臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上更㈠字第四○號 Ｊ
上 訴 人 日商．田邊製藥股份有限公司(田邊製藥株式會社)法定代理人 丙○○○上 訴 人 台灣田邊製藥股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 鍾 文 岳 律師
徐 嶸 文 律師葉 茂 華 律師被 上訴 人 台灣田邊食品股份有限公司兼法定代理人 乙 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度附民字第九四號）提起上訴，經本院刑事庭裁定移前來（八十九年度附民上字第三三九號），判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百六十二萬元及自民國（下同）八十八年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人不得製造、販賣相同或近似於上訴人等之第六八九八五二號註冊商標之相同或類似藥品或商品。
㈣被上訴人應將台灣高等法院台南分院九十三年度上更（一）字第四０號民事判
決書當事人欄、案由欄及主文欄全文以五號字體登載於經濟日報第二十五版、工商時報第二十五版下半面版各壹日。
㈤第二項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按刑事訴訟法第四百八十七條規定：「因犯罪而受有損害之人，於刑事訴訟程
序得附帶提起民事訴訟，對於被告或依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害」、及民法第二十八條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」。本件被上訴人意圖欺騙他人，連續於所販售之藥品包裝袋上使用近似於上訴人之「」商標圖樣，並將該藥品陳列於大型量販店販賣，已侵害上訴人之商標專用權，爰依商標法第六十六條第一項及上揭規定請求被上訴人等連帶賠償。上訴人茲依商標法第六十六條第一項第二款「依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益」，以被上訴人自承一年在「家樂福」量販店三重店有六二○包之銷售量，又以全國十家量販店銷售計算，被上訴人雖否認有多家，惟依其經濟規模計算應至少有十家以上，被上訴人不僅在家樂福量販店（全國二十二家分店）、萬客隆（全國九家分店）、亞太量販（三家分店）、大潤發（十家分店）及大買家（三家分店）等大型量販店亦有銷售，故以決明子每包新台幣（下同）五十元×六百二十包×十家量販店×二年，計六十二萬元。
㈡上訴人依商標法第六十六條第一項第三款規定請求被上訴人連帶賠償一百萬元
。商標法第六十六條第一項第三款規定：「商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求損害賠償。」及同法第六十九條規定：「依第二十六條規定，經授權使用商標者，其使用權受有侵害時，準用本章之規定」。上訴人早年為提高系爭商標之知名度，並維護商標所表彰之高品質形象，長期不斷於各大新聞電視等媒體刊載廣告宣傳，尤以自五十一年以來在台灣電視公司播出之「田邊俱樂部」、「歌唱擂臺」、「五燈獎」等節目提供全時段廣告，歷時三十餘年，所花費之廣告費用在數十億元以上（設每集平均之廣告費用為一百萬元，三十年即達十五億六千萬萬元。一百萬元×每年五二週×三十年等於十五億六千萬元）。而被上訴人之侵害上訴人之商標專用權行為，不僅嚴重損及上訴人等商業信譽，打擊上訴人等一貫強調高品質之形象，亦致上訴人多年來辛苦建立良好形象之系爭商標及公司名稱之附加價值幾近喪失，此已嚴重影響上訴人營運收入，就此請求被上訴人給付每一上訴人五十萬元之商業信譽損害賠償，合計一百萬元。連同上揭因侵害所得之利益六十二萬元，總計一百六十二萬元整。
㈢按商標法第六十八條規定：「商標專用權人，得請求侵害商標專用權者負擔費
用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙」本案被上訴人侵害上訴人商標專用權情事重大，為補償上訴人所受損害，並諭知社會大眾被上訴人侵害上訴人商標專用權之事實，回復上訴人所受之損失。
上訴人爰依該規定請求被上訴人負擔費用將本件刑事（臺灣高等法院臺南法院八十九年度上訴字第一三五六號）判決書之當事人欄、案由欄、主文欄及事實欄全文，及將本件民事判決書之當事人欄、案由欄、主文欄以五號字體登載於經濟日報第二十五版及工商時報第二十五版各乙日。
㈣又承上所述，商標專用權人及商標使用權人對於有侵害其商標權之虞者，得請
求防止其侵害，今被上訴人既已侵害上訴人之商標專用權及使用權，為恐日後有繼續侵害之虞，上訴人自得請求被上訴人不得製造、販賣相同或近似上訴人等所有之「 」註冊商標之商品。
㈤復按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給
付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，亦經民法第二百二十九條第二項著為明文。據此上訴人自得請求被上訴人連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈥被上訴人雖辯稱其所製造之產品係決明子茶，而非決明子，依智慧財產局之見
解應非屬中藥，且行政院衛生署亦函釋，以決明子100%製成之沖泡茶飲產品得屬一般食品管理云云，惟查：
⒈由被上訴人所提出之智慧財產局函可知，智慧財產局並未變更其對鈞院刑事
庭所提出之有關商標指定商品類別之見解，故鈞院刑事庭判決被上訴人有罪之認定基礎亦無變更之問題。
⒉至於被上訴人所產製印有「台灣田邊食品」字樣而遭鈞院刑事庭判決侵害上
訴人商標專用權之產品究為「決明子」或「決明子茶」，因鈞院刑事庭在調查程序時已命雙方提出實物供比對確認，且在言詞辯論期日亦提示上揭產品供被上訴人確認，被上訴人均未表示異議。況智慧財產局上揭來函所指稱之「100%決明子製成之沖泡茶飲產品」是否即為鈞院刑事判決所認定之產品，不無疑問，且智慧財產局雖係商標註冊等業務之主管機關，惟對商標侵害案件之審理，並非屬其職掌範圍，此由該局之上揭來函內容亦明白表示有關類似商品之判斷應由司法機關依商標法及相關法令，就具體客觀事證依職權斟酌為斷，足見智慧財產局亦自承對本件之刑事判決無權置喙。
⒊退萬步言，上揭智慧財產局之來函內容縱有不利於上訴人之意見，亦因其只
片面參考被上訴人所提出之證據及說明，未給予上訴人陳述意見之機會，並不具客觀性，應亦不得以此作為對上訴人不利之認定。
⒋又查上揭行政院衛生署之函釋表示以決明子100%製成之沖泡茶飲產品得屬一
般食品管理，姑不論被上訴人所提交衛生署確認之商品是否即為本件之商品，縱屬本件系爭商品，亦因食品管理範圍與商標之指定商品範圍並不完全一致而不甚具參考價值，況上揭衛生署之函釋業於刑事判決所不採。被上訴人反覆提出，無非冀圖延滯訴訟，足見被上訴人所言，並無理由，實不足採。⒌有關系爭被上訴人所製造之產品究係決明子或決明子茶，上訴人於九十一年
八月二十日以被上訴人產品『以決明子100%製成，未添加任何成分，已炒熟』，產品包裝正面標示：『又稱中國咖啡，明目、醒腦』；背面標示：『具提神醒腦、明目功效』函詢主管機關行政院衛生署中醫藥委員會，據該委員會衛中會藥字第九一○○九五二八號函表示，上揭被上訴人決明子之產品應依藥品管理。又前揭衛生署函釋之內容，經以電話詢問得知，所謂『以決明子100%製成之沖泡茶飲產品』乃指該產品係以茶袋分裝成小包方便沖泡之情形。惟事後以書面詢問時，恰衛生署開始實施「國產食品產製前配方審查」制度，乃要求需提供實物申請審查始能答覆而作罷。由被上訴人所提出之智慧財產局函可知，智慧財產局認為上訴人第六八九八五二號「台灣田邊」商標之指定商品「中藥」應及於「決明子」、四神粉及人參粉。且依該函釋可知，決明子茶與決明子之差別在於「決明子茶為加工飲料產品」而「決明子係以中藥材原貌入味」。而被上訴人既於九十三年十一月一日庭訊時自承產品是以決明子100%製成，未添加任何成分，且為顆粒狀，依上揭判斷標準自應屬中藥決明子無疑。
㈦被上訴人又辯稱上訴人之「台灣田邊」商標註冊時間較其公司設立晚，故可主
張商標法第三十條第一項第三款善意先使用之規定云云，惟查：商標法第三十條第一項第三款規定「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。」不受他人商標權之效力所拘束。姑且不論被上訴人於公司設立時點是否即已開始使用「台灣田邊」商標，縱然已開始使用，因上訴人註冊「台灣田邊」商標之申請日為八十三年七月四日（申請案號：
00 0000000），而被上訴人之台灣田邊食品股份有限公司之設立日期為八十三年十二月二十三日，亦較「台灣田邊」商標之申請日為晚。況『台灣田邊製藥』早於六十年代即已隨電視五燈獎節目之播出而為一般人所熟悉，被上訴人自無可能為善意使用，足見被上訴人所辯並無理由，自不足採。
㈧有關上訴人之「台灣田邊」商標之註冊字樣雖為「台灣田 」，但依教育部所
編之異體字字典『 』、『 』均是『邊』字之異體字，意義及通常使用上並無不同。且商標法第六十二條之商標權侵害並不限定需完全相同，圖樣、字體或發音有一相同或近似即可能構成侵害。被上訴人使用「台灣田邊」縱令與上訴人之註冊字樣「台灣田 」稍有不同，但其不論發音、正式寫法均相同，字體亦非常近似，應構成商標之侵害。況被上訴人書寫其公司名稱時亦均為「台灣田 」，而非「台灣田邊」，足見被上訴人使用上訴人註冊商標行為應構成違反商標法。上訴人除因被上訴人於決明子、人參粉等商品上使用「台灣田邊」商標侵害商標權外，有關上訴人之商標遭被上訴人作為其公司名稱致減損識別性及信譽，依商標法第六十二條亦視為侵害商標權，上訴人爰依商標法第六十一條、六十三條及六十四條請求排除侵害、預防侵害、損害賠償及將判決書登載於新聞紙。
三、證據：除於原審法院提出上訴人商標註冊證影本、商標授權使用契約書、家樂福八十六年十月四日發票、萬客隆八十六年十月八日送貨單影本各一份外；又於本院前次審理提出被上訴人之產品包裝袋影本三紙、上訴人產品包裝袋影本二紙；又於本院此次審理提出日本大阪法務局履歷事項全部證明書及臺北市政府公司變更登記表各一份、行政院衛生署中醫藥委員會衛中會藥字第九一００九五二八號函及行政院衛生署食字第九一００四七０四四號函等影本個一份、上訴人公司登記資料一份、教育部所邊編之異體字字典有關「邊」之異體字資料一份、被上訴人與萬客隆、大潤發等量販店之促銷協議書二份等為證。
乙、被上訴人方面
一、聲明：求為判決：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人等指稱被上訴人於「決明子藥品」上，使用近似其註冊號數：六八
九八五二號商標專用權之圖樣「 」，並陳列於萬客隆等商店販賣；係屬於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，且明知為前述商品而販賣違反商標法第六十二條第一款及第六十三條之規定侵害其商標專用權，據而提出民事侵權行為損害賠償。按侵犯上開商標法二條款之規定，必須符合：①有意圖欺騙他人、②使用相同或近似於他人註冊商標之圖者、③使用前項圖樣於同一商品或類似商品者等三大構成要件，缺其一即無上開法條所能適用。商標法上，關於前開仿冒商標的原則法條規定，尚有因配合整體社會公益之所必須的法理，以及整個經濟法體系延伸為共同遵照基礎的立法設計，故於本法更為「法律預為除外」之例外規定；旨在限制商標專用權之效力，以明該特定事項，不受前開原則法之規律。其情形如次：
⒈商標法延伸公司法與民法的法理與擬制規定，據為公司名稱與商標不相同或
不類似的根源：由商號法制，延伸公司法第十八條，關於「不同類業務之公司，使用相同名稱時，登記在後之公司應於名稱中加記可資區別之文字；二公司名稱中標明不同業務種類者，其公司名稱『視為不相同或不類似』。」的法律預為「視為」之擬制規定。商標法為體現前開二公司名稱之不同或不類似，以及本於公司名稱乃在社會現象上，暨獨立性又唯一的權利實體之人格權，原與其他社會現象不同，其在性質與概念上皆與他人之商標不同。公司名稱為法人的人格權，商標為受法人支配的準物權，是不能作顯不相當的比附援引，或相提併論。從而在本法第二十三條第一項，引申前開公司法上「視為不相同或不類似」之法理基礎觀點，對於合理使用自己公司名稱之行為，作「法律預為『超法規合法化的事由』之規定」，亦即：凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱...，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力拘束。再依照行政法院（巳改制最高行政法院，以下註記從略）四十六年判字第六十二號判例見解，商人使用公司之「特取名稱」，於自己的營業上，以代表自己的公司名稱，無須連綴營業種類之文字，巳足當之。故在自己營業商品上，附記自己公司的特取名稱，以表明自己的公司名稱，不能曲解為作商標使用。
⒉商標專用權取得前的使用，不是仿冒商標的行為：為顧及社會秩序的論理與
安定的公益計，對於商標專用權取得之前的使用情形，不能認為是仿冒商標的行為；不但不應認為有侵權，同時也無權禁止。緣而，商標法第二十三條第二項明文：在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束...。作為法律預為「超法律阻卻違法的事由」規定。
㈡上訴人執其在被上訴人附記行為之後，才取得的商標專用權，指摘被上訴人仿
冒其商標，巳顯無理。何況被上訴人係基於創新產業之必要，而附記自己公司之特取名稱，以表示自己的公司名稱，非作為商標使用者，故該附記係被上訴人之公司名稱，非上訴人之商標圖樣，無比附援引的餘地；尚且所附記的標的，是被上訴人依法登記的營業食品，與上訴人該商標指定使用之西藥商品，屬於不相同或不類似的狀態。揆諸首開法條意旨，本件上訴人起訴論旨，顯然無理。茲臚陳如次：
⒈緣起：被上訴人研發國內首創的手提袋型「站立式」塑膠包裝袋之自動化生
產組合，因身為農家子弟，為幫農民促銷農產品，以此為用，便可以使該新創包裝農產食品，展現高貴、美麗、而廉價的嶄新強力商品，進軍以「價錢決勝負」的大型量販店市場；基於家鄉產物為先，創造國內農產與進口貨「土洋抗禮」的局面，同時也激發了國內傳統農產包裝上的革新；此間國內舉凡站立袋、拉鍊袋以及真空包裝、自動化生產，都因此應運而生，即為被上訴人本項新創舉，所激化的實益效果。
⒉被上訴人的附記公司特取名稱，係在上訴人商標專用權取得之前：
⑴在自己營業商品上，附記自己公司的特取名稱，乃法律上一律平等而完全的
基本權力，容無疑問（詳公司法第十八條、民法第二十六條、商標法第二十三條第一項、第三十七條第十一項、第六十五條，以及商標法施行細則第三十二條、最高行政法院四十二年度判字第八號、四十六年度判字第六十二號、五十四年度判字第二一七號等判例，并有司法院大法官第一七八九號、第四八六號解釋參照。）⑵被上訴人之所以在食品包裝上附記公司特取名稱，是為革新包裝、提升傳統
產業，開發國內首創手提袋型「站立式」塑膠包裝袋之自動化生產，為顯著表示「出品廠商名稱」之所必須：被上訴人於研發新款的「站立式」塑膠包裝袋之初，即含括整卷印刷完成的塑膠布匹，在自動機器上，仰賴電眼製成「∪」型空袋，而備便在儲料桶內的農產物料，便在電腦程式管控下，借道製袋模型的管口，落料到前述「∪」型空袋裡，作定量填充、封口，以每分鐘三十包的速度，完成一包包的農產食品。其中有關包裝匹材上，預為印刷的部分，雖然一般傳統「平躺式」的塑膠包裝袋，在印刷上，例行將袋面區分為上部位、中部位與下部位使用。其中上部位即是商品的「額頭」，佔袋面八分之一，即因屬商品的額頭，且空間窄小，不適宜作一大排的文字標示，造成壓頭蓋臉，所以通常用來標示「特級品」、「養生聖品」、「宜蘭特產」等品級、產地或產品性質之簡要文字附記；中部位係商品訴求的「核心」，佔袋面二分之一，以特大號字體標示「本產綠豆子」、「養生五穀米」等商品品名；而下部位為商品「下款」，佔袋面八分之三空間，用來標示「台灣田邊食品股份有限公司‧嘉義縣民雄鄉雙福村一一六號ＴＥＬ（00）0000000、ＦＡＸ（00）0000000」等分為二行排列的一長串「出品廠商或代理商資料」。該傳統標示區位分明，性質與文意清楚，中外皆然，歷數十年不變；惟被上訴人新研發的手提袋型「站立袋」，由於需要預留直立貼地面的底面積，以及支撐站立的兩側高度「凹股」，因而產生袋面預期位置不易掌握，以及統一共用袋須裝客所冇顆粒、比重不同的數十種五穀雜糧，致摺底面偶有出入，再加上以機器自動化製成袋及落料包裝，不是一般傳統手工取「既已三面完封」的現成袋，再裝內容物之包裝方式，所以無法隨時修正袋位。總合以上包裝袋位不易控制的原因，而我國相關商品標示法令（商品標示法第十八條第二項、食品衛生管理法第十七條第一項第四款）卻要求「顯著標示廠商資料」的習用包裝袋下部位，即處於站立面附近，是變易最大之處，因此在研發之初，便有在袋位不易變動的包裝袋上部位「額頭處」，基於巳依照傳統方式將前開公司全名、地址與連絡電話，作完整標示在下部位的前提之下，唯恐有被壓摺不易見之虞，用特以自己公司的特取部位「台灣田邊食品」作「附記」，以體現出品廠商名稱，用作對自己的營業負責；故該附記是實際生產上及法令上所必須，也是為了包裝革新，幫助整個傳統產業升級所要面對的問題；附記者是以表明公司名稱為目的的「特取名稱」，非他人商標。因此，被上訴人為表示自己公司名稱，而附記自己公司之「特取名稱」，是為法所許的基本人格權的合理體現，非主張商標之人所能扭曲。
⑶被上訴人之附記是自己公司之名稱，而非商標之使用，且在上訴人取得商標
專用前之延續狀態，便不受其效力之拘束。被上訴人向經濟部商業司提出「台灣田邊食品」、「台灣石一食品」、「三立食品」、「黃翁食品」四組公司設定登記預查，結果於八十三年十二月九日由經濟部商業司刪除後列三個公司名稱，而核准以「台灣田邊食品股份有限公司」作為公司名稱；進而於八十三年十二月二十三日獲經濟部頒發公司執照，經籌備，即依照原先研發新創舉的「站立式」包裝食品計劃營業，所有幾近四、五十種農產食品項目，完全僅共用唯一的制式「站立袋」自動化生產。而包裝袋上部位為表示公司名稱的附記，自然就不是台灣石一食品，三立食品或黃翁食品，而是由行政主管核准設立的「台灣田邊食品」；且自八十四年初即以該獨一的新包裝應市，並有業巳與萬客隆完成「交易契約」之供貨以後，再為週年慶促銷而於八十四年八月二十九日簽定的「促銷贊助同意書」，可證被上訴人該項附記行為，係在上訴人「 」商標於八十四年九月十六日取得商標專用權之前（被上訴人在營業商品統一附記自己公司的特取名稱「台灣田邊食品」，係在上訴人取得商標專用權之前）。因此就使用時間的觀點，於他人商標專用權登記註冊之前延續的使用，即使是以相同的商標，使用在相同的商品，亦不受其商標專用全效力之拘束。
㈢被上訴人所附記的是「台灣田邊食品」，詞彙中清楚的註明有營業類別「食品
」的完整六個字，乃具法律效果的「公司特取名稱」詞彙，並非作為商標使用，且與上訴人之「 」商標圖樣不相同或不類似；同時，係用在依法登記的營業項目之食品上，與上訴人商標指定使用的「西藥」商品，屬於不相同或不類似的情形：
⒈被上訴人的包裝袋，左上角業巳有超大型紅色印刷的「碗麵圖」商標在案，
可證附記在包裝袋上部位的完整公司特取名稱「台灣田邊食品」六個字，係原始登記為一體的公司名稱詞彙，非作為商標使用無誤。且該完整詞彙清楚載明「食品」類項，因此，遑論任意從該完整詞彙，割裂出部分文字，扭曲來與上訴人之日本漢字簡體「 」圖樣作比附援引，而邏輯為仿冒商標，於實於法皆不合。退一萬步言，基於商標必與商品結合，始生表彰性的本質以觀，上訴人所有之商標，唯獨在其指定使用之西藥類商品，方才具有意義及排他權；因此僅觀之被上訴人標明有「食品」之區隔，即將該附記視為作商標使用，亦不屬於上訴人的商標專用權範籌，而沒有侵權可言，何況該附記確係上訴人商標權取得之前就使用的延續，尤無仿冒商標可言。
⒉上訴人一再無理指摘被上訴人所販售的決明子（荼）食品，係藥品類商品，並窮其所能的提出「藥品書冊」以證其說；惟查：
⑴決明子確實有「中藥決明子」與「食品決明子」二種。前者為農產品原貌之
中藥用；後者為經加工而不能回復藥用之食品飲料用，二者不相同也不類似。凡經加工炒至焦黑的決明子，便是我國傳統社會上流行數百年的「決明子茶」食品，一般都與大麥茶泛稱為「割稻仔茶」；至於中藥的決明子，係生綠原貌的決明子，亦即上訴人提出「藥品書冊」上，載明原生青綠略呈黃色的決明子藥材。前者經加工炒熟的決明子茶，不可能恢復為生綠的原貌，同時也失去中藥特性；因此食品決明子茶與中藥決明子，二者沒有含混的空間，不能因為台灣人與美國人叫相同的名字，硬要將該台灣人認定為美國人。⑵事實證明被上訴人生產販售者，確為食品使用之決明子茶，非中藥決明子，
與上訴人營業之西藥商品不相同、不類似。有行政主管依商品實物鑑定核示：
①行政院衛生署，依據被上訴人之市售「決明子茶」商品實物，於九十年七月
二十四日以衛署食字第０九０００四三八九七號函，鑑定核示：「案內以決明子１００％，製成之沖泡茶飲產品，得屬一般食品管理」。
②經濟部智慧財產局，依前項「決明子」商品實物，於九十年六月二十八日以
（九０）智商０９８０字第九０００五三０五八號函，鑑定核示：依本局商品分類審查原則，所稱「決明子茶」及「決明子藥品」，二者雖均以決明子為材料，惟前者經加工為飲料食品，後者則以中藥材之原貌入味，二者訴求之用途及功能有別，分屬於商標法施行細則第四十九條第三十二類（食品）及第五類（中藥）商品範疇，依行政審查觀點，非屬類似之商品。」同時於函中第四點，特別揭示「隨文檢還『決明子』商品實物一包」。
⑶再證諸下列客觀事實證據，愈足證被上訴人產銷之決明子係一般社會通念並普遍流行的飲料食品：
①本案卷附有被上訴人之決明子茶商品實物與包裝，足證為加工之飲料食品。
②本案原卷附採集自萬客隆、福元、福利中心為其他廠商販售之決明子商品實
物與發票，自此可證決明子茶係社會通念而流行之飲料食品，與被上訴人所產銷之決明子茶無致。
③原卷附被上訴人所有販售決明子茶所開出之發票，於八十六年度六本之內分
在十二張發票中，對象完全是家樂福三重店，均係燕麥片、蓮藕粉、冬瓜、粉圓、酸梅湯... 等食品及飲料品項，其為飲料食品之市場概念與客觀事實不容改變。
④再觀上訴人針對證物在起訴狀指稱：「將該決明子商品陳列於萬客隆（應是
家樂福而非萬客隆）等商店販賣」。核巳釋明被上訴人之決明子茶商品係陳列於超市食品展售架之事實俱在，是該原本食品之市場流通態樣，容應無疑。Ｅ綜合所述，不論商品主管機關之核示、商標主管機關之分類規定或依據商品實物對本案所為之鑑定，皆認被上訴人所產銷之決明子商品是茶飲料之食品，雖採用之原料是決明子種子，惟依行政審查觀點，與中藥決明子非屬類似之商品；再證諸實際商品於通常超市之食品陳列架及傳承數百年一般普遍流行割稻茶等懷念中國咖啡口味之事實，本案被上訴人所產銷之決明子茶係飲料食品，非決明子藥品或其類似商品，事證確鑿，本案上訴人於事實，扭曲為被上訴人產銷『決明子藥品』之說，顯與事實不符，屬惡意的濫訴，應予譴責。
⑷以上事證確實無訛；因此可證被上訴人所產銷的「決明子」（茶），確是飲料食品，非「決明子」中藥，或非其類似商品無誤。
㈣本件由於被上訴人係基於產業上實際之必要，以自己公司特取部分文字，附記
在依法核准的營業商品上，表明自己的公司名稱，非作為商標使用。且該附記係始自上訴人「 」商標專用權取得之前的延續。該二狀況分別為商標法第二十三條第一項及第二項明文「非屬仿冒商標行為」的「超法規合法化事由」；此由該法條係「商標專用權效力之限制」之本法對商標專用權自我限縮，以及條文中對該狀況明定「不受他人商標專用權之效力所拘束」之立法設計，足資說明。準此，被上訴人合法的附記行為，不應被曲解為「具有惡意」，亦無由被邏輯為仿冒上訴人之商標，信而可徵。退而言之，由於被上訴人附記者，係明確標明有「食品」營業類別的「台灣田邊食品」六字完整的公司名稱，非上訴人以「日文漢字」有別於中文之「 」商標圖樣（該商標之日文漢字，亦不同於中文之簡體字，於我國社會不能視之為文字，而是一種圖樣），故被上訴人並無使用上訴人的商標圖樣；且被上訴人所產銷的決明子茶僅只是與決明子中藥採相同材料而巳，事實上，決明子茶與決明子中藥根本不相同且不類似，有行政主管釋明在案可稽，並不能單純以中藥與西藥屬同類商品，即認決明子茶與上訴人的西藥商品屬類似商品，二者之不相同與不類似，確無爭議。更何況，尚有下列諸證據，足以證明被上訴人並無仿冒上訴人所有商標：
⑴行政院公平會於八十七年七月二日以（八七）公參字第0000000－0
00號）函，明白裁示被上訴人所附記是「台灣田邊食品」之公司名稱，而非「台灣田邊」，且是以食品為營業項目，與上訴人之商標及西藥商品有別，不生混淆誤認之事。
⑵基於仿冒商標必同時違反公平法第二十條規定之法理，行政院公平會除在前
項所列（八七）參字第0000000－000號函，表明本案並無構成違反公平法第二十條之規定，同時在公平會（九０）公參字第一０五號處分案中，又再次裁定本案沒有違反公平法第二十條規定情事；從而足以反射說明被上訴人並無仿冒上訴人之該商標，至為明確。
⑶即令上訴人不次以「截取片面又片段不全」的錯誤資料，誤導法院‧終不能改變事實、抵擋真相，按：
①被上訴人為進一步「確認上訴人指定使用在『西藥商品』之商標專用權，不
及於『中藥決明子』，而向智慧財產局提出評定其商標，嗣評定中藥屬於西藥之類似商品，而中藥決明子係屬於上訴人所營業西藥之類似商品。其實依規定中藥決明子與食品決明子，二者暨不相同也非屬類似商品，巳如前述，該評定文，亦不涉該範疇；惟上訴人卻以「心術不正」的行徑，明知社會上確有食品決明子與中藥決明子，屬不相同或不類似之有所區別的商品，竟蓄意截取事實不相干的片段，為達羅織構陷的目的，經精心計劃而利用前開商標評定內容為依據，擬就「中藥材決明子，是否屬於其商標指定使用在西藥商品的相同或類似商品」之請求釋示文，閃躲過被上訴人，直接請求法院去函智慧財產局，而獲智慧財產局於九十年二月二日覆鈞院謂「本件商標實際延用商品「西藥」，其與「中藥材」（決明子）商品之功能、用途性質相仿，依本局行政觀點，係屬類似之商品」，從而一路以該完全無關案情，毫無證明力的回覆內容，引為被上訴人產銷之決明子茶，就是其商標指定使用於「西藥」的類似商品，作侵害其商標專用權的關鍵釋示依據，有該違法而被撤銷的判決在案可稽。
②前開鈞院刑事違法確定判決，經歷七次聲請再審，含冤受害四百天，始因智
慧財產局九十年十二月四日智商０九八０字第九０００九八二三五號函，揭示：「本案相關兩件商標專用權範圍的評定（中台評字第八八０五三九號及中台評字第八九００七一號，以及000000000號商標評定書）皆旨在評定告訴人之商標專用權是否及於中藥類項之「決明子」，不涉及食品決明子茶的評定範圍。以及挑明該局九十年二月二日（九０）智商九八０字第九０００八八二四號函，在指中藥材決明子屬於西藥之類似商品，其意旨並不及於食品決明子茶之範圍」，從而方才於九十一年四月十八日獲鈞院裁定「本件開始再審」，並於九十一年七月十一日獲鈞院刑庭以九十一年度再字第三號判決駁回本件上訴人之上訴，平反被上訴人之冤屈，一場仗財凌人的橫禍，終受阻定。
③本件上訴人對於鈞院前審（九十年度上字第九六號）判決，提起上訴，同樣
不改其前開刑事案件「隱藏事實真相部分而截取無關的部分作栽贓與誤導」的不正手法，隱瞞前項智慧財產局九十年十二月四日第000000000號函澄清其九十年二月二日第00000000號函，被錯誤延伸到不具有相同或類似關係的食品決明子茶部分的誤導情形；相反的利用原受其不正誤導而形成違法誤判的刑事判決，在未得前揭再審改判平反前的時間差，據而作一錯再錯的人為之擬制，其上訴屬極度不人道。
㈤本件更審所依據之最高法院九十三年度台上字第一八六二號判決，究其理由無
非是指前審在判決理由上未盡完整的連貫說明，以及未點明被上訴人巳將送請行政院衛生署及智慧財產局作為審認的「決明子茶」商品實物，呈堂立證，而與先前在一般超市購得提證之「決明子」，以及由上訴人起訴而附卷之證物，完全相同之記載。故遭受上訴人隱瞞前開智慧財產局糾正其所為之誤導情事，更行回頭截取與本件事實無關之商標評定內容，執為上訴的依據，指摘為判決不當。揆諸前揭事證，最高法院之發回理由，並無影響前審判決的結果；基於判決理由之縝密與安定計，勿寧是喜見給予週詳填補理由的機會。茲簡要說明如次：
⑴所稱「著名表徵」，其在商標原理上，係指商標附麗在商品上產出的效果，
吾人不妨將商標視為「靜態」名稱，而「商品表徵」及商標的「動態」名稱，二者稍有區別；惟由於商標的本質使然，商標必以具有商品附麗之確實使用，始具有表徵性存在，否則即便在註冊時有指定Ａ商品，實際上卻從無使用該商標在Ａ商品，即無從主張他人以該商標使用在Ａ商品為仿冒商標，這種商標不存在Ａ商品的表徵，正如民法上，債權不存在，則抵押權不因抵押設定沒有撤銷，而能主張有抵押權存在。緣此，欲主張商標專用權之排他，自必先證明自己有實際使用該商標為前提，一旦有實際使用，就商標專用權的主張上，就再無是否為著名表徵之分別。因此原審雖認為「台灣田邊」是著名表徵，亦不影響其為商標而依法審判的理法依據。更何況，所稱「著名表徵」，已非本件商標法涵攝仿冒商標的範疇，前審既許以該商標完整權利存在的認定，已無損於上訴人的權利，即不能容由執依法不相關的事由，妄加指摘。即使商標體現為「著名表徵」，依照商標法之規定，仍然受商標法第二十三條第一項「善意合理使用自己姓名之名稱」，以及第二項「商標專用權取得之前既存在使用者」等「超法規合法化事由」的「非是仿冒」認定限制。此乃整個經濟法體係中，所有不同法制共同的調和基礎，於單純的商標法亦無不同。本件前審之判認被上訴人善意且合理使用自己公司名稱，以及行為在上訴人取得商標專用權之前的依據，自不受商標是否為「著名表徵」之影響，容無疑問。
⑵發回更審理由之二，係以「上訴人主張，被上訴人所販售之決明子，係粒狀
固態之決明子，．．．。」再因「上訴人提出智慧財產局第000000000號商標評定書，其主文亦記載：上訴人註冊之六八九五二號『台灣田邊』商標專用權及於決明子... 商品」，據為指稱被上訴人所產銷之決明子，並非決明子茶，而是中藥決明子等語。按所稱傳統百年的割稻茶，包括麥仔茶與決明子茶，皆為完整顆粒炒至焦熟，其那不是粒狀固態？上訴人之明知卻故意矇騙以構陷。上訴人隱瞞智慧財產局來文釋明食品決明子茶與中藥決明子，二者為不相同或不類似之商品，以及揭穿其以不正誤導商標評定書內容之事，反而截取與本件事實不相關的商標評定書作曲解的主張，誤導法院，巳如前揭，不再贅述。法律無非常識，就最基本的經驗法則判斷，被上訴人所產銷的農產食品約五十種，年營業額兩仟兩百餘萬元，豈有為了仿冒商標，而僅產銷一項決明子茶，而該項目一整年僅販售兩萬六仟伍佰元，這樣的「仿冒方法」，顯示不成比例的無意義狀況，一言以蔽之，不可能。
㈥綜上所述，上訴論旨無稽，其與發回更審理由悖離，上訴人據以為權利依據之
商標登記（註冊商標號數：六八九八五二號）商標圖樣係「 」，與其主張之「台灣田邊」圖樣不符。後者係前者之「自然名稱」，若未登記在註冊之圖樣範圍內，即不屬該商標專用之範疇，不受法律保護。且被上訴人實際加記於商品上者係自己公司整體的特取名稱「台灣田邊食品」，具有可區別營業種類，用以代表自己之公司名稱，非作為商標使用，為完整的六個字，非上訴人所指稱之「台灣田邊」四個字，核其指控除與事實不符外，顯然其對被上訴人公司特取名稱即偽稱為其公司之名稱專用權，以及被上訴人該項使用早在八十四年四、五月間，惟其上開商標於八十四年九月十六日註冊登記之前，又非作商標使用，應不適用商標法第六十二條及第六十三條規定之拘束，故上訴人之指控與事實不符，洵不足採。本件扣案證據被上訴人所產銷之「決明子」（茶）係飲料食品，非決明子藥品，亦非決明子藥品之類似商品，業經智慧財產局鑑定，及行政院衛生署核示在案。上訴人誣指其為決明子藥品類屬中藥材，為西藥類之類似商品，再有 鈞院相關刑事案件違法誤認，不當引用不符事實的文件，採為判決，亦已經原覆函單位智慧財產局予以揭示並闡明在案。本件被上訴人所產銷之「決明子」飲料食品，非上訴人上開所有商標專用權範圍內「決明子」藥品之同一或類似商品，核其指控為無稽，顯於法不合。
三、證據：除於本院前次審提出決明子包裝袋、公司設立登記預查名稱申請表、經濟部公司執照、嘉義縣政府營利事業登記證、行政院公平委員會公叁字第0000000—○○一號、公叁字第0000000—○○五號函、經濟部智慧財產局智商○九八○字第九○○○五三○五八、九○○○九八二三五號函、行政院衛生署衛署字第○九○○○四三八九七號函、查詢智慧財產局全球資訊網之商品名稱結果影本各一份外；於本院此次審理提出經濟部商業司批准被上訴人公司名稱原卡被上訴人於八十四年八月二十九日前在萬客隆促銷證明、採夠自一般大賣場或超市之食品決明子發票、本院八十九年度聲再字第五號刑事裁定書、九十一年度再字第三號刑事判決書、經濟部智慧財產局（八九）智商○八○字第八九○○六三七七二號函等各一份為證。
理 由
一、程序方面：㈠本件上訴人於原審附帶民事起訴聲明「被上訴人等應連帶給付上訴人等新台幣
一百六十七萬四千七百八十元整及自民國八十八年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人等不得製造、販賣相同或近似於上訴人等使用之第一三一號、第四五七一七三號、第二一五七號、第六八九八五二號、第七一三○號註冊商標之類似決明子等商品。被上訴人等應自行負擔費用將本案最後事實審民、刑事判決全文以五號字體登載於經濟日報第二十五版、工商時報第二十七版下半面版各壹日」；嗣於本院前審具狀減縮為「被上訴人等應連帶給付上訴人等新台幣一百六十二萬元整及自民國八十八年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人等不得製造、販賣相同或近似於上訴人等之第六八九八五二號註冊商標之相同或類似藥品或商品。被上訴人等應將台灣高等法院台南分院八十九年度上訴字第一三五六號刑事判決書當事人欄、案由欄、主文欄及事實欄全文、同院九十年度上字第九十六號民事判決書當事人欄、案由欄及主文欄全文以五號字體登載於經濟日報第二十五版、工商時報第二十五版下半面版各壹日」；復於本審就第三項部分減縮為：「被上訴人應將台灣高等法院台南分院九十三年度上更（一）字第四十號民事判決書當事人欄、案由欄及主文欄全文以五號字體登載於經濟日報第二十五版、工商時報第二十五版下半面版各一日」，復於本審就第三項部分減縮為：「被上訴人等應將台灣高等法院台南分院九十三年度上更㈠字第四０號民事判決書當事人欄、案由欄、主文欄及事實欄全文以五號字體登載於經濟日報第二十五版、工商時報第二十五版下半面版各一日」核屬減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，並無不合，應予准許，先予敘明。
㈡本件上訴人於本院前審另以被上訴人違反公平交易法請求侵權行為損害賠償，現
由本院以九十年度上易字第五十號審理中，要與本件之以被上訴人違反商標法之請求侵權行為損害賠償之訴訟標的法律關係並不相同，故無違背一事不再理之規定。
㈢又刑事訴訟法第五百條，所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事
訴訟之判決而言。如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立之民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院四十八年度台上字第七一三號、五十年度台上字第八七二號判例參照）。
㈣按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定
代理人或取得訴送能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百其十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文。本件上訴人日商．田邊製藥股份有限公司（田邊製藥株式會社）之法定代理人已由原先之田中登志變更為丙○○○；另上訴人台灣田邊製藥股份有限公司之法定代理人亦已由原先之大島孝夫變更為甲○○等情，業據其等提出日本大阪法務局履歷事項全部證明書及臺北市政府公司變更登記表各一份為証（見本審卷第四十七至六十二頁），並據其聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人意圖欺騙他人，連續自八十六年三月起於所販售之決明子藥品包裝袋上使用近似於上訴人已註冊取得商標專用權之「 」商標圖樣，並將該決明子商品陳列於家樂福、萬客隆、亞太量販、大潤發及大買家等等大型量販店商店販賣，侵害上訴人之商標專用權，其因侵害商標專用權之侵權行為所得利益共計六十二萬元，且使上訴人之業務上信譽各減損五十萬元。
爰依商標法第六十六條第一項第二、三款、第六十九條及民法第二十八條之規定，請求判命被上訴人應連帶賠償一百六十二萬元及自八十八年六月五日起算之法定遲延利息；另依商標法第六十八條，請求被上訴人負擔費用將本院九十三年度上更（一）第四０號即本件民事判決書登載於經濟日報及工商時報；並請求被上訴人不得再製造、販賣相同或近似上訴人所有之「 」註冊商標之商品等語。
三、被上訴人則以：伊加記於商品上者為伊公司整體特取名稱「台灣田邊食品」，用以代表公司之產品，並具有可區別營業種類，為善意合理使用表示自己名稱，非作為商標使用，與上訴人之「 」四個字不同，且伊所生產銷售為「決明子」（茶）係飲料食品，非屬決明子中藥、西藥藥品或類似商品，非屬上訴人商標專用權範圍之同一或類似商品，伊未侵害上訴人之商標專用權等語，資為抗辯。
四、按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；商標專用權人請求損害賠償時，得依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益計算其損害；又商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求損害賠償；另依商標法第二十六條規定，經授權使用商標者，其使用權受有侵害時，準用本章之規定；再者，商標專用權人，得請求侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙；商標法第六十一條第一項、第六十六條第二款、第三款、第六十九條及第六十八條固分別定有明文。
五、經查：
(一)上訴人主張：「 」係上訴人日商．田邊製藥股份有限公司向經濟部中央標準局（現為以改名為智慧財產局）登記註冊之商標圖樣，專用期間自八十四年九月十六日起至九十三年十一月二十日止，指定使用於修正前商標法施行細則第二十四條第一類西藥、中藥、動物用藥及藥劑、做為西藥、動物用藥及藥劑之原料化學品、醫療用紗布、脫脂棉、醫療用繃帶、衛生口罩、絆創膏、膠囊、保險套、避孕器、防腐劑、乳化劑、氧化防止劑等各種食品添加劑、氨基酸、製造酵素、界面活性劑、農藥、染料、顏料、照片感光劑、照片用顯像劑之原料化學品等物品，上訴人日商．田邊製藥股份有限公司並將上開「 」商標於八十五年六月十七日授權上訴人台灣田邊製藥股份有限公司使用，並經登記；又被上訴人以其所生產在包裝袋上印有「台灣田邊食品」等字樣之決明子商品，於台北縣之家樂福三重店大型量販店架上陳列販賣之事實，已據上訴人提出經濟部中央標準局聯合商標註冊號數第00000000號、正商標號數第00000000號中華民國商標註冊證、商標授權使用契約書各一份、在家樂福買受被上訴人生產之決明子發票證明在卷可稽（見本院前次審卷第一六五至一六六、二六○至二六三、一八七至一九三頁），復為被上訴人所不爭執，並提出所生產之決明子產品包裝袋、及販售決明子統計資料並成本分析暨統一發票十二紙附卷可按（見本院前次審卷第五一頁及八二、八三、一八五至一九二頁），應可信為真實。又被上訴人之「台灣田邊食品股份有限公司」之公司名稱，係由經濟部商業司審查符合規定，於八十三年十二月二十三日核准設立登記，嗣於八十四年五月一日經臺灣省嘉義縣政府登記營利事業設立並發給營利事業登記證，其所申請營業項目為：「食品飲料、餐點之製造買賣及進出口貿易，各種農、漁產品之加工買賣及進出口貿易，食品飲料之原料，儀器設備買賣代理及進出口業務、各種日用品、禮品之買賣代理及進出口業務、及一般進出口貿易業務」等，此有公司設立登記預查名稱申請表、經濟部公司執照、臺灣省嘉義縣政府營利事業登記證影本各一件（見本院前審卷第五三、九二、九三頁）附卷可參；堪認被上訴人之「台灣田邊食品股份有限公司」之公司設立登記及取得上開營利事業登記證申請營業項目等之時間，確在上訴人取得「 」商標專用權即八十四年九月十六日之前無訛。
(二)至上訴人另主張被上訴人所生產之決明子商品與被上訴人所申請註冊之中藥屬同類，又該商品包裝袋上所印製之「台灣田邊食品」字樣，與上訴人所註冊之商標圖案「 」相近似，上訴人將前開之決明子產品列於家樂福三重店大型量販店之架上販售，侵害上訴人之商標專用權云云；則為被上訴人所堅決否認，並以前揭情詞置辯，且查：
㈠被上訴人曾就其決明子、人蔘粉、四神粉等商品向經濟部智慧財產局申請評定本
件註冊第四五七一七三號商標專用權範圍，評定結果，認依一般社會通念及文義解釋言之，「決明子」乃係指一種一年生草本植物「決明」之種子，「人蔘粉」顧名思義，為指以人嵾磨成之粉，而「四神粉」乃指以四神所磨製成之粉，上述商品不論就其文義或其檢送之商品實物觀之，非屬使用西方製藥技術和配方製成之藥品，而前開商標核准延展之專用商品為「西藥、胺基酸、維他命、循環器官用藥劑、抗菌劑、消毒劑、抗組織胺劑、榖胱甘太製劑原料、太合成用試劑」商品，皆係屬使用西方製藥技術和配方製成之藥品，故前開決明子、人蔘粉、四神粉等商品，非屬前開商標核准延展註冊之專用商品，此有該局中台評字第Ｈ00000000號評定書一份附卷可稽（見附民上字卷第二十一頁）。
㈡雖被上訴人固有於所生產之決明子包裝袋之上方部位標明「台灣田邊食品」等字
樣，惟於包裝袋下方部位亦印有明顯之被上訴人「台灣田邊食品股份有限公司嘉義縣民雄鄉雙福村１１６號00－0000000」之公司全名，並註明設址及電話；並於背面再次載明「台灣田邊食品股份有限公司」及電話。再觀被上訴人所生產之決明子包裝袋上「台灣田邊食品」等六字，與包裝袋下「台灣田邊食品股份有限公司」之字體大小一致，且顏色均為綠色，足見被上訴人在包裝袋上部位之「台灣田邊食品」六字顯係取自包裝袋下部位被上訴人公司全名之「台灣田邊食品股份有限公司」名稱之一部。且由被上訴人公司全名之字體大小與所處位置觀察，該公司全名於消費者取包裝袋時輕易可見，任一具有普通經驗之購買人，就包裝之整體觀之，包裝袋上方之「台灣田邊食品」與下方之「台灣田邊食品股份有限公司」相對應，係以中文之書法字體所構成，該使用之文體就一般社會觀念清晰可辨其中文字意，一般具有普通知識經驗之購買人，於購買被告公司之產品時，施以普通所用之注意，即可認知被上訴人所使用之「台灣田邊食品」是該公司名稱「台灣田邊食品股份有限公司」一部之文字，非作為商標使用至明。
縱如上訴人主張，被上訴人在決明子商品包裝上使用「臺灣田邊食品」，其中之「臺灣田邊」係作為商標使用，與上訴人所取得「五輪標誌、台灣田邊」商標專用權所指定商品，亦非屬同一或類似商品，蓋商品之是否類似，則不受該商品分類之限制，而「應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之」，商標法施行細則第十五條第二項亦有規定。就取得系爭「五輪標誌、台灣田邊」商標專用權之上訴人係製藥公司，而生產決明子商品之被上訴人公司為一食品公司，商品產製者之性質並不相同。次就本件被上訴人公司為食品公司，其所生產之決明子商品係作為食品之用，此由被上訴人公司在所生產之決明子商品包裝正面標示功用「又稱中國咖啡、明目、醒腦、美味芳香，學子文人最愛」，在背面標明「無咖啡因的中國咖啡，具提神醒腦，明目功效，已炒熟，可直接沖泡熱開水」，有被上訴人公司產品及該產品包裝袋彩色影本在卷可稽。而被上訴人公司提出市面上日正食品工業股份有限公司、樺鼎實業有限公司出產之相同產品，均與被上訴人公司產品相同於包裝上標出「決明子」產品，並附記作「調理」、「茶道」等食品之用，此有上開諸公司「決明子」產品各一包在卷足供比較。是被上訴人公司主張該商品係作為食品使用，應可採信。另上訴人使用系爭商標均為藥品，此由所生產之產品，由上訴人所提出之公司產品及型錄可知，該公司之所生產之商品除明確標明適應症及效能，並皆註明「本藥須經醫師指示服用」，可見被上訴人公司之決明子商品為食品，上訴人使用系爭商標之商品均為藥品，兩者之性質、用途與功能有明顯之差異，再者，經濟部智慧財產權局亦認「決明子茶」飲料與決明子中藥材，非屬同一或類似之商品，有該局九十一年四月十日（九一）智商0980字第九一○○二八二○八號函附本院九十一年聲再字第五號卷足憑。雖上訴人提出智慧財產局第000000000號商標評定書，其主文亦記載：上訴人註冊之六八九五二號『台灣田邊』商標專用權及於決明子... 商品」，則其所稱「及於決明子」，係指及於中藥決明子，而非指供食用之決明子茶，至為灼然。末就被上訴人公司決明子商品及上訴人系爭商標之產品實際銷售場所而言：
就上訴人商標圖樣所註冊登記之西藥或中藥等之販售，依藥事法第二十八條之規定，其產品之銷售地點必須在有藥師、專任藥劑生或中醫師駐店管理之場所；而為食品商品之販售，則無限制，本件被上訴人公司商品係在無藥師等人員駐店管理之家樂福量販店大型賣場販售。上訴人使用系爭商標所生產之商品與被告公司所生產之決明子產品之產製者性質、產品之性質、用途與功能及商品銷售場所既有上述之差距，足見購買兩者產品之消費者非屬同類，故兩者在實際之市場交易狀況上，顯然非屬同一或類似產品。
㈢另被上訴人公司雖使用與告訴人相同之「台灣田邊」為公司特取名稱，其所為雖
有將上訴人之表徵為相同或類似之使用，惟上訴人所生產銷售使用「五輪標誌、台灣田邊」商標之產品為藥品類，而被上訴人公司主要生產銷售之產品為「食品類或其原料」，除決明子茶外，尚有紅豆、綠豆、薏仁、燕麥、青仁黑豆、黃豆、大麥片等食品，購買之消費者無論購買動機或需求均有不同，『台灣田邊』雖屬相關大眾所共知田邊製藥公司之表徵，然被上訴人公司之商品包裝上所印除『台灣田邊食品』（非『台灣田邊』）外，另以相同大小字體產色標示「台灣田邊食品股份有限公司」，並註明公司設址及電話，足與上訴人公司名稱及商標有所區別，當不致與上訴人公司之商品產生混淆。且行政院公平交易委員會八十七年七月二日公叁字第0000000—○○一號函及公處字第一○五號處分書亦均採相同見解（見本院前審卷第十三至十五頁）。從而，本件被上訴人公司所生產之決明子產品，縱在包裝上使用「臺灣田邊食品」，如認其中之「臺灣田邊」係作為商標使用，亦與告訴人所取得「五輪標誌、台灣田邊」商標專用權所指定商品，非屬同一或類似商品，故不認有侵害上訴人之該商標專用權。
㈣再者，被上訴人雖經檢察官認涉犯商標法第六十二條第一款、第二款之罪嫌提起
公訴，業經原審法院以八十七年度訴字第五四八號判決無罪，在經本院八十九年度上訴字第一三五六號撤銷原判決，改判被上訴人成立上開罪並判處有期徒刑三月得易科罰金確定；惟復經被上訴人提起再審，業經本院以九十一年度聲再字第五號裁定開始再審，並以九十一年度再字第三號判決駁回檢察官之上訴在案，此有上開各案之刑事裁判書在卷足稽，是則，上開刑案最末亦同本院上述認定，即認定被上訴人無侵害上訴人之該商標專用權甚明。
六、綜上所述，被上訴人在其決明子商品所使用之「台灣田邊食品」是該公司名稱「台灣田邊食品股份有限公司」一部之文字，非作為商標使用，被上訴人並無侵害上訴人之商標專用權。從而，上訴人本於商標法第六十六條第一項第二、三款、第六十九條及民法第二十八條之規定，請求被上訴人應連帶賠償一百六十二萬元及自八十八年六月五日起算之法定遲延利息；另依商標法第六十一條第一項後段，請求被上訴人不得製造、販賣相同或近似於上訴人等之第六八九八五二號註冊商標之相同或類似藥品或商品；另依商標法第六十八條，請求被上訴人負擔費用將本院民事判決書當事人欄、案由欄及主文欄全文以五號字體登載於經濟日報第二十五版、工商時報第二十五版下半面版各一日，於法不合，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
七、又兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決之結果並無影響，無庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 王 浦 傑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日~B法院書記官 廖 英 琇