臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上易字第一０四號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 吳 碧 娟 律師被 上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 黃 文 力 律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年五月二十六日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度訴字第八八０號），提起上訴，本院於九十三年十二月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人自民國八十九年九月一日起，至民國九十二年八月三十一日止之新臺幣七十三萬六千八百元租金債權不存在。
臺灣嘉義地方法院九十二年度執字第五六四一號強制執行程序應予撤銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人於民國（下同）八十七年間向被上訴人承租嘉義市○○○路○○○巷○○○號之房屋及土地（下稱系爭房地），經營慈幼幼稚園，租賃期間自八十七年九月一日起至九十三年八月三十一日止共六年，雙方約定每月租金新臺幣（下同）八萬元，自八十九年九月一日起每年調整百分之十，該租賃契約並送原審法院公證處公證，惟嗣因經濟不景氣房地產下跌，八十九年九月間上訴人向被上訴人要求調降租金，被上訴人未應允，兩人遂協議該年度不調漲租金，仍依每月八萬元計算，九十年九月份以後始調漲租金，故九十年九月份至九十一年八月三十一日之租金，調整百分之十後，雙方協議每月收取八萬七千元，因扣除每月代支付之勞、健保費約四千元，上訴人每月實際支付之金額為八萬三千元，並簽發支票支付。前揭八十九、九十年之租金均經雙方協調後，始簽發支票予被上訴人收受，此參諸被上訴人於九十年十月九日，寄發之嘉義中山路郵局第六一五號存證信函中表示：八十九、九十年度均有減收（租金）即可了然，且被上訴人收取支票後，未向上訴人表示尚積欠其租金，且在隔一年度洽談租約或收取租金時，亦未曾主張上訴人尚欠其租金，要求收取前一年度之租金，足徵被上訴人確實同意減收八十九、九十年之租金，上訴人八十九、九十年之租金已全數支付，上訴人並無積欠租金情形至明。
（二）兩造協議八十九年九月至九十年八月租金不調漲之證據如下：⒈上訴人於八十九年九月間與被上訴人協議，雙方同意八十九年度不調漲租金，
上訴人乃簽發六紙支票交付被上訴人，另六張支票係於九十年三月再交付，上訴人簽發支票支付租金，被上訴人均予收受，未曾向上訴人表示積欠八十九年九月至九十年八月間之租金，足徵被上訴人確實同意八十九年九月至九十年八月間不調漲租金。
⒉兩造於九十年九月份協調九十年度租金時，苟上訴人尚欠被上訴人前一年度之
租金八萬八千元，被上訴人理應先要求上訴人補足，再支付九十年度之租金，被上訴人未作此要求，足證被上訴人確實同意八十九年度租金不調漲。
⒊被上訴人九十年九月間與上訴人協調好租金，怕爾後有再調降租金或不調漲租
金之協議，遂於九十年十月九日發存證信函予上訴人，表示「八十九、九十年度均有減收，乙方明顯未履踐契約，今後為免因租金事宜而屢起爭議，本人鄭重聲明自九十一年度起，乙方應按契約規定實際金額，按每半年繳付房租方式將支票寄至本人之地址，否則將依契約第六條規定，房租逾期兩個月即終止租賃契約。」，此存證信函表示「八十九、九十年度均有減收」，為免因租金事宜屢起爭議，表示爾後九十一年度依契約履行，不再協調之意，前開存證信函可證兩造同意八十九年度之租金不調漲。
⒋上訴人收受前揭存證信函，因被上訴人表示八十九、九十年度均有減收，此係
事實，且下年度租金尚未至協調階段，故僅提及建物修繕及土地徵收之問題，無須提及被上訴人同意不調漲租金一節，此亦符合常情。
⒌被上訴人自認上訴人於八十九年曾要求被上訴人調降租金，且證人許文德亦證
稱：兩造於八十九年間曾就租金事宜協調，且被上訴人有將八萬元支票收下來，因為當時其診所的租金由十萬元降至六萬元，再降至五萬元，其曾經勸被上訴人不要調漲租金等語。被上訴人之家人於協調租金前曾勸被上訴人不要調漲租金，協調後被上訴人又收取八萬元之租金（每個月之租金額），九十年度收取租金後又未要求上訴人給付租金差額，次一年度收取租金時亦未要求上訴人補付差額，又於九十年十月九日之存證信函表示：八十九、九十年度均有減收（指租金），足知被上訴人確實同意八十九年度租金不調漲至明。
⒍原審未審酌前開事證，未考量被上訴人於存證信函中表示：「今後為免因租金
事宜而屢起爭議，本人鄭重聲明自九十一年度起，乙方應按契約規定之實際金額，按每半年繳付房租方式將支票寄至本人之地址，……」乙情，係表明爾後全數依契約履行，被上訴人不再協調之意，此存證信函可證明本件八十九年度租金有減收，即被上訴人同意不調漲租金，原審誤認上訴人係主張調降租金，容有誤會。
（三）兩造協議九十年九月至九十一年八月租金，依每月八萬七千元計算之證據資料如下：
⒈因八十九年度租金為八萬元，故九十年九月至九十一年八月租金以前一年度之
租金額為基準調漲，協調後每月租金為八萬七千元，扣除每月勞健保費三千八百元，取整數八萬三千元，此參前開存證信函稱：九十年度有減收（指租金）即可了然。
⒉上訴人簽發支票予被上訴人，在支票存根欄記載受款人、日期，被上訴人前簽
收九十年度支票時，曾在支票存根備註欄簽名，該簽名與公證請求書及慈幼幼稚園概況圖之簽名相同，被上訴人否認於支票存根欄簽名，顯係為掩飾其同意減收九十年度租金之事實，被上訴人請求將支票存根欄送鑑定，且因被上訴人誣指「該等支票存根上之記載，應係上訴人臨訟提出為證物臨時填載」，事涉上訴人名譽，上訴人同意將支票存根及相關資料送刑事警察局鑑定筆跡真偽。⒊證人許文德證稱：九十年九月份被上訴人租金有調漲，被上訴人有打電話跟證
人講上訴人終於同意調漲租金了，且證人有說：有讓我們漲就不錯了，足徵兩造九十年九月才開始調漲租金。
⒋被上訴人既簽收支票，並以存證信函表示八十九、九十年度均有減收（指租金
），被上訴人又打電話向其配偶許文德表示：「原告終於同意調漲租金」，被上訴人亦自承當時確實曾打電話予其配偶，益徵經協調後，兩造同意九十年九月至九十一年八月，每月租金以八萬七千元計算，扣除勞、健保費，每月應支付八萬三千元，上訴人未有少付租金之情形。
（四）民法第四百三十五條第一項規定：「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。」既明定以承租人之請求為減租效力發生之要件，則在承租人未為減租之請求前，出租人仍有全部租金請求權，如承租人已按原定租額全部履行，不得依不當得利之規定請求返還（最高法院八十五年度臺上字第八０八號判決參照）。依該最高法院判決意旨，係以承租人之請求為減租效力發生之要件（另臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一０七七號判決亦同此見解），非如民法第四百四十二條「租賃物為不動產，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其給付。」訴請法院增減之規定，是本件上訴人請求減少租金之意思表示，到達被上訴人即產生減租之效果，無庸以訴訟請求增減給付，倘因承租人請求減少租金而產生爭議，可透過確認訴訟方式解決兩造之爭議，並非僅有形成訴訟始可解決。蓋民法第四百三十五條並無聲請法院增減其給付之規定，亦即只須權利人一方為意思表示即可使法律關係達到消滅之效果，被上訴人一再主張民法四百三十五條規定之減少租金，如果當事人雙方有爭議，要求減少租金之一方只能向法院起訴求減少租金，此為確定之實務見解云者，顯屬無據。而上訴人於九十年十月份，即先行表示依面積減少租金之意，嗣於九十一年九月份上訴人再次向被上訴人請求依面積減少租金及另訂租約，為被上訴人拒絕，上訴人乃至嘉義市東區調解委員會申請調解，被上訴人仍拒不到場，又因承租土地被徵收三分之一，上訴人只得依九十年之租金調漲百分之十，再扣除減少使用三分之一面積之租金，九十一年九月至九十二年八月，每月之租金即為六萬三千八百元，九十二年度依九十一年度租金調漲百分之十為七萬零一百八十元，上訴人已全數簽發支票交付予被上訴人，上訴人已付清租金，無欠款情形。被上訴人幼稚園原有面積為一九六七平方公尺，被徵收土地面積六八二平方公尺，承租土地面積被徵收三分之一，被上訴人已領取鉅額補償款，被徵收土地又已闢建道路，上訴人依民法第四百三十五條請求減少租金顯屬有據。
（五）按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。其所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之，最高法院著有六十九年臺上字第六五四號判例足參。據此凡足以消滅債權人請求之事由者，均可提起債務人異議之訴，且依強制執行法第十四條第三項「依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。」之規定，本件既因免除、清償、請求減少租金生效、抵銷而使租金債權消滅，上訴人自得主張多數之原因事實。本件因被上訴人同意八十九年減收租金九萬六千元、九十年減收租金十二萬九千六百元，前開租金債務因免除而消滅，九十一年因面積減少三分之一，上訴人請求減少三分之一租金，依民法第四百三十五條第一項規定，承租人得按滅失部分，請求減少租金，且以承租人之請求為減租效力發生之要件，上訴人於九十年即表示依面積減少租金之意，於九十一年九月份再次申請調解，被上訴人拒不到場調解，惟已生減少租金之效力，故本件八十九年九月至九十二年八月份之租金債權已因免除、請求減少租金而消滅，公證書中之七十三萬六千八百元租金債權已不存在，被上訴人仍執公證書執行上訴人之財產，致上訴人私法上地位有受侵害之危險，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，以解決兩造之紛爭。本件上訴人已全數付清租金，上訴人自得依前開規定提起債務人異議之訴，及確認債權不存在訴訟。上訴人數次請求減少租金，被上訴人未予理會，參諸前開判決意旨，民法第四百三十五條係以承租人之請求為減租效力發生之要件，即上訴人請求減租即發生減租之效果，該條條文未如民法第四百四十二條規定須聲請法院調整租金，原審認此部分應先訴訟，逕行提起債務人異議之訴，不符合提起債務人異議之訴之法定要件，顯有誤會。
（六）被上訴人雖主張本件承租之範圍不僅土地，尚有地上建物，相關之兒童遊樂設施、附屬設備、教具等亦應一併考量，僅單純計算土地面積，作為唯一減少租金計算之依據，實不合理云云。惟本件租賃標的係嘉義市○○○路○○○巷○○○號房地，其他老舊設備係無償提供上訴人使用，並非承租範圍，故相關之兒童遊樂設施、附屬設備、教具等不應在減租範圍內。且地上建物係蓋在承租土地上，承租面積不應分別計算，建物又係老舊之房舍，價值甚低，被上訴人又保留一部分使用，可扣除之金額甚少，且因地震致廚房及廁所受損，上訴人多次請求被上訴人修繕，亦曾請證人許文德轉達被上訴人請被上訴人修繕，被上訴人均未予置理，上訴人迫不得已只好於九十年五月份自行僱工修繕。上訴人所提供五萬三千五百五十元之支出憑證，係水電廠商之修繕費用，因廠商隔六個月餘始開發票來收費，故發票之時間與修繕時間相隔六個月餘；又當時除水電部分施工外，尚僱用泥水工，費用共三萬二千元，有施工證明書可稽，故共支出修繕費八萬五千元，修繕建物之事實復經證人甲○○、丁○○證述明確，倘建物部分應計算租金，上訴人主張以八萬五千元修繕費抵銷。
（七）目前幼教業因人口減少及景氣不佳故經營不易，有剪報可稽，暫停營業及結束營業者大有人在。上訴人提出慈幼幼稚園概況表，其上記載之學生確實係三十九人，惟該份資料係八十六年之學生數，上訴人於八十七年承租系爭土地，當年畢業之學生十一名，另有數名未收學費，故被上訴人移交之學生僅十多名，學生人數不多，嗣上訴人為增加招生人數，遂投下鉅資改善硬體設備，上訴人投下五年多心血及資本經營慈幼幼稚園，期盼能因續租而回收一些資本，又恐被上訴人不續租，投資建設硬體設備導致血本無歸，且被上訴人在外揚言要賣掉幼稚園，上訴人遂寫信予被上訴人，表達續租或購買幼稚園之意願，上訴人可因此獲得是否續租之資訊，如不續租可早作打算，另行覓地經營，畢竟上訴人經營多年，僱用之師資均達一定之水準，蓋師資亦為招生因素之一，學生活動空間減少可以師資彌補不足，上訴人對僱用之教職員工及學生家長需負責，不能棄之不顧。系爭承租地點位處偏僻地段，承租時建築及設備均屬老舊，倘非面積較大可提供小孩較大之活動空間，上訴人豈可能承租該土地，上訴人承租時確實不知系爭土地將被徵收部分土地，且徵收後新闢之道路與系爭土地落差九尺，增加系爭土地使用之危險性，對幼稚園之經營並無幫助，上訴人同意開闢道路時，不知新闢之道路與系爭土地落差如此大，無法提升土地之效益，且土地被徵收後，被上訴人已領取補償金，土地已屬嘉義市政府所有，被上訴人無權再使用收益被徵收之土地，況該道路早已計劃要開闢，非因上訴人之關係始開闢道路，上訴人承租之土地因政府徵收而減少面積，此部分之租金即應減少三分之一。
（八）被上訴人九十三年四月十四日所附書函係上訴人書寫，函中計算之金額開宗明義載明「依您的要求，我……，我的設備是十萬或二十萬……，您太狠心了，您擺明要逼死我……」，凡此均在指摘被上訴人之不是，非指上訴人應支付被上訴人之租金數額，併予敘明。
（九）上訴人提出修繕建物之發票、施工證明書，及請求傳訊施工廠商甲○○、丁○○，係對原審之攻擊、防禦為舉證，並非提出新攻擊、防禦方法，上訴人有權主張；另建物係蓋建在六四七之一及六五一之九地號土地上，建物面積不應重複計算。
（十）末按債務人異議之訴之性質，通說係採形成訴訟說，此說認為債務人對執行名義之請求權，如具有實體法上之異議事由時，即發生屬於訴訟法上形成權性質之異議權，得排除執行名義之執行力。因此債務人異議之訴，係以程序法上之異議權為訴訟標的，請求宣告不許基於執行名義為強制執行，以排除執行名義執行力之形成說訴訟，惟此說係以程序上之異議權為訴訟標的，因此異議之訴之確定判決，對債權人及債務人之實體關係並無既判力〈張登科生所著強制執行法第一五六、一五七頁〉，無從防止敗訴之一方於異議之訴敗訴確定後，再基於同一理由，提起另一件訴訟解決紛爭，為達紛爭一次解決之目的，在請求基礎事實同一之情形下，應允許追加提起確認租金債權不存在之訴，俾達紛爭一次解決之目的。且上訴人在原審追加確認之訴，既為達紛爭一次解決之目的，基於既判力之考量所為，況該確認之訴係確認已消滅之法律關係，而非以確認訴訟達到消滅兩造法律關係之效果，被上訴人認本件確認之訴係異議之訴之先決要件，先後邏輯順序混淆，容有誤會。又本件租金債權，已因免除、清償、發生減租效力而不存在，上訴人已依法行使權利，並將該支付之租金簽發支票交付予出租人，上訴人並無遲誤救濟期間情形，反倒係被上訴人在承租面積減少三分之一，經承租人請求減租發生效力後，仍持公證書對上訴人執行，殊有未當。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出書函、發票、嘉義中正路郵局第六一五號存證信函、慈幼幼稚園概況表、嘉義市廬厝二號（第二期）道路徵收土地各項補償費用明細表、嘉義市東區調解委員會通知書、調解不成立證明書、嘉義市○○段建號二四六二號嘉義市地政事務所建物測量成果圖、最高法院判決意旨各影本一份、土地登記謄本三份，及聲請訊問證人丁○○、甲○○為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人主張被上訴人同意八十九年九月一日起之該年度租金不調漲，與事實不符，被上訴人予以否認，依舉證責任分配之原則，上訴人應就其有利之主張，負舉證責任：
⒈上訴人在原審起訴主張「……惟嗣後因經濟不景氣，房地產下跌，八十九年九
月間上訴人向被上訴人要求調降租金，被上訴人未應允，兩人遂協議該年度不調漲租金，仍依每月捌萬元計算…」，並舉證人許文德證明被上訴人同意不調漲租金，繼於鈞院復執前詞資為上訴理由。惟按被上訴人確未同意八十九年九月一日起之該年度租金不調漲，對於上訴人前揭主張因與事實不符，被上訴人特予以否認，上訴人應就被上訴人同意八十九年九月一日起之該年度租金不調漲之主張負舉證責任。
⒉由證人許文德於九十三年一月六日在原審證稱：「（是否知道八十九年間兩造
有無就租金協議過？）知道，但詳細內容不清楚。（你是否知道八十九年間兩造有無達成協議？）不知道。（是否有在協議過程在場？）沒有。」等語，可知證人許文德於協議當時並未在場，且對協議過程不清楚，亦不知雙方有無達成協議，就此上訴人並未就被上訴人同意八十九年九月一日起之該年度租金不調漲之主張確實舉證。
⒊被上訴人於九十年十月九日以嘉義中山路郵局第六一五號存證信函，自始即表
明「按雙方訂定之租賃契約第三條規定，乙方應繳納之月租金為八十七年度八萬元、八十八年度八萬元、八十九年度八萬八千元、九十年度九萬六千八百元、九十一年度一十萬六千四百元、九十二年度一十一萬七千二百元。但本人實收之月租金為八十七年度八萬元、八十八年度八萬元、八十九年度八萬元、九十年度八萬六千元（八十九、九十年度均有減收），乙方明顯未履踐契約……」，由函文內容，可知被上訴人確未曾同意上訴人不調漲租金，被上訴人該函文係主張上訴人未履踐契約，上訴人就該函文顯為斷章取義，違背函文內容而為主張，實不足採。
⒋上訴人於收受被上訴人前揭函文後，於九十年十月十二日以嘉義林森郵局第三
四號存證信函回覆，核其內容大多圍繞在建物修繕問題及土地被徵收開闢道路之事，並未提到不調漲租金之事。若被上訴人真有同意不調漲八十九年九月一日起之該年度租金，則依常情常理，上訴人於接到被上訴人九十年十月九日嘉義中山路郵局第六一五號存證信函後，當會於回函內容上主張同意不調漲之事，然觀其該份存證信函內容，上訴人絲毫未提被上訴人同意不調漲租金之事，顯見被上訴人確實未曾同意不調漲租金。
⒌由上訴人親筆書寫之書面內容「劉小姐：您好：依您的要求我─年度月付租
金〔80000+8000（扣繳稅金）+……〕 年度月付租金〔80000+8000（扣繳稅金）+……〕年度月付租金〔88000+8000（扣繳稅金）+……〕年度月付租金 〔96800+9680（扣繳稅金）+……〕以上是我六年必需付您的租金……」，可證上訴人稱被上訴人同意八十九年度租金不調漲，並非事實，否則上訴人又豈會親筆書寫八十九年度月付租金 〔88000+8000（扣繳稅金）+……〕之計算式，由該計算式可知八十九年度之租金確實應調漲百分之十。
（二）上訴人未曾通知及催告被上訴人修繕，亦未舉證證明修繕之事實，縱有修繕，其修繕亦違反民法第四百三十條規定，被上訴人不同意之：
⒈上訴人主張於九十年五月花費八萬五千元修繕房屋，並主張抵銷云云。
⒉被上訴人從未接獲上訴人要求修繕之通知，亦不知有該修繕事實，因被上訴人
不知上訴人是否真有僱工修繕，且上訴人於原審亦未曾提出任何修繕單據以實其說，嗣於鈞院始提出二張發票影本及施工證明書影本，並舉證人丁○○、甲○○二人作證，對上開二張發票影本及施工證明書影本之證物，及證人丁○○、甲○○二人之證詞，被上訴人除予以否認外，並陳述意見如下：
⑴上訴人於第二審提出之二張發票影本、施工證明書影本之證物，及證人丁○○、甲○○二人之證詞，應不得提出，鈞院應不得斟酌：
①按當當事人提出新攻擊或防禦方法，為民事訴訟法第四百四十七條所明文
，且依民事訴訟法第四百四十七條第一項第五款「其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者」規定之反面解釋，若係可歸責於上訴人之事由，其即不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。
②上訴人於原審主張房屋修繕八萬五千元為被上訴人所否認，於九十三年二
月十一日原審曾問上訴人訴代：「（自行修繕房屋花費多少？）八萬五千元。（有無證據證明？）容候補呈。」，嗣原審又開數次庭上訴人均未提出證據證明，故未提出該發票、證明書之證據及聲請傳訊證人，應係可歸責上訴人之事由，其於第二審應不得再主張之。
③就該等發票，上訴人並未提出正本，且金額也不對（該二張發票金額合計
為五萬三千五百五十元）、發票月份也不對（上訴人於九十年十月十二日所寫之嘉義林森郵局第三四號存證信函，其係主張於九十年五月花費，然發票係九十年十一、十二月份），故被上訴人予以否認。
④發票上記載買受人為慈幼幼稚園並有統一編號，顯見該支出應係幼稚園之
支出，且上訴人可全額於報稅時扣除，其豈可再向被上訴人要求抵銷，若可上訴人豈不雙重受利（稅捐上可報支出、又可要求被上訴人給付，係雙重受利）？⑤證明書係甲○○於九十三年七月二十六日應上訴人之要求所書立，應不得作為證據。
⑵對於證人丁○○之證詞，除予以否認外並表示意見如下：
①由於上訴人租約屆期要將系爭幼稚園園所返還被上訴人，是以其正在籌設
新幼稚園所，且證人於九十三年九月二十三日亦證稱：「（目前你是否有承包乙○○幼稚園的工程？）目前還在洽談中，還沒有。」，是以證人謝順安顯有偏頗之虞，應不可採。
②證人先於九十三年九月二十三日證稱：「（你開發票的時間與實際拿到錢
是否同一天？）乙○○是開票給我，不同一天。」，繼則稱：「（乙○○有無說工錢是由屋主出的？）我不知道，我做了幼稚園拿錢給我我就收了。」，先則說係收支票，次則稱係收錢，顯然矛盾。
③上訴人於九十年十月十二日所寫之嘉義林森郵局第三四號存證信函，其係
主張於九十年五月花費八萬五千元修繕完畢，既然係於五月份就花費，顯然與證人之證述不符。又上訴人於九十三年八月三十日民事準備書一狀主張：「……因廠商隔六個月餘始開發票來收費，因廠商收費時才開發票，故發票之時間與修繕時間相隔六個月餘……」，兩者顯有矛盾。
④在項目上上訴人係主張水電部分之施工，證人係稱：「廁所漏水整修、廚房接漏水管。」，並無水電部分之項目，顯然不符。
⑤再者在商言商，一般承攬關係既然修繕完成，當會立即請款，豈會於修繕
完成後隔了六個月始來請款？且依上訴人前開狀紙所述係廠商自己隔了六個月才來請款，豈不怪哉？又既係隔了六個月才請款，則又何須開立兩張連號之發票請款，開立一張發票豈不較為簡便？據被上訴人所知，上訴人於經營慈幼幼稚園過程中，曾就幼稚園之設施作了一些改變，然此與修繕無關，證人所稱之修繕是否為該等工程，亦有可疑。
⑶對於證人甲○○之證詞，除予以否認外並表示意見如下：依上訴人於九十年
十月十二日所寫之嘉義林森郵局第三四號存證信函，其係主張於九十年五月花費八萬五千元修繕完畢，此費用將於九十一年繳納房租租金時扣除等語，既然如此，則於扣除前上訴人當會妥善保管該等收據，以作為將來扣除之依據，此為常情常理所當然。今上訴人竟主張收據遺失，實令人質疑是否確有其事？且若真有其事，何以上訴人不早主張，亦有違常情常理？⒊退步言之，若鈞院認上揭證據仍得採用，惟按租賃關係存續中，租賃物如有修
繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之，民法第四百三十條定有明文。本件上訴人並未通知及催告被上訴人修繕，則其擅自進行修繕，並不符民法第四百三十條之規定，被上訴人不同意，上訴人不得要求被上訴人負擔，自不得主張抵銷。
（三）上訴人主張承租之土地被徵收三分之一，其得扣除三分之一之租金云云，與事實有差距，被上訴人不同意：
⒈由上訴人親筆書寫：「我為了要生存，奔走道路開闢，結果？」之書面內容，
可證明系爭道路係上訴人極力奔走下始開闢，苟如上訴人所說土地被徵收對其幼稚園之經營有不利之影響，試問上訴人為何要極力去奔走讓道路開闢？事實應是道路開闢對上訴人幼稚園之經營、招生有利，其始會去奔走讓道路開闢，則上訴人就此主張要減少租金，顯無理由。
⒉系爭土地雖有三分之一土地被政府徵收開闢為道路，然因上訴人於承租之前，
曾嫌棄該幼稚園位於小巷弄間不利招生，被上訴人當時即有告知該幼稚園後方土地為計劃道路，且系爭道路之徵收開闢又係上訴人極力奔走之結果，豈可反過來要求酌減租金？⒊被上訴人不同意上訴人片面扣減租金之主張，蓋幼稚園後方土地將闢為道路，
為承租前上訴人所知之事，道路徵收開闢又係上訴人極力奔走之結果，且開闢道路後，幼稚園之交通更為便捷，更能提高該園之能見度、知名度，有利於招生，應為上訴人所評估之重要事項，況開闢道路之土地位於幼稚園後方，為閒置未利用之空間，而於道路開通後，上訴人又於緊鄰道路旁開闢新之大門，有照片可證，更可佐證被上訴人前揭所言，則既係承租前所可預期之事，道路開闢又是上訴人極力奔走所致，且係有利上訴人招生，上訴人主張扣減租金即無正當性。
⒋退一步言，若鈞院認為土地有部分被開闢成道路，上訴人得要求扣減租金。然
上訴人所承租之範圍不僅限於土地，尚有總面積五四二‧四五平方公尺之地上建物。另原被上訴人經營幼稚園所留下之價值達數百萬元之兒童遊樂設施、附屬設備、教具等亦應一併考量在內。上訴人僅單純計算土地之面積，作為唯一減少租金計算之依據，實不合理。是除土地面積外，建物面積及附屬設備、遊樂設備、教具之價值亦應一併考量進去，並以土地之利用率作為計算酌減租金之核算基準，應較為公平可採。
（四）本件訴訟標的為債務人異議之訴，上訴人不得於本件訴訟中要求酌減租金：⒈上訴人係依據強制執行法第十四條第二項規定提起債務人異議之訴，核其條文
規定為「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，而所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之，最高法院著有六十九年度臺上字第六五四號判決要旨足稽。
⒉關於債務人異議之訴之法律性質，學說上向有形成訴訟說、確認訴訟說、給付
訴訟說、救濟訴訟說、新形成訴訟說，惟不論採取何種學說，其提起之要件為「債權不成立或消滅或妨礙債權人請求」之事由發生，本件上訴人起訴係主張其租金業已全數付清，則雙方之爭點只剩下「上訴人是否有付清租金」而已。然依上訴人之主張，其顯係又主張要減少租金，其依據為民法第四百三十五條。惟按民法第四百三十五條規定之減少租金，如果當事人雙方有爭議，要求減少租金之一方只能向法院起訴請求減少租金，此為確定之實務見解。絕無承租人自己說要減少三分之一，出租人不同意，就當然減少三分之一之租金，況本件租金並不能減少，已詳如述。
⒊既然上訴人減少租金之主張為其片面之主張，被上訴人並不同意之，而上訴人
亦未向民事法院起訴請求判決減少租金，並獲勝訴確定之判決，則被上訴人對上訴人之租金債權，自是仍依公證書上契約所載之租金予以行使，並無疑義，上訴人提起債務人異議之訴，主張租金已全數付清，不但被上訴人否認，其亦無法提出民事法院判決減少租金之確定判決，則上訴人租金並未全數給付，至為明確，而被上訴人對上訴人之租金債權既未消滅，則上訴人提起本件債務人異議之訴，顯然不符合債務人異議之訴之要件，故其上訴應無理由。
⒋本件為債務人異議之訴，訴訟標的為強制執行法第十四條第二項，並非民法第
四百三十五條，鈞院應審酌者為上訴人債務消滅（租金已付清）之主張是否屬實，絕無於異議之訴中予以酌減租金之權，因為訴訟標的不同，是上訴人提起確認之訴，請求片面酌減租金三分之一，顯與異議之訴本質不符，另就租金不調漲及修繕費用部分，本即異議之訴所得審酌，亦無提起確認之訴之必要。乃上訴人竟追加確認之訴，欲以追加之訴之勝訴，追溯認定提起異議之訴當時之債務已消滅，實犯邏輯上之錯誤。又本件紛爭自九十一年九月份即已開始，乃上訴人竟遲未提起訴訟以求法院解決，嗣經數年始求法院追溯酌減以前之租金，亦屬權利之睡眠，上訴人自應承受不利之法律效果。
（五）證人許文德雖為被上訴人之前夫，然雙方因觀念問題難以溝通始離婚，且雙方間亦有金錢糾紛，其於原審所供下列證詞與事實不符，被上訴人予以否認：
⒈證人許文德在原審證稱：「（你是否知道八十九年間兩造有無達成協議？）不
知道。但我知道被上訴人有將八萬元支票收下，因為我曾經勸被上訴人不要調漲租金，至於是否達成協議我就不清楚了。（是否知道廚房和廁所在九二一大地震後上訴人向被上訴人反應需要修繕？）知道，因為上訴人曾將這件事告訴我，要我跟被上訴人講，之前上訴人曾向被上訴人反應過。」，其中證人所稱「……因為我曾經勸被上訴人不要調漲租金……」、「……之前上訴人曾向被上訴人反應過……」等語，與事實不符。
⒉系爭承租物，係被上訴人於婚前受贈或繼承自被上訴人父親財產而來，非屬婚
後之財產，被上訴人前夫許文德從未過問，也無權過問，故許文德確實未曾勸被上訴人不要調漲租金過，另被上訴人從未接獲上訴人要求修繕之通知，故證人許文德稱之前上訴人曾向被上訴人反應過等語，確實並非事實，此亦非證人許文德親身所經歷之事，其證詞應無證據能力。
（六）上訴人原審準備書狀主張支票經被上訴人簽收，並提出支票存根，其上有被上訴人「丙○○」字樣之簽名，對該受款欄上「丙○○」字樣或是備註欄上「丙○○」字樣，被上訴人均否認為被上訴人所親簽，與上訴人個人名譽有關，有送鑑定之必要乙節。因個人名譽與本件審理之爭點事實無關，送請鑑定曠日廢時，將嚴重影響被上訴人權利之實現，因本件為債務人異議之訴，被上訴人不同意送鑑定。又鈞院縱認上揭簽名為被上訴人所簽，然於支票存根上簽名亦僅能證明收到支票而已，不能因此即謂被上訴人同意不調漲租金，則上訴人就其主張，依法仍應負舉證之責。
（七）上訴人雖主張就本件幼稚園經營已投下鉅資，然查幼稚園之硬體設備，上訴人均係接收被上訴人原有之設備，連載運幼兒之娃娃車，當時亦由被上訴人一併交由上訴人使用（事後上訴人自己另購娃娃車，始將舊車交還被上訴人），上訴人稱投下鉅資，實在令人質疑？又上訴人稱被上訴人轉手上訴人經營時學生人數僅有十多名，然由上訴人原審提出之證物四，其上記載之學生人數即有三十九人，此猶屬比較保守之人數，若再加上課輔安親班學生人數，轉手經營當時學生人數並不少，絕非上訴人所稱之十多名學生。
（八）上訴人雖又稱土地被徵收後，實際上可使用之土地面積減少甚多，減少幼兒的活動空間，該幼稚園幼兒活動場地減少，影響招生，損害其權益甚大等語。然若真因部分土地被徵收，導致招生不易，則上訴人理應於租約屆期即不願續租，然上訴人卻數次向被上訴人表達欲續租，甚至有意要購買該幼稚園之產權，此有上訴人書寫之信件可證，顯見上訴人稱因部分土地被徵收嚴重影響招生云者，確與事實不符。又依卷附徵收土地改良物補償清冊最後一頁記載一、二、
三、四號遊具，均係位於六五一之二九地號土地上，該土地被徵收面積二四二平方公尺，且各該遊具亦僅遷移位置，並未移出幼稚園。
（九）綜上，依兩造租賃契約書第三條規定，上訴人至九十二年八月份止共積欠被上訴人租金七十三萬六千八百元，被上訴人據以聲請強制執行，於法有據，上訴人異議之訴應無理由。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出土地登記謄本五份為證。
丙、本院依職權向嘉義市政府函查於九十年八月二十三日徵收坐落嘉義市○○段○○○○○○○○○○號土地，及被上訴人所有坐落嘉義市○○段六五一─九地號土地之相關資料。
理 由
一、首按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院著有四十二年臺上字第一０三一號判例在案。本件因上訴人主張被上訴人同意八十九年減收租金九萬六千元、九十年減收租金十二萬九千六百元，該租金債務因免除而消滅，九十一年因土地面積減少三分之一，上訴人請求減少三分之一租金，依民法第四百三十五條第一項規定，承租人得按滅失部分，請求減少租金，且以承租人之請求為減租效力發生之要件，上訴人於九十年即表示依面積減少租金之意，於九十一年九月份再次申請調解，被上訴人拒不到場調解，惟已生減少租金之效力，故八十九年九月至九十二年八月份之租金債權已因免除、請求減少租金而消滅，公證書中之七十三萬六千八百元租金債權已不存在，乃被上訴人仍執公證書執行上訴人之財產，上訴人即受有於上開債權範圍內請求給付之危害，如不訴請確認該債權不存在，將致上訴人私法上法律地位有受侵害之危險，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。又債務人異議之訴通說係採形成訴訟說，認債務人對執行名義之請求權，如具有實體法上之異議事由時，即發生屬於訴訟法上形成權性質之異議權，得排除執行名義之執行力，故債務人異議之訴，係以程序法上之異議權為訴訟標的，請求宣告不許基於執行名義為強制執行，以排除執行名義執行力之形成說訴訟，其效果僅係以程序上之異議權為訴訟標的，該異議之訴之確定判決，對債權人及債務人之實體關係並無既判力，無從防止敗訴之一方於異議之訴敗訴確定後，再基於同一理由，提起另件訴訟解決紛爭，為達紛爭一次解決之目的，在請求基礎事實同一之情形下，應允許追加提起確認租金債權不存在之訴，俾達紛爭一次解決之目的，況本件確認之訴係確認已消滅之法律關係，並非以確認訴訟達到消滅兩造法律關係之效果，尤以法院因民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，復為民事訴訟法第二百五十八條第一項所定明，則於原審准許上訴人追加提起確認之訴後，被上訴人猶執前詞認上訴人不得於異議之訴，追加提起確認之訴，亦非的論，均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於八十七年間，向被上訴人承租系爭房地，經營慈幼幼稚園，租賃期間自八十七年九月一日至九十三年八月三十一日，雙方約定每月租金八萬元，自八十九年九月一日起，每年調整百分之十。八十九年九月間上訴人向被上訴人要求調降租金，被上訴人雖未答應，然雙方協議該年度不調漲租金，九十年以後始開始調漲租金，故九十年九月至九十一年八月底止，租金仍依每月八萬八千元計算，因再扣除上訴人每月所代付之勞、健保費，每月租金為八萬七千元，上訴人即簽發六張支票交付被上訴人，另六張支票則於九十年三月交付。
且被上訴人於九十年十月九日所寄發之存證信函亦表示：「八十九、九十年度均有減收（租金）」，故八十九年、九十年之租金上訴人已全數支付，並未積欠租金。況九十年九月份，雙方協調九十年度租金時，被上訴人亦未要求上訴人補足租金差額，足見被上訴人確實同意八十九年度租金不調漲。另上訴人承租之部分土地，被嘉義市政府徵收約三分之一，上訴人於九十年十月份，即向被上訴人表示依面積減少租金之意，九十一年九月份上訴人再次向被上訴人請求依面積減少租金及另訂租約，均為被上訴人拒絕，上訴人申請調解，被上訴人亦未到場。因此九十一年租金調漲百分之十，減少三分之一租金，故九十一年九月至九十二年八月份，每月租金為六萬三千八百元，九十二年度租金調漲百分之十為七萬零一百八十元，上訴人已全數簽發支票交付被上訴人，並未積欠租金。此外因九二一及一０二二地震，致廚房及廁所受損，上訴人多次請求被上訴人修繕，被上訴人均不理會，上訴人只好僱工修繕，支出修繕費八萬五千元，上訴人亦得主張以八萬五千元修繕費抵銷租金。為此上訴人依強制執行法第十四條、及民法第四百三十五條規定，提起本件訴訟，請求確認被上訴人對上訴人自八十九年九月一日起至九十二年八月三十一日止，七十三萬六千八百元之租金債權不存在，及原審九十二年度執字第五六四一號之強制執行程序應予撤銷等語。
三、被上訴人則以：由被上訴人九十年十月九日存證信函所載：「按雙方訂定之租賃契約第三條規定，乙方（上訴人）應繳納之月租金為八十七年度八萬元、八十八年度八萬元、八十九年度八萬八千元、九十年度九萬六千八百元、九十一年度十萬六千四百元、九十二年度十一萬七千二百元。但本人實收之月租金為八十七年度八萬元、八十八年度八萬元、八十九年度八萬元、九十年度八萬六千元（八十
九、九十年度均有減收），乙方明顯未履踐契約」內容，已知被上訴人未曾同意上訴人不調漲租金。且依上訴人親筆信函所載：「劉小姐（被上訴人）您好：依您的要求我─八十七年度月付租金八００００＋八０００（扣繳稅金）。八十八年度月付租金八００００＋八０００（扣繳稅金）。八十九年度月付租金八八０００＋八０００（扣繳稅金）。九十年度月付租金九六八００＋九六八０（扣繳稅金）。以上是我六年必需付您的租金」內容，益證被上訴人未同意上訴人八十九年度租金不調漲。至支票存根上被上訴人之簽名，並非被上訴人筆跡，且支票存根簽名僅能證明收到支票而已，並不足據為被上訴人已同意不調漲租金之證明。另被上訴人從未接獲上訴人要求修繕房屋之通知，上訴人擅自修繕自不得要求扣抵租金。又上訴人所承租之部分土地，雖於九十年八月二十三日，經嘉義市政府徵收開闢為道路，然於承租前被上訴人即已告知後方土地為計劃道路，開通後直接面臨大馬路，上訴人評估認為可行始承租，是上訴人主張扣減租金亦不具正當性。況依民法第四百三十五條規定，承租人請求減少租金，應向法院提起訴訟為之，絕無任由承租人擅自主張減少租金，故上訴人主張減少租金三分之一，亦非有據。再者上訴人承租之範圍不限於土地，尚有總面積五四二．四五平方公尺地上建物，及價值達數百萬元之兒童遊樂設施、附屬設備、教具等，審酌減少租金時亦應一併考量，而非單以土地利用率，作為計算酌減租金之基準。綜上依雙方租賃契約書第三條約定，上訴人至九十二年八月份止，共積欠被上訴人租金七十三萬六千八百元，被上訴人之租金債權尚未消滅，上訴人提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張兩造於八十七年間簽訂租賃契約，由上訴人向被上訴人承租系爭房地，經營慈幼幼稚園，期間自八十七年九月一日至九十三年八月三十一日，每月租金八萬元，依約自八十九年九月一日起，每年調整百分之十，所承租之土地於九十年間，經嘉義市政府徵收六百八十二平方公尺闢建道路，暨被上訴人執系爭經法院公證之租賃契約書，以上訴人尚欠被上訴人七十三萬六千八百元之租金為由，聲請原審以九十二年度執字第五六四一號強制執行事件，強制執行上訴人之財產等事實，不惟已為被上訴人所不爭執，並有系爭房屋租賃契約書影本、系爭土地登記謄本、嘉義市政府九十三年八月十日府地用字第０九三００七五五六一號函、九十三年九月七日府地用字第０九三００八七六八四號函等件存卷，及原審九十二年度執字第五六四一號強制執行事件案卷足稽，自堪信實。惟上訴人另主張有關部分租金未調漲，部分土地被徵收應減少租金，及房舍修繕費用得抵銷租金，被上訴人所請求之七十三萬六千八百元租金債權，已因免除、請求減少租金而消滅或得為抵銷租金等部分，既為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人主張之部分租金未調漲，部分土地被徵收應減少租金，及房舍修繕費用得抵銷租金等項是否成立，足認被上訴人對於上訴人之七十三萬六千八百元租金債權已不存在等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）上訴人主張承租系爭房地經營慈幼幼稚園後，因經濟不景氣房地產下跌，曾於八十九年九月間向被上訴人要求調降租金未果，兩造遂協議八十九年九月至九十年八月租金不調漲，仍依每月八萬元計算，九十年九月份以後始調漲租金，且因八十九年度租金仍為八萬元，故九十年九月至九十一年八月之租金，仍以前一年度之租金額為基準調漲百分之十，雙方協議每月租金八萬七千元，扣除每月勞健保費約四千元，上訴人每月實際支付之金額為八萬三千元，並均已依協議內容簽發支票全數交付被上訴人收受，上訴人並無積欠該二年度未調漲之租金二十二萬五千六百元等情，雖為被上訴人所否認。惟被上訴人既不爭執有收受上訴人每年度所簽發每月抵付租金之支票，則上訴人於八十九年九月間及九十年三月間，先後簽發未調漲租金之支票各六張，持交被上訴人抵付該年度租金時，被上訴人既均分別予以收受，而未曾向上訴人表示所簽發之支票尚欠該年度應調漲之部分金額，且兩造於九十年九月份協調九十年度租金時，苟上訴人尚欠被上訴人前一年度應調漲部分之租金，衡情被上訴人理應先要求上訴人補足，再支付九十年度之租金，乃被上訴人未作此要求，並仍收受抵付協議調漲後之九十年九月至九十一年八月租金之支票，已足徵上訴人主張被上訴人確有同意，八十九年九月至九十年八月間之租金不調漲，九十年九月至九十一年八月間之租金，依八十九年之租金標準調漲云者，並非片面之詞而全然無據。次就原審卷附被上訴人於九十年十月九日，書致上訴人內載「按雙方訂定之租賃契約第三條規定，乙方（上訴人）應繳納之月租金為八十七年度八萬元、八十八年度八萬元、八十九年度八萬八千元、九十年度九萬六千八百元、九十一年度一十萬六千四百元、九十二年度一十一萬七千二百元。但本人實收之月租金為八十七年度八萬元、八十八年度八萬元、八十九年度八萬元、九十年度八萬六千元（八十九、九十年度均有減收），乙方明顯未履踐契約，今後為免因租金事宜而屢起爭議，本人（被上訴人）鄭重聲明自九十一年度起乙方應按契約規定之實際金額，按每半年繳付房租之方式，將支票寄至本人之地址，否則將依契約第六條規定，房租逾期兩個月即終止租賃契約。」等內容之嘉義中山路郵局第六一五號存證信函觀之，兩造雖就該存證信函內載「八十九、九十年度均有減收」字樣之意思，分別為已同意調漲租金或不同意調漲租金之解讀；惟就該函全文意旨綜合判斷，被上訴人顯係指上訴人依約本應按各該年度之金額給付租金，惟因經協調致被上訴人八十九、九十年度之租金均有減收，嗣為免因租金事宜屢起爭議，遂表示爾後自九十一年度起之租金，應依契約規定之實際金額履行，不再協調之意，否則當無加註八十九、九十年度均有減收字樣，以別原約定應給付之金額，及鄭重聲明今後為免因租金事宜而屢起爭議等語，是依該存證信函，亦足證被上訴人確有同意八十九年度之租金不調漲，及九十年度之租金按八十九年度未調漲租金之標準調漲百分之十計付無訛，被上訴人仍執該詞片面堅指上訴人尚欠該二年度應調漲未調漲致減收之租金，要無足取。再參諸被上訴人亦不否認上訴人於八十九年間，有曾要求被上訴人調降租金之情事，及證人即被上訴人之前夫許文德，就兩造有無協議租金乙事，雖曾在原審證稱：「（是否知道八十九年間兩造有無就租金協議過？）知道，但詳細內容不清楚。（你是否知道八十九年間兩造有無達成協議？）不知道。（是否有在協議過程在場？）沒有。」云云；然該證人既亦同時證稱：「兩造於八十九年間曾就租金事宜協調，且被上訴人有將八萬元支票收下來，我曾經勸被上訴人不要調漲租金。」、「九十年九月份被上訴人租金有調漲，被上訴人有打電話跟我講上訴人終於同意調漲租金了。」等語（見原審卷第八十三至八十五頁），益足證上訴人之家人於協調八十九年度租金前，曾勸被上訴人不要調漲租金，協調後被上訴人同意八十九年度租金不調漲，仍僅收取八萬元之租金，至九十年度始按八十九年度之租金標準調漲成功至明，否則被上訴人當無於九十年度調漲租金成功後，即興奮打電話告知其前夫許文德之理。至上訴人收受前揭被上訴人之存證信函後，因被上訴人表示八十九、九十年度均有減收係事實，且下年度租金尚未至協調階段，故於九十年十月十二日，以嘉義林森郵局第三四號存證信函回覆時，僅提及建物修繕及土地徵收之問題，而未提及被上訴人同意不調漲租金乙節，本與常情無違，要難據此反認被上訴人未同意不調漲租金；另原審卷附上訴人親筆書寫內容「劉小姐：您好：依您的要求我年度月付租金〔80000+8000（扣繳稅金）+……〕、年度月付租金〔80000+8000（扣繳稅金）+……〕、年度月付租金〔88000+8000（扣繳稅金）+ ……〕、年度月付租金〔96800+9680（扣繳稅金）+……〕， 以上是我六年必需付您的租金……」之書面（見原審卷第二０三頁），因係引述被上訴人方面之請求而為敘述，而非上訴人主動表示願給付被上訴人之租金數額，此觀該書面前後載明「依您（被上訴人）的要求，我……，我的設備是十萬或二十萬……，您太狠心了，您擺明要逼死我……」之語句即明，要非被上訴人所得斷章取義，逕認上訴人已自承應依原契約所定數額給付租金，而認上訴人未同意不調漲八十九年度之租金，及九十年度之租金應按八十九年度未調漲之租金標準調漲計付。綜上足徵被上訴人確實同意減收八十九、九十年之租金，上訴人應付之八十九、九十年度租金已全數支付，並無積欠被上訴人所請求該二年度未調漲之租金二十二萬五千六百元。
（二）上訴人主張承租系爭房地經營慈幼幼稚園後，因於九十年間被嘉義市政府徵收約三分之一土地闢建道路，為此九十一年度租金調漲百分之十，減少三分之一租金，故九十一年九月至九十二年八月間，每月租金為六萬三千八百元，九十二年度租金調漲百分之十為七萬零一百八十元，上訴人已全數簽發支票交付被上訴人，並未積欠該年度租金五十一萬一千二百元等情，雖亦為被上訴人所否認。惟按民法第四百三十五條第一項規定：「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。」既明定以承租人之請求為減租效力發生之要件，則在承租人未為減租之請求前，出租人仍有全部租金請求權，如承租人已按原定租額全部履行，不得依不當得利之規定請求返還，最高法院著有八十五年度臺上字第八０八號判決意旨足參。則依該最高法院判決意旨，顯係以承租人之請求為減租效力發生之要件，非如民法第四百四十二條「租賃物為不動產，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其給付。」訴請法院增減之規定，是本件上訴人請求減少租金之意思表示，到達被上訴人時即產生減租之效果，無庸以訴訟請求增減給付，倘因承租人請求減少租金而產生爭議，可透過確認訴訟方式解決兩造之爭議，並非僅有形成訴訟始可解決。換言之，民法第四百三十五條並無聲請法院增減其給付之規定，亦即只須權利人一方為意思表示，即可使法律關係達到消滅之效果，被上訴人主張民法第四百三十五條規定之減少租金，如當事人雙方有爭議，要求減少租金之一方，只能向法院起訴請求減少租金，尚非的論。而上訴人主張其所承租作為幼稚園使用之土地原有面積為一九六七平方公尺，嗣於九十年間被嘉義市政府徵收闢建道路面積為六八二平方公尺，承租之系爭土地面積被徵收三分之一，被上訴人並已領取鉅額補償款，上訴人亦為此先於九十年十月份，即先向被上訴人表示依面積減少租金之意，繼於九十一年九月份再次向被上訴人請求依面積減少租金及另訂租約，均為被上訴人拒絕，上訴人乃至嘉義市東區調解委員會申請調解，被上訴人仍拒不到場各情，既為被上訴人所不爭執，並有系爭慈幼幼稚園概況、房屋租賃契約書、土地登記謄本、嘉義市政府九十三年八月十日府地用字第０九三００七五五六一號函、九十三年九月七日府地用字第０九三００八七六八四號函、嘉義市東區調解委員會通知、調解不成立證明書、及現場照片等件，存於原審卷為憑，自屬實情。且按學校用地之大小影響學生之活動空間，事涉教學品質高低至鉅，系爭承租之土地既被政府徵收三分之一用以闢建道路，自影響上訴人因辦學而得使用收益之權利甚大，初不問該道路之開闢，是否上訴人事先所已知，或係上訴人極力奔走之結果，或闢建道路後幼稚園之交通是否更為便捷，更能提高該幼稚園之能見度、知名度，而有利於日後招生，因決定開闢道路與否係政府行使公權力之結果，非僅上訴人一人或少數人所能左右，自非可歸責於上訴人之事由，且闢建後縱有利於學校之通行或招生，亦屬政府推動公共政策行使該公權力之反射利益，仍難取代上訴人因校地被徵收致利用土地減少之損失，況被上訴人已取得鉅額之土地徵收補償費，復拒不減少租金，其之不平更無庸待言，是上訴人自得依法請求減少租金，被上訴人認上訴無主張請求減少租金之理由及正當性，當無足取。至定租賃物滅失部分之比例，固非以滅失部分之面積大小為標準，而應以滅失物之使用收益上之價值為標準定之（見史尚寬著債法各論）；本件被上訴人雖主張上訴人所承租之範圍，不僅限於土地，尚有總面積五四二‧四五平方公尺之地上建物，及兒童遊樂設施、附屬設備、教具等物；惟觀諸系爭房屋租賃契約書所載之標的物，僅載明嘉義市○○○路○○○巷○○○號（不包括右側空地及一樓宿舍房間），顯見其他老舊設備係無償提供上訴人使用，並非承租之範圍，故相關之兒童遊樂設施、附屬設備、教具等不屬減租之範圍，且地上建物依卷附之現場照片顯示，亦屬老舊之房舍價值不高，被上訴人又保留一部分使用，可扣除之金額至微，加諸學校用地之大小影響學生之活動空間，事涉教學品質高低至鉅，系爭承租之土地既被政府徵收三分之一用以闢建道路，自嚴重限縮上訴人對系爭土地之使用收益價值，而影響上訴人之學校經營品質，縱尚有其他地上建物或相關之兒童遊樂設施、附屬設備、教具等物得使用，亦難與土地被徵收而減少之損失相比擬。是上訴人主張以承租之土地被徵收三分之一，其得請求被上訴人減少三分之一之租金，又依九十年之租金調漲百分之十計算，再扣除減少使用三分之一面積之租金，則九十一年九月至九十二年八月，每月之租金即為六萬三千八百元，九十二年度依九十一年度租金調漲百分之十為七萬零一百八十元，上訴人已全數簽發支票交付予被上訴人，上訴人已付清租金，並未積欠該年度租金五十一萬一千二百元，亦屬有據。
五、按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。其所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之，最高法院著有六十九年臺上字第六五四號判例在案。據此凡足以消滅債權人請求之事由者，均可提起債務人異議之訴，且依強制執行法第十四條第三項「依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。」之規定，本件既因免除、清償、請求減少租金生效使租金債權消滅，上訴人自得主張多數之原因事實。本件因被上訴人同意八十
九、九十年度減收租金二十二萬五千六百元，則上訴人之該部分租金債務即因免除而消滅，另九十一年度租金因土地被徵收面積減少三分之一，上訴人依民法第四百三十五條第一項規定，按滅失部分請求減少租金三分之一，且以上訴人之請求為減租效力發生之要件，上訴人於九十年即表示依面積減少租金之意，於九十一年九月份再次申請調解，被上訴人拒不到場調解，顯亦已生減少九十一年度租金五十一萬一千二百元之效力。故本件被上訴人請求八十九年九月至九十二年八月之七十三萬六千八百元租金債權，已因免除、請求減少租金而消滅，該租金債權已不存在，被上訴人仍以該租金債權，而執公證書執行上訴人之財產，致上訴人私法上地位有受侵害之危險，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認債權不存在之訴，且本件上訴人既已全數付清租金，上訴人自亦得提起本件債務人異議之訴。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第十四條第二項，及民法第四百三十五條第一項規定，請求確認被上訴人對上訴人自八十九年九月一日起，至九十二年八月三十一日止之七十三萬六千八百元租金債權不存在，並進而請求撤銷原審法院九十二年度執字第五六四一號之強制執行程序，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。
七、又本件結論已臻明確，上訴人另主張曾經修繕系爭承租之房屋，花費八萬五千元得抵銷租金部分，及兩造其餘主張陳述暨攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 重 信~B3 法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十一 日
法院書記官 謝 素 嬿