臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上更㈢字第三號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 許 世 烜 律師被 上 訴人 丁 ○ ○訴訟代理人 洪 士 凱 律師右當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國八十四年十月十一日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十四年度訴字第一三０號）提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本件於九十三年十月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審（除確定部分外）及追加訴訟費用暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除已確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八百四十六萬六千四百元，及其中四十六萬元自民國八十四年三月十八日起，另八百萬六千四百元自九十年七月二十二日起，均至清償日止均按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回第三審訴訟費用及追加之訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）於民國七十三年間被上訴人向案外人莊海國購買坐落雲林縣○○鄉○○○段第五六八四、五六八五號二筆土地（以下稱系爭土地），因該土地由當地多名居民作為墓地。訴外人廖順宗（系爭土地出資三分之二者）欲以一己之力要求墓主遷移，卻因而被訴盜墓罪，經法院判刑；於八十二年二月十日廖順宗代理被上訴人與上訴人訂約，以二百五十萬元之酬勞委任上訴人與墓主協調遷移墳墓，八十二年六月間被上訴人並委任上訴人為訴訟代理人對墓主遺族提起訴訟，即台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）八十二年重訴字第十八號排除侵害事件。八十三年一月五日上開排除侵害事件經承辦法官勸諭兩造和解不成，地主與墓主遺族乃合意停止訴訟以進行協商。嗣後被上訴人再由廖順宗代理，提高報酬，願以地價百分之十五酬勞上訴人及其他促成本件完成墳墓遷移之相關人士，乃由廖順宗代理被上訴人於八十三年三月二十日與上訴人另訂立契約，經由地方人士協助上訴人與墓主協調，始順利進行。八十三年四月七日於雲林縣莿桐鄉大美村活動中心協調會，與墓主達成「每門墳墓補償遷葬費新台幣兩萬元」之重要共識，同年月十日墓主代表將同意遷葬之墓主及其墳墓數列冊，交付予上訴人。但事後廖順宗及被上訴人因故不願履行契約，上訴人依被上訴人之要求，於八十三年五月二日再向雲林地院聲請續行審理。在八十三年七月間，墓主遺族及被上訴人、廖順宗等，均陸續依協調共識即「墓主同意遷葬」、「每墓補償二萬元」履行，墓主遺族陸續遷葬完畢，廖順宗則發放補償費每門遷移墳墓二萬元，故雲林地院八十二年度重訴字十八號排除侵害事件，法官認為不必再由法院判決，勸諭撤回訴訟始由上訴人代理被上訴人於八十三年十月七日向雲林地院為撤回訴訟之行為。
（二）兩造於八十二年二月十日簽訂之合約書（以下或稱第一份合約）為真正，為被上訴人所是認。兩造復於八十三年三月二十日再簽訂合約書（以下或稱第二份合約）亦為真正之契約，已經被上訴人於第一審時自認在卷，在未依法撤銷自認前，被上訴人再就第二份合約是否真正為爭執，即無依據：
㈠兩造間第二份合約書上委託人丁○○及其代理人廖順宗之印文，均為真正；況
被上訴人於上訴人被訴偽造文書刑案審理時，已自承系爭土地價值三千萬元。惟其上有三百多門墳墓，無法使用等情，故被上訴人若能以一千多萬元代價將系爭土地上之墳墓遷移而順利新建納骨塔營利，仍屬上算，亦證兩造間八十三年三月二十日訂立之第二份合契約為真正。
㈡依第二份合約書之內容其第壹點「乙方（即上訴人）負責如名冊內之地上墳墓
協調遷移工作」及第陸點「遷移墳墓補償費，概由甲方（即被上訴人）全額負擔」等約定，可知遷移補償費部分，並非由上訴人負責發放，上訴人既然不負責發放補償費，則上訴人僅負責「協調」之工作，負責使墓主們同意遷葬。至於同意遷葬後之遷移執行工作，不在合約範圍內。合約第伍點２所約定：「如經由乙方協調遷移者，甲方應於墳墓遷移百分之八十時，付給乙方百分之五，留存百分之十候全部遷移後十天內付清予乙方」係被上訴人付款之期限，而非上訴人應負責遷移執行工作之約定。蓋若如被上訴人所抗辯上訴人應負責執行遷移工作，因遷移後必須立刻發給補償金，因此，若由上訴人負責執行遷移墳墓工作，被上訴人必須將應發放之補償費交付予上訴人，否則上訴人如何執行遷移墳墓工作？然全部墳墓約三百多門，每門補償二萬元，合計補償金六百萬元，被上訴人或廖順宗，曾於何時何地將六百萬元交付予上訴人來發放補償費？況廖順宗亦已於鈞院九十年重上更㈣字第九二號刑案中自承「並沒有就協調結果每門墳墓補償二萬元，拿半毛錢給他（即甲○○）」，則被上訴人抗辯應由上訴人負責執行遷移墳墓工作一節，即無理由。
（三）關於上訴人協調成功之事實、證據：㈠遷墓協調於八十三年四月七日大美村活動中心已達成共識，即「墓主願意遷葬
」及「地主願每個墳墓補償二萬元遷葬費」。於八十三年四月十日並由墓地代表張尚德、丙○○、曾明坤、乙○○、黃江忠、程榮繁為代表，擬定二十條條例並附具同意遷葬之墓主授權書予上訴人，上訴人同意之並呈報於雲林地院八十二年重訴字十八號卷內。
㈡在偽造文書刑事案件審理中，雲林地院囑託雲林縣警察局斗六分局，傳喚一百
份收據之立據人（遷葬給付補償費後，墓主出具予廖順宗之收據），調查關於遷墓協調之情況，有十一人到案作證者完成筆錄製作。依此十一人作證之筆錄，其中林清海、林松源、張金隆、王正雄、林清智、林賢明等六人證稱：是八十三年參加大美村活動中心協調會時，同意遷移墳墓，協調時上訴人與廖順宗均有在場；其中張合傳、張士偉、高天居三人表示未參加協調會；僅羅文成及王火能二人表示係廖順宗協調的，惟上訴人否認之。但上開十一人均同意依照大美村活動中心協調結果，遷葬後領取補償費每門墳墓兩萬元。
㈢雲林地院八十二年度重訴字第十八號排除侵害事件於八十三年六月廿二日法院
履勘現場並錄影。鈞院九十年重上更㈣字第九二號偽造文書案、本件更㈠審時均曾勘驗上開錄影帶，依勘驗筆錄所示：「一：現場立有公告牌，載有每門墳墓兩萬元，並載有被告與告訴人電話號碼。二：法官到現場協調，被告（甲○○）及告訴人（廖順宗）均有在場，法官表示告訴人願給每墓主二萬元，現在先發五千元，在場的墓主表示，主要是要依上次協調結果，現在就要給付二萬元一次付清。被告確實有在現場與墓主協調，並表示只要願意遷移，隨時打電話給我。其中有一墓主說，每次都騙人來這裏，一毛錢都不發，如何遷移墳墓，並指責被告（甲○○）沒有依協調進行，並有人攔阻不讓被告離去，法官出面阻止」上訴人確實在現場與墓主協調，有墓主指責上訴人沒有依協調進行。」，由譯文可證協調係上訴人與墓主們面對面溝通，由告示牌內所示之「補償費二萬元」、「未正式簽約」，以及留有上訴人之聯絡電話等內容即可證明係上訴人確有參與協調工作，且協調已成立，但尚未正式簽約。
㈣被上訴人固聲請證人乙○○欲證明上訴人未參與協調，惟查，證人乙○○已於
更㈡審鈞院時證稱：每門墳墓之補償費兩萬元，在八十三年四月間即有共識，只是都沒有人要發錢。另參酌雲林地院囑託雲林縣警察局斗六分局傳訊證人，其中證人林清海、林松源、張金隆、王正雄、林清智、林賢明均證稱：「：：去年大美村德義村長主持協調會，在大美村活動中心，當廖順宗及甲○○二人均有參與，最後一次協調大家同意遷移祖先墳墓」。由以上墓主之證詞，足證上訴人確實參與協調工作，遷葬之協調在八十三年四月間在大美活動中心由上訴人參與協調而成立，達成墓主們同意遷葬，而地主應補償每門墳墓兩萬元之共識。約於八十三年六、七月間，墓主及廖順宗陸續依以前共識履行，遷葬後一門墳墓向廖順宗領取二萬元，此有被上訴人提出之領款收據，以及雲林地院八十二年重訴字十八號排除侵害案卷之下列證物可證：①丁○○於八十三年八月二日遞狀對翁天助等八名撤回訴訟；②上訴人甲○○於八十三年九月十三日所陳述：「本占有人均有陸續遷移，均以每塊墓為二萬元補償」；③八十三年九月二十九日對林德中等五十三人因其已遷移而撤回訴訟，而其餘未遷葬者，均同意遷葬，待擇日再遷，故該排除侵害案無進行必要，故於八十三年十月七日言詞辯論時全案撤回。
㈤按民法第一百五十三條規定「當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默
示，契約即為成立」、「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於非必要之點當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」。地主與墓主為遷移墳墓之糾紛要進行協調，此種協調，其成立與否之契約之要素，即為：「墓主是否同意遷葬」以及「遷葬之補償費若干」兩項而已。因此，上訴人協調墓主們遷墓，只要墓主們與上訴人間就上開兩點達成共識，協調即為成立。又墳墓遷移工作，依台灣習俗，應由其遺族另行覓地、擇期為之，上訴人所應負責遷葬事宜，應係「若有人遲未遷移者，上訴人負『督促』之責」而已。除此之外之其餘細節事項，應非屬必要之點。查上訴人於八十三年六月三日在雲林地院就八十二年重訴字第十八號排除侵害案代理被上訴人丁○○出庭時，即已表示：「我們已都有共識，達成每戶二萬元且被告等也都同意。如能當場挖出來每個當場發給二萬元」。而關於系爭土地上墓主們最後遷移墳墓向廖順宗領取補償費，也依上開共識履行，此事已為被上訴人及廖順宗所自承每門墳墓補償二萬元，及其提出之領取補償費收據（均每門補償二萬元）可證之，另於八十二年重訴字十八號排除侵害事件八十三年九月十三日開庭時，上訴人亦代理被上訴人出庭時表示：「本件占有人均有陸續遷移，均以每塊墓二萬元補償」，足證上訴人於八十三年六月三日於雲林地院排除侵害案件所主張與墓主已經達成「每戶二萬元補償，當場挖出來每個當場發給二萬元」之共識確實屬實。則遷墓協調於八十三年四月七日於大美活動中心協調達成共識（即遷墓之和解契約之必要之點達成一致），且事後也均依照該合致之點履行（即並未有變更該合致之點），則上訴人已依約完成受託任務即協調完成之事實，確實為真。因墓主人數眾多，難免有人未出面參加協調會，但上訴人之和解要約在墓地現場持續地公告周知，有少數墓主雖未參與協調會，但於協調會後，前往墓地看到上開公告得知遷墓補償條件後，自動遷墓並向廖順宗領取每門墳墓兩萬元之補償，關於此少數幾位依公告條件自動遷葬而向廖順宗領取補償費之墓主，依誠信原則，仍應屬上訴人協調完成，蓋遷移條件與協調共識一致，被上訴人不得僅以一兩人未參與協調會即拒絕給付全部委任報酬。況且若協調未成立，眾多墓主何以要推派代表六人，執行遷墓細節及出具同意書？
（四）對被上訴人抗辯之補充陳述：㈠廖順宗曾對訴外人張福村提出刑事偽造文書告訴，該刑案被告張福村於答辯時
主張其父、母之墓地，係向「王正二」購買墓地，依八十三年四月十日協調會結論第二點及第五點約定，除每一墳墓補償二萬元外，應另加補償二萬元，因而得依該約定，每一墳墓另領取補償費二萬元，而廖順宗於上開刑案中對張福村之上開答辯，並不否認，此有最高法院八十九年度台上字第二九九六號判決書為證，足證協調成立之事實及八十三年四月十日協調會結論存在之事實。
㈡證人乙○○於九十三年七月二十八日準備程序時所為證言，顯然是與被上訴人
勾串證言，附合被上訴人之主張，其於該日所為之證言，不足採：⑴證人乙○○於前次發回時於鈞院證稱：「我當村長以後才知道遷移一個墳墓補償二萬元」（註：乙○○於八十三年八月一日當村長）。但經上訴人要求提示八十三年四月十日協調會議紀錄上乙○○的簽名予乙○○辯認時，乙○○始改稱：「八十三年四月十日是有說一個墳墓二萬元沒錯，但是都沒有人願意拿錢出來發放。」⑵證人乙○○於九十三年七月二十八日證稱，除了廖順宗與其談成部分之證述外，其餘均稱忘記了，顯係與被上訴人勾串，其證詞不足取。
㈢被上訴人主張廖順宗有交付八十五萬元予上訴人，而遭上訴人侵占，不可能再
與上訴人簽訂八十三年三月二十日之合約書云云。然查，果有此情，被上訴人或廖順宗，必然會於發現後立刻解除或終止與上訴人間之委任關係，然而，被上訴人不僅從未解除或終止與上訴人間之委任關係，甚至在八十三年十月七日撤回八十二年重訴十八號排除侵害案件前，仍然繼續委任上訴人為其訴訟代理人，又八十三年六月間雲林地院勘驗現場時，仍是由上訴人代表地主與墓主協調，足證被上訴人之抗辯並不實在。另被上訴人一方面否認廖順宗為其代理人，一方面又主張係廖順宗協調完成，間而主張為承審法官或乙○○村長協調完成云云，已自相矛盾，均不足取。
㈣陳振恭、張德義等人於刑事偽造文書案件中所證稱協調不成立，實係因其不知
協調只要口頭達共識，縱未簽約、未履行，仍無礙其成立之事實，因於大美村活動中心協調達成共識後，尚未正式簽訂契約（如系爭土地上告示牌所載），即因被上訴人及廖順宗事後爽約不付補償費，而誤認此即為協調未成立。
㈤羅文成、王火能、張士偉、高天居等人是否為系爭土地上之墓主，上訴人爭執
之，蓋查，依墓主們推派之委員會代表提出之墓主名單中，並無羅文成、王火能、張士偉、高天居等人，雖名單有「王火龍」，但非「王火能」。則上訴人否認上四人有墳墓在系爭土地上。至於張合傳已出具同意書委任委員代表（見雲林地院八十二年重訴字十八號卷五一五頁），故其於雲林縣斗六分局證稱沒有參與協調會，不影響張合傳與上訴人協調成立之事實。
㈥依民事訴訟法第三百九十七條規定，主張情事變更之當事人，必須是「法律行
為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更」。查被上訴人應給付而遲延給付，在遲延期間，縱有任何物價變化，亦屬可歸責於債務人即被上訴人之事由，因此，被上訴人無權主張依情事變更原則減少給付。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴及追加之訴。㈡第一、二審及發回前訴訟費用由上訴人負擔。㈢若受不利判決願供擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）否認上訴人據以主張之第二份合約書為真正，理由如其歷次書狀所敘。
（二）關於此次最高法院發回意旨稱「原審於該自認經被上訴人合法撤銷前，認定同意書上廖順宗之印文，係上訴人以盜刻之廖順宗印章所蓋用，進而為上訴人不利之判斷，非無可議」等語。就此，抗辯主張若認被上訴人第一審代理人廖錦江律師有自認，但被上訴人於鈞院八十七年度上更㈠字第九六號審理時即以八十八年二月一日之答辯㈢狀合法撤銷該自認。蓋依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，自認人能證明自認與事實不符且係出於錯誤者乃能撤銷自認；參照本件第一審卷所有卷證資料，廖錦江律師乃一向否認第二份合約書及同意書上廖順宗之印章為真正，因此八十四年十月六日被上訴人第一審代理人廖錦江律師之相關敘述乃是出於錯誤甚明；另從卷附雲林地法院八十四年度訴字第三一七號刑事判決及卷宗、雲林地檢署八十五年度偵續㈠字第二０號廖順宗告張福生偽造文書、恐嚇取財案起訴書、鈞院八十六年度上更㈠字第二四七號刑事判決等內容觀之，廖順宗並未有「蓋章」之行為，因此縱認廖錦江律師有自認廖順宗在同意書上蓋章，乃顯然出於錯誤而與事實不符，被上訴人依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定亦得撤銷該自認。
（三）查上訴人與被上訴人之代理人廖順宗於八十二年二月三日簽立之第一份合約，其工程款僅為二百五十萬元（包括上訴人之報酬及應發放予墓主遺族之補償費），而依上訴人所主張之第二份合約書，其補償費應由被上訴人負擔，依上訴人自己之計算，其報酬竟高達一千一百萬六千四百元；而僅協調遷移竟有如此高之報酬，已令人難以置信。參以第一份合約書訂立後，上訴人初步協調不成，已進入民事訴訟程序（即雲林地院八十二年度重訴字第十八號），而依第一份合約所示，上訴人仍未完成約定之工作，此後協調遷墓工作均由廖順宗進行完成（見雲林地院八十四年度訴字第三一七號刑事判決），廖順宗自無可能自甘損失，主動提高報酬達四倍以上；故廖順宗絕不可能代理被上訴人與上訴人簽訂系爭第二份合約書，第二份合約書上廖順宗之印章非廖順宗所有，係上訴人偽造，被上訴人丁○○印文為上訴人盜蓋，第二份合約書非真正，故上訴人據以請求委任報酬，乃屬無據。
（四）若認上訴人所據以請求報酬之第二份合約為真正，依該合約書第四條約定，須上訴人在期限內協調遷移墳墓成功才可請求酬勞（非僅協調而已，尚須遷移完成），然上訴人並未與墓主們完成協調及遷移工作，故亦不可請求委任報酬。因雲林地院八十二年度重訴字第十八號排除侵害之訴訟，於八十三年一月六日合意停止訴訟期間，上訴人不答應墓主們要求將遷移補償費由每門一萬元提高為二萬元，因此上訴人於八十三年五月二日具狀表明無法與墓主們達成和解而請求續行訴訟，由此可知上訴人所稱與墓主於八十三年四月七日協調成功而提出墓主代表之會議紀錄云云，顯然不實，關於上訴人未協調成功之證據有：
㈠由與本件相關之雲林地院八十二年度重訴第十八號排除侵害事件之「大美村溪
美墓埔協調委員會委員代表會議記錄」及「溪美墓埔協調處理委員會處理條例」二份文件觀之，其上未有上訴人或被上訴人或案外人廖順宗之簽名表示達成協議之簽章，且依該二份文件所載，當時墓主們並非僅要求每門墳墓遷移補助二萬元而已，尚有認為蔭屍另加處理費五萬元，並須至法院公證支付一百萬元之履約保證金及必須在各大報上登載七日等等嚴苛條件，因此八十三年四月七日之協調顯然並未成功。上開排除侵害訴訟於八十三年六月三日庭訊時，上訴人甲○○雖稱「如能當場挖出來，每個當場發給二萬元」，但因當時出庭被告（即墓主們）仍有其他條件，協調不成；又該案被告（即墓主們）於八十三年六月二十二日提出答辯狀亦稱無法達成協議，甚至上訴人於同年六月二十二日該案現場履勘時改稱：「願意和解者每戶先付五千元，如遷移墳墓者再付五千元」，致墓主們無所適從，協調不成。因此上訴人先稱於八十三年四月七日已協調好，又稱於八十三年四月十日有達成協調成功，再稱於八十三年六月二十二日已協調好並提出錄影帶為憑，前後所稱互相矛盾，不足為採。故上訴人請求鈞院勘驗八十三年六月二十二日雲林地院八十二年度重訴第十八號排除侵害案件，法官到現場履勘時有人錄影之錄影帶，亦不能證明上訴人有完成系爭委任工作自明，且於該件承審法官到現場履勘時之錄影帶中，可見現場墓主與上訴人甲○○激烈爭吵，此種畫面豈可謂已完成遷移墳墓成功？又雲林地院八十二年度重訴第十八號案件，確有被告當事人不適格之問題，是於八十三年十月七日經法官之曉諭下撤回全部起訴，而非上訴人協調成功。復從上訴人仍於八十三年九月二十九日尚具狀追加被告（墓主遺族）以求當事人適格之情況，亦可知上訴人仍未與墓主們達成每門墳墓遷移補助二萬元之協議，因為若有達成協議，上訴人又何必於八十三年九月二十九日具狀追加被告？是可知上訴人主張有完成協調遷移墳墓成功，並非實在；況且，上訴人本人亦無能力可以協調成功，故上訴人曾拜託莿桐鄉長陳振恭、村長張德義等人出面，但協調遷墳不成功，為莿桐鄉長陳振恭、村長張德義於鈞院八十九年重上更㈢號刑事案件之證述在卷可憑。
㈡雲林地檢署八十四年度偵字第九五五號案件偵查中，檢察官隨意抽問墓主王火
能，王火能證稱「是廖順宗找伊說要遷墓補償二萬元的，甲○○沒有找過伊」，雖甲○○稱王火能非名冊內之人，然無論依第一份合約書第貳條或第二份合約書（假設為真正）第壹條，皆規定未列冊但有人承認之墳墓亦包括在內，王火能雖非列冊之人，但為承認墳墓之所有人，仍為甲○○應協調之對象，惟係由廖順宗找王火能協調成功，因此甲○○未依第二份合約書（假設為真正）完成協調，自不得請求報酬。
㈢雲林地院八十四年度訴字第三一七號案件審理中，法院函請雲林縣警察局斗六
分局訪談領取補償費之人，其中林清海、林松源、張金隆、王正雄、林清智、林賢明在警訊中供述：「八十三年在大美村活動中心，張德義村長主持之協調會上，大家同意遷移祖先墳墓，當時廖順宗、甲○○均有參與，是向廖順宗收取補償費」。如上所述，因甲○○只願發放一萬元補償費，協調不成功；另羅文成、王火能、張合傳、張士偉、高天居等稱「協調及發放補償費均是與廖順宗接洽的」或稱「自己遷墓的，沒有參加協調，但補償費是向廖順宗領取的」；可見以上等人皆非與甲○○協調而遷墓，而是八十三年四月間在大美村活動中心協調不成後，廖順宗即透過當地村長而自行與個別墓主進行協商，嗣墓主們不再主張其他條件，但仍堅持要求每門墳墓遷移補償費二萬元，廖順宗見無法再降低，乃於同年七月二十一日開始陸續發放每門二萬元之遷移補償費，而陸續個別達成，並非一次達成協議。
㈣另鈞院於九十三年七月二十八日傳訊名冊上之乙○○及戊○○二位證人均分別
證稱與廖順宗協商墳墓遷移補償費二萬元並向廖順宗收取補償費，而非與上訴人甲○○達成協議。
（五）再者，若鈞院認第二份合約書有效成立且上訴人有依約完成工作，惟上訴人不得請求八百四十六萬六千四百元。因上訴人起訴主張報酬一千一百萬六千四百元之金額，是要給協調遷墓成功之上訴人及其他地方有功人士，然如上所述莿桐鄉長陳振恭、村長張德義等人已證稱協調遷墳並不成功，則地方人士不可請求報酬，若認上訴人有依約完成工作，乃不能請求包括地方人士在內之報酬，因此上訴人單獨請求全部報酬八百四十六萬六千四百元，不應准許。
（六）又民法第二百二十七條之二第一項規定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」。據此，若鈞院認第二份合約書有效成立且上訴人有依約完成工作，但因目前地價嚴重下跌，目前牽涉之土○○○鄉○○○段五六八四、五六八五號二筆共０．七五八一公頃，目前土地每甲約一百萬元，土地全部賣出如以八百萬元計，因此第二份合約書約定之報酬依上訴人所算為一千一百萬零六千四百元，顯逾土地目前之價值，故應以目前總價八百萬元之百分十五計算為一百二十萬元，作為上訴人完成第二份合約書應得之總報酬。
丙、本院依聲請訊問證人廖順宗、乙○○及戊○○、並向雲林地院調取該院八十二年度重訴字第十八號排除侵害事件卷證、向雲林地檢署調閱該署八十四年度偵字第九五五號甲○○偽造文書、侵占等歷審卷證（含雲林地院八十四年度訴字第三一七號、本院八十五年度上訴字第四九０號、最高法院八十六年度台上字第二九七六號、九十年度台上字第六０四八號等卷）、及雲林地檢署八十五年度議字第三０九號暨八十五年度偵續㈠字第二十號有關張福村恐嚇案偵察全卷（含雲林地院八十五年度訴字第四四一號卷）。
理 由
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於九十年七月二十日本院更㈠審審理時就其在原審所為一部之請求，擴張為全部之請求而為訴之追加，請求被上訴人應再給付上訴人八百萬六千四百元及法定遲延利息（見本院更㈠審卷第三三九頁），核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款「擴張應受判決事項之聲明」，依前揭之說明，自屬無礙，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○○段第五六八四、五六八五號之二筆系爭土地，為被上訴人所有，因土地上有他人數百門墳墓占用，訴外人廖順宗私下清除又因觸犯發掘墳罪墓被判刑，被上訴人乃授權訴外人廖順宗與上訴人訂約，委由上訴人為其處理墳墓遷移事宜；廖順宗即以被上訴人代理人身分與上訴人於八十二年二月三日簽訂第一份合約，被上訴人同意以二百五十萬元之代價委由上訴人處理系爭土地墳墓遷移事宜，經上訴人多次與墓主協調未果；被上訴人並委任上訴人提起排除侵害之民事訴訟。嗣因墓主遺族不易查訪，被上訴人之代理人廖順宗又與上訴人協議，願以系爭土地價值百分之十五為報酬，由廖順宗代理被上訴人與上訴人再於八十三年三月二十日訂立第二份合約。上訴人已依約於同年四月七日與各墓主推出之代表協商，以每門墳墓由被上訴人補償二萬元之條件協調完成進行遷移，墓主均已陸續領取補償金遷移完畢，迄今僅餘二門無主墓未遷，上訴人受託處理之事務已經完成，上訴人原僅就一部請求為起訴，請求被上訴人應給付上訴人三百萬元及其遲延利息，嗣為求紛爭一次解決，於本院更㈠審就其餘保留部分一併追加請求，求為判命被上訴人給付八百四十六萬六千四百元及其遲延利息（按上訴人於原審係請求被上訴人給付三百萬元暨法定遲延利息，受全部敗訴判決，上訴本院。經本院駁回上訴後，上訴人僅就其中四十六萬元本息部分再上訴，最高法院就該上訴部分廢棄原判決，發回本院更為審理，故本件更審範圍係四十六萬元本息及於本院更㈠審為追加之訴之八百萬六千四百元本息，合先敘明）。
三、被上訴人則以：被上訴人雖曾委任廖順宗處理系爭土地被占用為墳墓之遷移事宜，但僅授權廖順宗代理被上訴人於八十二年二月三日與上訴人訂立第一份合約而已，係約定以二百五十萬元之代價委託上訴人處理墳墓遷移事宜，包括發放墓主遺族遷墓之補償金及上訴人之報酬在內，上訴人已收受被上訴人交付之八十五萬元，卻未發放補償金給占用系爭土地之墓主，被上訴人不可能再授權廖順宗於八十三年三月二十日代理被上訴人與上訴人訂立願給付上訴人高達一千一百萬六千四百元報酬之第二份合約，即否認有授權廖順宗代理其與上訴人簽訂第二份合約；若法院認第二份合約廖順宗之簽章為真正，其亦不承認廖順宗無權代理之行為。且縱認第二份合約確為廖順宗與上訴人訂立，亦因尚有多門墳墓未遷移，且遷移、協調工作並非上訴人所完成，上訴人未按約定完成工作，其不得請求報酬；況系爭土地市價現跌至約八百萬元，若仍依原約定之數額給付報酬，顯失公平，應減至一百二十萬元始為合理等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人曾授權訴外人廖順宗於八十二年二月三日代理被上訴人與上訴人訂立「墳墓遷移工程合約」即第一份合約，內容為：「具合約書人丁○○（以下簡稱甲方）與具合約書人甲○○（以下簡稱乙方）間○○○鄉○○○段五六八四、五六八五號二筆土地上之墳墓遷移工程成立合約條件如左：壹、總工程費：新台幣貳佰伍十萬元整。貳、工程內容：乙方負責如名冊內之地上墳墓協調遷移工作（但未列冊有人承認之墳墓包括在內）。如未列冊亦無人承認之墳墓不在本合約之範圍。參、付款辦法：如乙方召集所有墳墓之所有人協調同意遷移，即於一星期內交付同意書同時付清工程款。肆、全部同意書交付甲方，本合約即算完成。附記：倘有不按約遷移者，乙方應協同處理。立合約書人：丁○○，代理人廖順宗；立合約書人：甲○○；合約見證人：周寬二」，並有該合約書影本附卷可稽（見本院上更㈠卷第一五八－一五九頁，上更㈡卷第一九三－一九四頁，上更㈢卷第一０一－一０二頁）。
又被上訴人為此先後交付上訴人金錢以供系爭土地墳墓遷移時，支付補償金予墓主遺族等，但上訴人未支付任何款項予墓主遺族而侵占入己，被上訴人乃提出侵占告訴，經檢察官提起公訴，由雲林地院以八十四年度訴字第三一七號、本院八十五年度上訴字第四九０號、最高法院八十六年度台上字第二九七六號判處上訴人侵占罪有期徒刑一年確定，有上開判決影本在卷可憑（按與甲○○被訴偽造文書案為同卷，但侵占罪部分先確定，見本院上字第㈡卷第廿七－卅七頁及一四七－一四八頁）。被上訴人為此提起附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，經本院以八十五年度訴字第八十一號判決上訴人應給付被上訴人十七萬二千元及其法定遲延利息，亦有該判決影本附卷可稽（見本院上更㈠卷第二０二－二０四頁）。
（二）系爭墓地協調遷移補償費，每門二萬元，由訴外人廖順宗發放，為兩造所不爭執，亦有原墓主出具予訴外人廖順宗之收據附於雲林地院八十四年訴字第三一七號甲○○偽造文書等刑事案卷可稽（見該卷外放證物之收據），經本院調閱上開刑事卷宗，查核無訛，堪信屬實（本件於本院更㈢案審理時並影印該收據外放本件民事卷外）。
（三）兩造間因有上開第一份合約之訂立，被上訴人另出具委任狀委任上訴人代理被上訴人於八十二年六月二日向雲林地院提起該院八十二年度重訴第十八號排除侵害訴訟（原告為丁○○，被告為系爭土地上不同意遷葬之墓主遺族），該訴訟進行程序與本件之論斷有重大關連，爰敘明其進行之重要程序：
㈠八十三年一月六日之筆錄：原告訴代（即本件上訴人）主張以遷葬為原則，墓
主遺族不同意，承審法官勸諭兩造試行和解，因條件不能妥協而不成立，法院請兩造私下協調，經兩造合意停止訴訟程序（見卷㈠第二六三－二六四頁）。㈡八十三年四月十日大美村溪美墓埔協調委員會召開會議並作成會議紀錄乙份，
暨擬定「大美村溪美墓埔協調處理委員會處理條例」二十條，內容要旨為：由委員會與地主達成協議，即地主願以每門墳墓二萬元為遷移之補償；蔭屍之墳墓另加處理費每門五萬元，應經法院公證，於公證前一日地主應提出一百萬元為保證金，並應於各大報登報七日等條件（見卷㈡第五００－五０二頁）。
㈢同年五月二日甲○○代理丁○○具狀稱「雙方合意停止訴訟已屆四個月，無法達成和解，為此請求續行訴訟」（見卷㈡第四一八－四二０頁）。
㈣同年八月一日甲○○代理丁○○具狀撤回被告李靜江、翁天助、程水雲、林光楠、王振華、王坪作、邱財地等人之訴（見卷㈢第七七六－七七八頁）。
㈤同年九月十三日言詞辯論筆錄：本日進行言詞辯論，原告訴代（即甲○○）並
請求對一部分未到場之他造聲請為一造辯論判決（見卷㈢第八六八－八六九頁）。
㈥同年九月廿九日甲○○代理丁○○具狀稱如該狀所附之原墳墓遺族五十三名已
主動遷移，無再予列入被告之必要而撤回該部分被告（見卷㈢第九三七－九四０頁）。
㈦同年九月廿九日甲○○代理丁○○具狀稱「於系爭土地上原墳墓遺族尚有漏列，為此追加被告十九名」（見卷㈢第九四一－九四三頁）。
㈧同年十月七日原告訴代（即甲○○）當庭撤回起訴。
五、查上訴人所主張與被上訴人訂立之第二份合約，其內容載：「具合約書人丁○○，代理人廖順宗（以下簡稱甲方），與具合約書人甲○○（以下簡稱乙方）間為座○○○鄉○○段五六八四等二筆地地上之墳墓協調遷移工程成立合約，條件如左：壹、工程內容：乙方負責如名冊內之地上墳墓協調遷移工作（但未列冊有人承認之墳墓包括在內）。如未列冊亦無人承認之墳墓，不在本約之範圍。貳、完工期限：自民國八十三年三月二十日起至民國八十四年三月二十日止為期壹年，倘有同意遷移，但因故無法如期遷移者，得順延一個月。參、如於合約屆滿，乙方確無能力協調成功者，應自動放棄，不得向甲方請求任何費用，或要求補償任何損失。肆、工程費：甲方自認該被侵占土地討回之困難，如乙方確能於期限內協調遷移成功者，甲方願提供該兩筆土地總價之15﹪（百分之十五）作為乙方之酬勞。該地現值每坪約折合新台幣參萬貳仟元計算。伍、付款辦法：⒈本件業經法院審理中，如經法院判決勝訴者，亦視為乙方協調成功。如逾上訴期限，相對人未曾上訴者，甲方應按第肆條折合標準給付乙方百分之五之酬勞，留存百分之十應於法院強制執行完畢後十天內付清與乙方。當天執行費用由甲方全額負擔。
⒉如經由乙方協調遷移者，甲方應於墳墓遷移百分之八十時，付給乙方百分之五，留存百分之十候全部遷移後十天內付清予乙方。陸、遷移補償費，概由甲方全額負擔之。具合約書人：丁○○，右代理人：廖順宗；具合約書人：甲○○；見證人：廖博文、鄧敏川」（見本院上更㈠卷第七五－七七頁，上更㈡卷第二０三－二０六頁，上更㈢卷第一一０－一一三頁）。
次查上訴人主張其已依約完成第二份合約協議遷移完畢，請求按上開約定基準核算上訴人應得之報酬，被上訴人應給付上訴人八百四十六萬六千四百元及其遲延利息等語。惟被上訴人否認第二份合約為真正，亦否認有授權廖順宗訂立第二份合約，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌者為：㈠系爭第二份合約是否確為廖順宗與上訴人訂立？㈡如系爭第二份合約確為廖順宗與上訴人訂立，被上訴人有無授權廖順宗為代理人代理其與上訴人訂立系爭第二份合約？㈢又上訴人有無依第二份合約之約定完成系爭土地上墳墓「協調」「遷移」工程？如有完成，其得請求本件之報酬為若干？
六、本件經查：
（一）關於系爭第二份合約是否為廖順宗與上訴人訂立部分：㈠觀諸上開第二份合約文義之內容，已明載由廖順宗以被上訴人代理人身分與上
訴人訂立。廖順宗雖堅決否認有於第二份合約蓋用印章之事，抗辯合約書上之印文係上訴人所盗刻後自行用印於契約書云云。惟查，廖順宗於八十四年八月十七日曾與墓主多人簽下同意書，該同意書上有其簽名及印文（見原審卷九六頁，及本院上更㈠卷第七八頁），廖順宗已承認該同意書有關阿拉伯數字之日期、「２」門墓合計「肆」萬元及「廖順宗」之署押，為其親筆所寫，且承認同意書上印文與上開第二份合約書上廖順宗之印文同（見本院八十八上更㈡字第四二四號刑案卷第七二頁背面）。廖順宗雖抗辯非其所蓋，並稱之前有人電話約我稱，有人要遷墓叫我拿錢去，到達時被三人圍毆，並強迫我立下契約（即同意書），並蓋下該章，是出無奈等語（見原審卷第一０七頁背面）；又被上訴人本件訴訟於原審委任之訴訟代理人廖錦江律師亦陳稱：「至於本件證人廖順宗蓋下該章為在脅迫下情形所簽署：：該行為是何人所為，應心知肚明」等語（見同上頁背面）。然查依該筆錄記載，被上訴人及其代理人廖錦江律師已自承同意書上之印章係廖順宗所有，即該印章為真正，僅抗辯係被強迫押蓋而已。又上訴人所提出之八十五年一月六日之郵局存證信函之回函，其上蓋有廖順宗之印文，與第二份合約書及同意書上廖順宗之印文相同，有該郵局存證信函及回執在卷可憑（見本院上更㈠卷第八０－八一頁）。
㈡按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」、「代
理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。」、「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。」為民法第九十二條第一項、第一百零五條、第九十三條所明定。次按「訴訟代理人所為之訴訟行為，係本於當事人以自己之意思為之，並非本人之代言機關，故其行為有無錯誤，不依本人之意思決之，而依代理人之意思決之，其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力」（最高法院著有四十九年台上字第二三六二號判例參照）。
查系爭第二份合約書上廖順宗之印文與八十四年八月十七日廖順宗出具之同意書上之印文、及上開存證信函回執卡之印文，三者均相同，可見系爭第二份合約書上廖順宗之印文係真正。次查，廖順宗固於第一審雖稱：係被人圍毆，強迫立下同意書並蓋章云云，然為上訴人所否認；且被上訴人復自認廖順宗並未依民法第九十三條之規定於脅迫終止後一年內撤銷上開意思表示；則所謂廖順宗被脅迫所為意思表示，自表示後已逾得撤銷該意思表示一年之除斥期間，自無從再依被脅迫已撤銷該意思表示而主張該意思表示為無效之效果。又被上訴人原審之訴訟代理人廖錦江律師於八十四年十月六日原審法院審理時陳稱：廖順宗蓋下該章為在脅迫之情形下所簽署等語（見原審卷第一０七頁背面），顯已自認同意書上廖順宗之印文為廖順宗所親自蓋用，依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，上訴人即無庸再舉證，本院即應採信此自認之事實。被上訴人於本審固主張上開廖錦江律師之自認錯誤，聲明撤銷；但查被上訴人本人並未在場即時將其訴訟代理人所為之自認加以撤銷或更正，且被上訴人復未能舉證證明確有民事訴訟法第二百七十九條第三項得撤銷自認之要件，自不能證明自認有錯誤情事，其抗辯即無足取，故系爭第二份合約確由廖順宗與甲○○訂立，應堪信為真正。
㈢被上訴人另主張上訴人因偽造第二份合約書，經檢察官提起公訴及判刑在案。
惟查，上訴人固曾因被訴偽造第二份合約書之偽造文書罪，經雲林地檢署以八十五年度偵字第九五五號提起公訴，曾經法院為有罪判決，然該刑案經多次更審後，已由本院九十年度重上更㈣字第九二號於九十年六月五日判決無罪，復經最高法院九十年台上字第六０四八號駁回檢察官之上訴而確定；已經本院依職權調閱上開相關刑事案件查核無訛，並有該判決附卷可佐（見本院更㈢第一卷第六八－八０頁），故被上訴人主張上訴人犯有偽造文書罪，否認第二份合約為真正云云，不足為採。
（二）如上所述第二份合約確為廖順宗與上訴人訂立，但被上訴人否認有授權廖順宗代理訂立系爭第二份合約部分，經查：
㈠按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為
之第三人，以意思表示為之。又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力。民法第一百六十七條、第一百七十條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號分別著有判例可資參照。
㈡查被上訴人為委任廖順宗處理系爭土地上墳墓之遷移事宜，曾於八十二年二月
三日出具委託書表明委託由廖順宗處理系爭土地上開事宜，由廖順宗交付該委託書予甲○○收執，以證明廖順宗確係經被上訴人授與代理權之人，即由廖順宗代理被上訴人與上訴人於八十二年二月三訂立第一份合約，此有八十二年二月三日丁○○出具之委託書及第一份合約書影本附卷可稽（見原審卷第八頁、本院更㈢第一卷第一０一－一０二頁），復為兩造所不爭執。可見被上訴人為委任廖順宗代理簽訂第一份合約之慎重。
次查，依第一份合約所示，上訴人就系爭土地應完成墳墓遷移工作，即所有墳墓所有人同意遷移，並由上訴人給付遷移補償金，全部同意書交付被上訴人，該合約始完成，而全部費用含上訴人之報酬在內為二百五十萬元。被上訴人為此先後交付上訴人金錢以供系爭土地墳墓遷移時應支付補償金予墓主遺族等款項，但上訴人未支付任何款項予墓主遺族而侵占入己，被上訴人乃提出侵占告訴，經檢察官提起公訴，由雲林地院以八十四年度訴字第三一七號、本院八十五年度上訴字第四九０號、最高法院八十六年度台上字第二九七六號判處上訴人侵占罪有期徒刑一年確定。被上訴人復為此提起附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，經本院以八十五年度訴字第八十一號判決上訴人應給付被上訴人十七萬二千元及其法定遲延利息，均已如前述。而依第二份合約所示，上訴人僅負責系爭土地之墳墓協調遷移工作，其報酬則按系爭土地價值為基準之百分之十五計算，且不含應給付墓主之補償（依上訴人按該基準計算其報酬總額為一千一百萬六千四百元）。查第一份合約與第二份合約，其關於上訴人之報酬兩者相差達八百五十萬元以上，且第一份合約尚包括上訴人應給付墓主遷移墳墓之補償金，故上開第二份合約之約定顯然對被上訴人極為不利，故廖順宗於代理被上訴人訂立第二份合約時，應取得被上訴人之授權，始合於常理常情。且第一份合約訂立後上訴人於八十二年六月二日即代理被上訴人對不同意遷葬之墓主遺族提起排除侵害之訴，訴訟一直持續至八十三年九月廿九日再追加十九名被告，實無於八十三年三月二十日再訂立第二份合約之理亦無必要。
上訴人固主張廖順宗係有權代理被上訴人與其訂立系爭第二份合約書，但為被上訴人所否認，復於本院九十三年九月十五日準備程序中為「不承認（廖順宗無權代理與上訴人訂立第二份合約）」之意思表示（見本院更㈢第二卷第一０五頁）。揆諸前開說明，上訴人自應就其主張有利於己之事實負舉證證明之責。而上訴人迄於本件言詞辯論終結前未能提出積極證據以實其說，則上訴人空言主張被上訴人有授權廖順宗代理訂立系爭第二份合約等情，自難遽採。且參諸上揭被上訴人為委任廖順宗代理簽訂第一份合約慎重之情節，系爭第二份合約應給付上訴人報酬約定之事項對被上訴人極為不利，第三人廖順宗如要代理被上訴人訂立第二份合約，自應會再取得被上訴人明確之授權（或以書面授權證之）。查本件被上訴人既無事前授權由廖順宗代理與上訴人訂立系爭第二份合約，又無事後承認廖順宗之上開無權代理行為，揆諸前揭規定，第三人廖順宗無權代理所訂立第二份合約之法律行為，對本人即被上訴人自不發生效力，從而，上訴人主張被上訴人應依系爭第二份合約給付報酬云云，洵屬無據。
（三）系爭第二份合約為廖順宗無權代理被上訴人所訂立，復未經被上訴人所承認，該合約書內容對被上訴人自不生效力，上訴人依第二份合約請求被上訴人給付報酬，洵屬無據，已如前述。退而言之，「假定」被上訴人有授權第三人廖順宗代理其與上訴人訂立系爭第二份合約，仍應查明上訴人有無依第二份合約之約定於期限內完成系爭土地上墳墓「協調」「遷移」工程：
㈠按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」、「稱委任者
，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」為民法第二百三十五條第一項、第五百二十八條所明文規定。依系爭第二份合約所載「：：貳、完工期限：自民國八十三年三月二十日起至民國八十四年三月二十日止為期壹年，倘有同意遷移，但因故無法如期遷移者，得順延一個月。參、如於合約屆滿，乙方（即上訴人）確無能力協調成功者，應自動放棄，不得向甲方請求任何費用，或要求補償任何損失。肆、工程費：甲方（即被上訴人）自認該被侵占土地討回之困難，如乙方確能於期限內協調遷移成功者：：」（見原審卷第九頁）。依上開文義內容觀之，系爭第二份合約訂約之目的，須上訴人在期限內「協調」、「遷移」墳墓完成時，其受委任處理之事務方才終結。㈡上訴人固主張其已於八十三年四月七日與墓主們達成協調，其等同意遷移，而
提出八十三年四月十日之「大美村溪美墓埔協調委員會會議記錄」暨「大美村溪美墓埔協調處理委員會處理條例」佐證云云。
查上開會議記錄及處理條例，係於被上訴人委任上訴人對墓主遺族提起之雲林地院八十二年度重訴第十八號排除侵害時由墓主遺族提出，再觀之該訴訟進行之程序，可得知：
⑴該訴訟於八十三年一月六日兩造為私下協調和解條件，合意停止訴訟程序。
期間於八十三年四月十日墓主遺族曾作成「大美村溪美墓埔協調委員會代表會議紀錄」及「大美村溪美墓埔協調處理委員會處理條例」二十條，內容要旨為：由委員會與地主達成協議，即地主願以每門二萬元為遷移之補償；蔭屍之墳墓另加處理費每門五萬元，應經法院公證，於公證前一日地主應提出一百萬元為保證金，並應在各大報登報七日等條件。但未有上訴人所謂其已於八十三年四月七日與墓主遺族們達成協調遷移墳墓之任何證明資料。
⑵迄八十三年五月二日因地主與墓主遺族雙方無法達成和解，甲○○（當時為
丁○○訴訟代理人身分）具狀稱「雙方合意停止訴訟已屆四個月，無法達成和解，為此請求續行訴訟」；另墓主遺族亦具狀向法院陳報未能達成協議，即可佐證上訴人主張其已於八十三年四月七日與墓主遺族達成協調，其等同意遷移云云，並非真正。嗣於同年八月一日甲○○（丁○○訴代）具狀撤回被告李靜江、翁天助、程水雲、林光楠、王振華、王坪作、邱財地等人之訴；同年九月十三日言詞辯論時，原告訴代（即甲○○）並請求對未到場之他造為一造辯論而進行辯論。如上訴人確已於八十三年四月七日與墓主遺族達成協調，其等同意遷移墳墓，則於達成協議後即應撤回對墓主遺族之訴訟！何以於八十三年八月一日才撤回其中部分被告之訴？復仍於同年九月十三日進行言詞辯論，並請求對未到場之他造為一造辯論？嗣於同年九月廿九日甲○○（丁○○訴代）再具狀稱「於系爭土地上原墳墓遺族尚有漏列，為此追加被告十九名」？蓋如確已協調成功，即無再訴訟之必要，亦無再追加起訴所謂原墳墓遺族所漏列之十九名被告之理？但上訴人仍有上開訴訟行為，顯見其所謂已於八十三年四月七日與墓主遺族達成協調，其等同意遷移墳墓云云，不可採信。
⑶且查，上開「大美村溪美墓埔協調委員會代表會議紀錄」載明「開會地點
：曾代表明坤先生住宅。出席委員代表：張尚德、丙○○（大美）；曾明坤、乙○○（溪美）；黃江忠、程榮繁（溪底）：：」，於會議記錄末頁僅由該六名出席委員代表簽名於其上，並無「上訴人」或所謂被上訴人之代理人「廖順宗」之簽章；又上開「大美村溪美墓埔協調處理委員會處理條例」亦僅由黃江忠曾明坤、張尚德、程榮繁、丙○○、曾明坤、乙○○六人簽名，亦無「上訴人」或所謂被上訴人之代理人「廖順宗」之簽章（見本院更㈢卷第一一四－一一八頁）。況查，其內容要旨為：「由委員會與地主達成協議，即地主願以每門二萬元為遷移之補償；蔭屍之墳墓另加處理費每門五萬元，應經法院公證，於公證前一日地主應提出一百萬元為保證金，並應在各大報登報七日」等條件；亦非上訴人所稱達成以每門墳墓二萬元為補償之單純協議；足可佐證上訴人主張其已於八十三年四月七日與墓主們達成協調，其等同意遷移墳墓云云，並非實情。
㈢又雲林地院八十四年訴字第三一七號審理甲○○偽造文書案曾函請雲林縣警察
局斗六分局代為訊問出具收據之墓主遺族，證人即墓主遺族林清海、林松源、張金隆、王正雄、林清智、林賢明均證稱：「八十三在大美村活動中心，張德義村長主持之協調會上，大家同意遷移祖先墳墓，當時廖順宗、甲○○均有參與，是向廖順宗收取補償費」（見該案卷第六七－七一、七四頁）。羅文成、王火能、張合傳、張士偉、高天居等或證稱：「協調及發放補償費，均是與廖順宗接洽的」，或證稱：「自己遷墓的，沒有參加協調，但補償費是向廖順宗領取的」（見該案卷第七二－七三、七五－七七頁）。另證人乙○○於本院證稱：「在系爭土地上有祖墓四門，他們要趕我們走，大家很不滿意：：後來雙方有進行商談，但是談談停停：：八十四年四月十日召開之協調會，我也是委員之一，協調沒有談成：：遷移祖墓是廖順宗拿八萬元補償費給我：：開完會很久才遷墓的，遷墓同時領補償費：：當時我擔任大美村村村長，廖順宗來找我商談，我就去廣播給村民知悉：：甲○○沒有和我談過」（見本院卷㈡第廿三－廿五頁）。證人戊○○亦於本院證稱：「在系爭土地上有祖墓五門，八十四年四月十日召開之協調會，我不知道，墳墓後來有遷移，有拿到補償費十萬元：：好像是廖順宗拿給我的」（見本院卷第廿六－廿八頁）。由以上證人證言觀之，其等皆非經與上訴人達成協調而遷墓，而是由第三人廖順宗去協調並發放每門二萬元之補償費。
㈣末查，上訴人自承在訂立第二份合約時並未約定將第一份合約作廢，被上訴人
則主張僅授權廖順宗代理訂立第一份合約，上訴人若有處理墳墓遷移協調之事，均是為第一份合約而作（見本院更㈢第二卷第一０一頁）。查上訴人受被上訴人委任於八十二年六月二日向雲林地院提起該院八十二年度重訴第十八號排除侵害訴訟迄八十三年十月七日由甲○○以被上訴人訴代身分當庭撤回起訴始終結。而該案訴訟之提起係因兩造訂立第一份合約後，始由被上訴人委任上訴人起訴，及上訴人其後之訴訟行為迄八十三年十月七日由甲○○以被上訴人訴代身分撤回該訴訟等情，則被上訴人抗辯上訴人若有處理墳墓遷移協調之事，均是為第一份合約而作等語，即非無據。即上訴人為該案件所為之訴訟行為或參與協調等行為，均應認為係訂立第一份合約應為之行為。基上所述，上訴人未能舉證證明其確於八十四年四月七日完成第二份合約系爭土地上墳墓「協調」之工作，亦不能舉證證明其確在期限內係完成第二份合約系爭土地上墳墓「遷移」之工作，則上訴人之主張即無足採。
七、綜上所述，系爭第二份合約雖應認係廖順宗與上訴人訂立，但被上訴人已否認有授權廖順宗代理訂立第二份合約，且亦表明不承認廖順宗無權代理訂立第二份合約之法律行為，而上訴人又未能舉證證明第二份合約確經上訴人授權廖順宗代理與其訂立，則第二份合約之契約上法律效果自難及於上訴人。從而，上訴人以第二份合約主張被上訴人應依該合約給付報酬，即屬無據。退而言之，「假定」被上訴人有授權廖順宗代理其與上訴人訂立第二份合約時，上訴人亦未能證明系爭土地上墳墓之「協調」、「遷移」工作係其完成，即上訴人未能證明其已依約完成委任工作；則上訴人依第二份合約法律關係，於原審所請求被上訴人給付報酬四十六萬元及法定遲延利息，及於本院更㈠審追加請求被上訴人應給付八百萬六千四百元及法定遲延利息，均屬無據，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。原審固以系爭第二份合約係上訴人所偽造，認上訴人之請求無理由而駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。末查，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此說明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 徐 宏 志~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日~B法院書記官 侯 瑞 富