得土地自應扣除貸款金額。按債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，茍出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人即難謂為詐害行為，最高法院五十一年台上字第三二號判例可資參照。債務人所為之無償行為有害及債權者，自無准許債權人依同條項行使撤銷權之餘地，最高法院六十九年度台上字第一六一一號判決亦可參照。依土地登記謄本記載，八十六年間公告現值每平方公尺六百五十元，互易後土地面積二七八、二平方公尺即一百八十萬八千三百元，與向合作金庫貸款並設定抵押權之金額相當。並不生積極減少財產資力之結果，揆諸前揭判例意旨，自與詐害債權之構成要件尚有未合。
（八）台灣嘉義地方法院八十九年執字第八三三六號執行事件，法院在拍賣標的物鑑價後，於九十年四月十八日傳訊當事人就鑑價結果表示意見，債務人李坤政供稱：「請求延期一星期向銀行請求，如無法延期請求提高一半至約三千萬元之價格拍賣」，而被上訴人代理人丁安正亦表示：「同意提高至三千萬元之價格拍賣」，嗣承辦法官裁示以鑑定價格一、五倍為底價，足見第一次拍賣底價係經李坤政及被上訴人代理人丁安正共同合意提高至三千萬元。而法院亦參酌李坤政所提出買賣契約書認為三千萬元較接近市價，而核定以鑑定價格作為底價。故被上訴人前開主張恣意否認強制執行程序之陳述，已有未洽。被上訴人如果認拍賣底價過高，本應依強制執行法第十二條規定聲明異議，斷無於強制執行程序中以提高底價對伊有利即應允之，嗣於本件審理中因對伊可能發生不利，即遽予否認。則其供述不僅前後嚴重矛盾，亦與誠信原則相違。
（九）該拍賣抵押物強制執行事件現雖已進入特別拍賣程序，但拍賣最低金額仍有一千八百九十五萬五千元，為本件債權額二倍以上。益徵李坤政所提供擔保品足以清償本件債務無虞。又被上訴人雖辯稱：「如是建築用地，會有相當多的增值稅」云云。但依一般交易經驗，法院拍賣之標的物因現況不明，且無法於事前完全審視標的物狀況或探知有何糾紛，致其拍定成交價格均較市價為低，而最高法院五十九年度台上字第三一三號判例：「有擔保物權之債權，其擔保物之價值，超過其債權額時，毋庸行使撤銷權以資保全」，其中所指擔保物價值自應以「市價」為判斷標準，本件市價既經主債務人李坤政、被上訴人及執行法院認為以「二千九百六十八萬元」為適當。自無捨此一客觀標準而另以特別拍賣程序底價為增值稅之計算標準。退一步言，鈞院前審以特別拍賣程序底價函請「嘉義縣稅捐稽徵處」計算土地增值稅，經該處以九十一年一月七日九一嘉縣稅財字第九一二二三九號函覆，本案估計目前應納土地增值稅共計一、四
一九、七六四元，扣除特別拍賣程序底價總額後，其餘額仍高於被上訴債權總額，顯無礙本件債權之清償。另李坤政所提供擔保品因價值高於本件債權甚多，故承審法官最初分三標拍賣，期間被上訴人雖曾以通行問題聲請合併拍賣，但法官批示：「函復債權人；本件債權金額僅九百萬元，若不分標，必超額拍賣，依法不應准許」。至於通行問題，係屬實體爭議，非本件拍賣所應考慮。惟若第三拍以後，合標價格減低，則可合標。足徵本件擔保品價值完全可以清償本件借款無疑。
（十）查被上訴人以：「本件債權擔保品其中甲○○僅占持分額五分之一，其餘均為訴外人所有，屬渠等有無清償能力，及被上訴人願否對之求償問題」云云。但查，依上訴人於九十年十月三十一日上訴理由狀所附本件擔保品六筆土地謄本記載，被上訴人為第一順位抵押權人，債權範圍「全部」，是本件擔保物權並非僅限於甲○○所有應有部分五分之一範圍，被上訴人上開主張非但悖於謄本記載，且將所有權與抵押權混為一談，顯有違誤。
（）被上訴人另提出台灣台南地方法院八十九年度重訴字第四一八號判決：「連帶保證人就給付之全部負履行責任，並各以其自己之責任財產為債權之共同擔保，則借款人之資力是否足以清償債務，於債權人即原告行使撤銷權時並無考慮之必要。是縱使本件借款人提供之擔保物價值已超過原告之債權額屬實，亦不能據此而為被告有利之認定，而遽認原告不得對被告行使撤銷權」云云，明顯違反最高法院五十九年台上字第三一三號判例。又前開原審判決該債務人僅依所設定最高限額抵押權設定金額主張該擔保物價值超過債權額，並未如本件或上訴人另提出台灣台南地方法院九十年度訴字第二九五號判決，法院已就供擔保之抵押物「鑑價並核定拍賣底價」而足以證明抵押物價值確實高於債權額。故被上訴人所提出原審判決顯與本件迴異，而渠在未究明上訴人所提出各該判決主文前，恣意曲指上訴人主張與本件狀況有間云云，顯完全悖於各判決意旨任意指摘，不足採信。
三、證據：除引用原審中提出之證據外，並補充提出：最高法院九十年台上字第四一三號判決一份、八十九年度台上字第二三一四號判決一份、八十八年台上字第二二二七號判決一份、八十五年台上字第一０九二號判決一份、八十五年度台上字第二０一二號判決一份、八十九年度台上字第九八六判決一份、六十九年度台上字第二四九二號判決一份、土地登記規則九十年修正增加土地權利信託登記一份、土地登記謄本六份（嘉義縣水上鄉番子寮0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號）、台灣嘉義地方法院八十九年執字第八三三六執行通知書影本一份、台灣台南地方法院九十年訴字第二九五號民事判決、最高法院五十九年台上字第三一三號判例全文一份、系爭土地照片三張、並聲請調閱台灣嘉義地方法院八十九字執字第八三三六號執行卷宗。及請求函詢北港地政事務所，該所是何時才正式受理民眾為土地信託登記？第一件登載在信託專簿之土地信託登記是何時？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審相同部分資予引用外，並補充：
（一）對於乙○○與吳金窓訂立互易契約沒有意見。但土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」；且民法第七百五十八條亦規定：「不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」。查上訴人甲○○於八十九年五月五日以「贈與」為登記原因將系爭標的物之所有權移轉與上訴人乙○○所有，乃為履行雙方於八十九年四月二十五日所成立贈與契約之義務，並無其他法律關係存在，此由土地登記謄本之記載可知。鈞院可向北港地政事務所調閱上訴人二人之所有權移轉書類，即可明瞭事實真相。
（二）次按以應登記或註冊之財產權為信託者，非經登記，不得對抗第三人。此於信託法第四條第一項定有明文；本案上訴人主張：「系爭土地係乙○○信託登記予甲○○：：：：斷無贈與甲○○之意思；參以被上訴人亦未主張乙○○將互易所得之土地贈與甲○○，且無任何證據顯示上訴人間存有贈與契約存在」云云。更與其開說明二被上訴人所指有違，且本案若誠如上訴人所稱有信託行為時，自當於為所有權移轉登記時加記信託關係之附註，否則不得對抗被上訴人，善意之第三人（被上訴人）自當信賴土地登記謄本上之公示性，實為一贈與行為，上訴人空言主張信託行為顯為卸責之詞。
（三）再按，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第二七三條定有明文。又連帶保證人，即屬民法二百七十三條之連帶債務人，故依上開說明，債權人自得直接對連帶保證人為履行債務之請求，是連帶保證人之無償行為，是否損及債權人之債權，自應從該連帶保證人本身觀察，與主債務人或其他連帶保證人是否有足夠資力清償無關；即債權人之債權，因債務人之無償行為，致債務人本身有履行不能或有履行困難之情形時，即應為有損害於債權人之權利，至於其他債務人有無清償之能力，則非所問。既然上訴人甲○○於八十九年五月五日無償將系爭不動產贈與上訴人乙○○，上訴人甲○○迄今又無其他財產足供清償，應認前開贈與行為已有害於被上訴人之債權。縱上訴人二人主張本案擔保品其價值超過其債權額，然查其中甲○○之持分額不過五分之一，其餘皆分為案外人李坤政、林李寒梅及包杰所有，更屬案外人李坤政、林李寒梅及包杰對被上訴人有無清償能力，及被上訴人願否對其等求償之問題，不得執此而認上訴人甲○○所為之贈與行為無害及被上訴人之債權。依此，上訴人當無最高法院五十九年度台上字第三一三號判例之適用。台灣台南地方法院八十九重訴四一八號判決理由亦持相同見解；且上訴人所引用台灣台南地院九十年訴字第二九五號判決，與本案狀況尚有異，不能一体適用。
（四）綜上所述，上訴人甲○○贈與系爭不動產予上訴人乙○○時，上訴人甲○○之財產已不足清償債務，伊復將系爭不動產贈與上訴人乙○○，顯然有害於被上訴人之債權甚明，從而被上訴人依民法第二四四條第一項規定，請求判決撤銷上訴人二人間之贈與行為，並請求塗銷上訴人間就系爭不動產之贈與行為，當屬有據。
三、證據：除引用原審提出之證據外，並補充提出：台灣嘉義地方法院九十年三月二十三日嘉院昭民執字第八三三六號民事執行處通知影本（特別拍賣公告）一件、台灣台南地方法院八十九年重訴字第四一八號判決及確定證明書影本各一份、台灣嘉義地方法院九十年十二月十七日嘉院興民八十九執字第八三三六號（特別拍賣程序中之減價拍賣）公告影本。
丙、本依聲請向北港地政事務所，函詢該所是何時才正式受理民眾為土地信託登記？第一件登載在信託專簿之土地信託登記是何時？並依職權向財政部財稅資料中心函查被上訴人二人八十六年至九十年間財產狀況，及所得稅申報資料；並向嘉義縣稅捐稽徵處函查拍賣中土地六筆（嘉義縣水上鄉番子寮0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號）若以公告最低承受價值拍定之應繳納增值稅，及於九十年應繳納之土地增值稅若干。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人李坤政（即上訴人甲○○之父）於八十四年間邀同訴外人陳邦雄、林李寒梅及上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人借款九百萬元，至八十七年四月二十日清償期屆至，訴外人李坤政僅繳息至八十六年十一月二十八日，計尚欠被上訴人本金九百萬元及利息、違約金，經被上訴人向原審起訴請求李坤政及上開保證人等給付前揭借款（原審八十九年度重訴第六二號），已獲勝訴確定。嗣被上訴人於八十九年六月間發現上訴人甲○○竟於其連帶保證債務成立後之八十九年五月五日，將系爭土地無償贈與其夫即上訴人乙○○，嚴重損害被上訴人之債權。爰依民法第二百四十四條之規定，求為請求撤銷上訴人二人之詐害行為，並命上訴人乙○○塗銷所為之移轉登記之判決等語。
二、上訴人則以：系爭土地原係訴外人吳金窓所有，上訴人乙○○將其所有同段二０三八地號土地與系爭土地互易，因兩筆土地均為耕地，乙○○於取得自耕能力證明書後，向地政機關辦理土地增值稅核定時發覺乙○○擔任法人之負責人屬專任農耕以外之職業，違反修正前自耕能力證明書之申請及核發注意事項第四點第三款規定，而駁回其聲請。乙○○為履行互易契約，遂將系爭土地信託登記予配偶即上訴人甲○○，並辦理所有權移轉登記。按該二０三八地號土地係上訴人夫妻結婚（七十七年三月二十五日）前之六十九年十一月十日，由乙○○取得所有權，屬乙○○之原有財產，乙○○以該土地與人互易所得之系爭土地，自亦係伊所有之原有財產。嗣因農業發展條例修正，上訴人等遂合意終止信託契約，甲○○即將系爭土地返還予乙○○，並無故意損害被上訴人之債權可言。系爭土地既非屬上訴人甲○○所有，則上訴人甲○○將之回復登記予上訴人乙○○，自無減少財產之詐害行為；又訴外人李政坤向被上訴人貸款時，已經提供足額之土地抵押，該土地進行特別拍賣中減價程序，最低價額仍然高於債權額，自無不能受償之虞，足見被上訴人提起本訴訟為無理由等語，資為抗辯。
三、經查，訴外人李坤政於八十四年四月間向被上訴人貸款九百萬元，並由上訴人甲○○擔任連帶保證人，至八十七年四月二十日清償期屆至，而訴外人李坤政僅繳息至八十六年十一月二十八日，計尚欠被上訴人本金九百萬元及利息、違約金，經被上訴人向原審法院起訴請求李坤政及連帶保證人給付借款（原審八十九年度重訴第六二號）業已勝訴確定。另系爭土地原屬訴外人吳金窓所有，於八十六年一月間乙○○與吳金窓訂立互易契約，乙○○將其所有同段二０三八號土地，與吳金窓原所有之系爭土地互易，乙○○已將二０三八號土地移轉登記予吳金窓，而系爭土地因乙○○不符合核發自耕能力之規定而無法登記，遂於八十六年三月十七日以買賣為原因登記於乙○○之妻即上訴人甲○○名下，嗣甲○○又於八十九年五月五日以登記「贈與」原因，移轉登記予乙○○所有等事實，有台灣嘉義地方法院八十九年度重訴字第六二號判決、確定證明書、借據、土地登記簿謄本、戶籍謄本（見原審卷第七－十三頁）、互易契約、交換土地登記申請書及雲林縣稅捐稽徵處北港分處現值申報書收件章、土地增值稅免稅證明、乙○○自耕能力證明書、無三七五租約證明申請書、水林鄉公所函覆乙○○申請核發自耕能力證明文件在卷可憑（見原審卷第二七－四三頁、第五三頁－六五頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人甲○○係將系爭土地贈與乙○○，並已辦妥移轉登記，而有害其債權乙節，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者為㈠、系爭已登記為甲○○名下之土地，是否成為甲○○之財產？㈡、甲○○以贈與為原因而移轉登記予乙○○，是否有害被上訴人之債權而有保全之必要？
（一）茲先就財產歸屬而言：⒈查上訴人乙○○於八十六年一月二十二日與吳金窓訂立互易契約（原審卷二十
七頁合約書參照），將伊於婚前即六十九年間已取得所有權之坐落「雲林縣○○鄉○○段○○○○○號」土地之原有財產與吳金窗所有之系爭土地互易。按聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產為夫或妻之原有財產，各保有其所有權，民法第一千零十七條第一項已有規定。是乙○○所提出互易之土地，係伊所有之原有財產，應屬無疑。
⒉次查，乙○○於訂立互易契約後即請證人「李宗祐」代為書立土地登記申請書
，翌日向雲林縣稅捐稽徵處北港分處辦理土地現值申報，並於八十六年一月三十日向水林鄉公所申請核發乙○○自耕能力證明書，有水林鄉公所九十年三月二十六日九雲水鄉農字第二五七八號函所檢送資料在原審卷（五十三頁）可資參照。嗣取得自耕能力證明後，遂向北港地政事務所申請辦理所有權移轉登記。詎乙○○因另為公司負責人，而遭地政機關駁回其申請。上訴人請教證人李宗祐尋求解決方法。經李宗祐建議可登記甲○○名下，嗣法令修改後再回復予乙○○，上訴人遂依此辦理等情，業據證人即代書李宗祐於原審證述明確。參諸原送件之土地登記申請書蓋有雲林縣稅捐稽徵處之八十六年一月二十三日收件章（原審卷二十八頁）足徵當初系爭土地原擬登記於上訴人乙○○名下，設若乙○○有「贈與」甲○○之意思，當初於互易契約書應可逕行書立第三人利益條款，或第一次辦理登記時即以甲○○名義辦理即可，何需大費周章先以互易為由申辦所有權移轉登記，未果後，再另行以買賣為原因登記予甲○○？另有雲林縣稅捐稽徵處北港分處土地現值申報書收件章、土地增值稅免稅證明、無訂立三七五租約證明申請書、水林鄉公所函覆乙○○申請核發自耕能力證明文件資料等書證可稽。以上流程，均足以證明，系爭土地係乙○○以其原有財產與吳金窓互易，且向相關機關辦理所有權移轉登記。惟因礙於自耕能力審查辦法規定未能辦妥，始借用上訴人甲○○之名義登記系爭土地之所有權，本無將土地所有權移轉於上訴人甲○○後，由上訴人甲○○全權處理系爭土地之意思，與所謂信託登記係指委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係（信託法第一條）之情形截然不同。本件僅為上訴人乙○○借用上訴人甲○○之名義登記因互易而取得之土地（借名登記），並非信託登記。亦即期待於法令修正可由上訴人乙○○登記時，再由上訴人甲○○登記返還上訴人乙○○。故上訴人甲○○於八十九年五月五日系爭土地之所有權移轉登記予上訴人乙○○，本質上僅為一種更名登記（回復上訴人乙○○之所有權登記）。其之所以以贈與為登記原因，無非基於夫妻間以贈與為原因之移轉登記可免除贈與稅之考量，並非有實質之贈與行為殆可認定。被上訴人主張上訴人甲○○將系爭土地無償贈與其夫即上訴人乙○○云云即無可採。
（二）其次，就被上訴人債權有無行使撤銷權之必要而言：按有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權以資保全，又擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依照民法第八百八十一條及第八百九十九條之規定，該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔保物權之代物擔保性，凡此各點，於處理撤銷權事件時，不能不予注意，最高法院著有五十九年台上字第三一三號判例足資參照。上訴人抗辯，訴外人李政坤向被上訴人貸款時，已提供六筆土地（嘉義縣水上鄉番子寮0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號），設定本金最高限額一千一百五十萬元之最高限額抵押權予被上訴人，該六筆土地於九十年六月一日第一次拍賣時核定之最低價額為二千九百六十八萬元，顯見擔保物之價值超過其債權額，自無行使撤銷權以資保全之必要等語。經查：訴外人李政坤向被上訴人貸款時，提供土地六筆（嘉義縣水上鄉番子寮0000-0000號、0000-0000號、0000-0000 號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000 號），權利範圍全部，設定本金最高限額一千一百五十萬元之最高限額抵押權予被上訴人乙節，有土地登記謄本可稽（本院前審卷第五十八頁以下）。因貸款人李政坤無力繳納本息，經被上訴人起訴請求給付借款，而獲勝訴判決確定，該判決所確定之債權範圍為「被告甲○○、李坤政、陳邦雄、林李寒梅應連帶給付原告台南區中小企業銀行股份有限公司中埔分公司新台幣玖佰萬元及自民國八十六年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之九．六八計算之利息，並自民國八十六年十二月二十九日起至民國八十七年六月二十八日，按上開利率百分之十，自民國八十七年六月二十九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付之違約金。」（台灣嘉義地方法院八十九年重訴字第六十二號判決主文，原審卷第七頁），（3+206/365）＝628,743) =672843)】。而經被上訴人聲請強制執行（台灣嘉義地方法院八十九年度執字第八三三六號強制執行事件），查封拍賣前開六筆土地，因三次拍賣無人應買，進行特別拍賣程序又無人應買，遂再減價拍賣，六筆土地最低價額已減至一千五百一十六萬六千元，業經本院調閱原法院八十九年度執字第八三三六號執行卷查明屬實，並有九十年十二月十七日嘉院興民八十九執字第八三三六號拍賣公告可稽（見本院前審卷第一六八頁）。然者，縱認系爭土地係上訴人甲○○所有而贈與上訴人乙○○，其是否有損於被上訴人之債權，亦應以贈與行為時前開供擔保之六筆土地是否足供清償為斷。如贈與時前開供擔保之六筆土地已足供清償被上訴人之債權，即無所謂詐害行為可言。兩造亦認應以斯時為是否構成詐害行為之時間點。經查上訴人甲○○將系爭土地以贈與為原因移轉所有權登記予上訴人乙○○，係在八十九年五月五日，系爭土地第一次拍賣時間為九十年六月一日，其第一次拍賣最低價額為二千九百六十八萬元，前此，於同年四月十八日原審執行處法官曾徵詢被上訴人及訴外人李坤政對於鑑定價格一千九百七十三萬元之意見時，均同意提高為三千萬元，有執行筆錄為憑，顯見被上訴人亦認斯時系爭土地有此價值，究未能因爾後房地產不景氣價格滑落，而指斯時系爭不動產已不足清償被上訴人之債權。而經本院函查九十年間被拍賣土地之增值稅為二百六十九萬三千四百五十四元，有嘉義縣稅捐稽徵處九十三年十一月十七日函附本院卷足稽，顯然上訴人甲○○為贈與行為時並無損及被上訴人債權行使之情事，亦即其贈與行為並不構成詐害行為，被上訴人自亦無行使撤銷權之可言。
四、綜上所示，上訴人間之移轉所有權登記，僅為更名登記，非贈與行為，退而言之，縱認係贈與行為，上訴人間之贈與行為並不構成詐害行為，被上訴人亦無行使撤銷權之餘地業如前述，從而，被上訴人起訴請求撤銷上訴人間之移轉土地所有權之行為，並命上訴人乙○○塗銷該等土地之所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴為有無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 林 永 茂~B3 法官 蘇 重 信右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十一 日~B法院書記官 黃 文 生