臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上易字第一三六號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 賴 鴻 鳴 律師
黃 俊 達 律師被 上 訴人 丁 ○ ○
丙 ○ ○共 同訴訟代理人 黃 曜 春 律師複 代 理人 奚 淑 芳 律師
黃 文 力 律師劉 烱 意 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十三年六月十日臺灣嘉義地方法院所為九十二年度訴字第八六○號第一審判決，提起上訴，本院於九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人乙○○、甲○○部分廢棄。
（二）右廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）對共有之房屋請求拆屋還地需以共有人全體為被告。㈠按「惟查上訴人於七十九年十月十二日主張：系爭房屋係十一年六月一日興建
之老舊房屋，提出建築改良物登記簿謄本為證，依上開謄本記載，該房屋共有人除上訴人張劉乃芬、張麗芸、張麗華三人外，尚有訴外人林世仁、林陳玉、張正鎰三人，上訴人張百洲則非共有人，果被上訴人請求拆除者，即為上開老舊房屋之一部分，則上訴人對之是否有拆除之處分權，即滋疑問，事關被上訴人之訴是否欠缺權利保護要件問題，即不得恝置不問。原審未切實查明系爭房屋究係何時所建，屬何人所有，遽命上訴人拆屋還地，即有未洽。」最高法院八十一年度台上字第九八三號判決已有明示。
㈡九十二年十一月十三日上訴人甲○○主張：「這房子是我爺爺蓋的」；上訴人
乙○○：「房子已經蓋了七十幾年了，是我先生陳太通（蓋的），他已經過世十幾年了。」等語，又甲○○為陳太通之孫，即陳太通（死亡）與陳謝換（死亡）生陳正雄，陳正雄（死亡）與陳蘇秀限生甲○○、陳友田及陳振興，陳太通與乙○○生陳秀娥，是本件系爭房屋共有人全部至少應包括乙○○、陳秀娥、陳蘇秀限、甲○○、陳友田、陳振興等人，被上訴人僅列乙○○、甲○○並非合法。
（二）按「物權之設定、移轉，依當時臺灣所適用之法律，僅須當事人之意思表示即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張。」最高法院四十一年台上字第三八六號判例已有明示。是台灣於日治時期土地權利並非以登記為生效要件，地上權當不例外。查系爭土地乃上訴人甲○○之袓先陳棗於民國三年二月二十日正式居住設籍（即大正三年設籍）有戶籍謄本可參，既然是設籍居住，陳棗顯於地上權人之意思，已在日據時期和平繼續公然占有系爭土地十五年以上（依謄本從大正三年一直到昭和七年），依日本民法陳棗所取得者已非「地上權登記請求權」，而是「地上權」本體，上訴人等本於繼承自然亦能享有，此一地上權與地上權登記請求權不同，於法自無於起訴前請求登記之限制。
（三）本件於日據時代，所有物返還請求權已罹於時效。㈠按「系爭土地在日據時期登記之所有人姓名，既與被上訴人之日式姓名，並不
完全相同，而被上訴人所云系爭土地係伊向他人買受而來，又未提出相當證據以實其說。能否僅憑前開日據時期之登記，即認系爭土地確屬被上訴人所有，已非無礙。且所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言（參看本院四十二年台上字第一一九六號判例）。最高法院七十年度台上字第三一一號判例已有明示。是非依吾國法律所登記之不動產，無釋字第一六四號解釋之適用。
㈡查本件土地之登記早於日據時期此雙方皆無爭執，民國三年陳棗設籍時即有登
記，亦無疑問，是縱使被上訴人繼受所有權，其所有物返還請求權，於台灣光復前早已罹於時效，被上訴人依民法第七百六十七條請求拆屋還地，即無理由（日據時期的所有物返還請求權幽靈，竟然於九十年後復活？）
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提日據時期戶籍謄本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件起訴僅列上訴人乙○○及甲○○二人已足。㈠依嘉義市稅捐稽徵處函說明二「依本處房屋稅籍紀錄表記載，上開房屋（嘉義
市○○里○○○街○號）於五十七年上期起課房屋稅，原所有權人為陳太通先生，八十一年三月十三日因買賣移轉予甲○○先生，八十七年一月二十一日又經買賣移轉予乙○○女士。」此有上訴人於原審所提出嘉義市稅捐稽徵處九十二年十一月六日嘉市稅財字第○九二○七三五三三六號函乙紙在卷可佐。
㈡依前開函文所示，甲○○及乙○○二人係基於買賣而取得系爭房屋，非繼承取
得，應無全列陳太通後代繼承人之必要。而房屋拆除為一事實上之處分行為（參見最高法院六十九年度台上字第八五一號民事判決）交還土地，亦以現占有人為被告已足（七十年九月四日司法院廳民一字第○六四九號函），故而本件起訴，以乙○○二人為被告即已足。
（二）上訴人並未因時效取得地上權。㈠陳棗設籍於嘉義郡嘉義街埤子頭四百三十番地，是否即指系爭房屋？上訴人未
能舉證證明。再者，甲○○主張房屋是我爺爺蓋的（姑先不論何時蓋的），亦與上訴人主張陳棗設籍系爭房屋，兩相矛盾，顯然不實。
㈡依首揭嘉義市稅捐處函文所示，系爭房屋係民國五十七年起課房屋稅。換言之
，系爭房屋應於民國五十七年始興建完成。上訴人主張陳棗及彼等已居住九十餘年，應顯不實在。故上訴人主張日據時代已取得地上權，並不需登記云云，顯然乏據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提實務問題一則為證。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落嘉義市○○○段新厝小段五七八地號（下稱五七八號土地）及同段五七八之一地號（下稱五七八之一號土地）土地，業經本院八十四年度重上字第四八號分割共有物之訴判決分歸被上訴人丁○○（原名羅宗興，九十年十月二十九日姓名變更）及丙○○所有，並於民國八十七年六月十日判決確定，被上訴人復於八十七年十月十二日辦理分割登記完畢。惟被上訴人丁○○分得之五七八號土地上有上訴人乙○○、甲○○所有未辦保存登記之木造平房（門牌號碼嘉義市○○○街○號），即附圖所示Ｃ部分，面積二點四二平方公尺及原審共同被告蕭順明、蕭莊淑汝夫妻所有未辦保存登記之木造房屋，即附圖所示Ｂ部分，面積十六點六三平方公尺；另被上訴人丙○○分得之五七八之一號土地上亦有上訴人乙○○、甲○○所有未辦保存登記之木造平房（門牌號碼嘉義市○○○街○號），即附圖所示Ｄ部分，面積二十六點八五平方公尺，上訴人無法律上之正當權源，顯屬無權占有，被上訴人多次促請上訴人拆除建物返還土地，然上訴人均置之不理，爰依民法第七百六十七條規定，提起本件訴訟。（原判決為被上訴人勝訴之判決，原審共同被告蕭順明、蕭莊淑汝未據上訴）
二、上訴人則以：
（一）程序方面：對共有之房屋請求拆屋還地需以共有人全體為被告。查系爭房屋共有人全部至少應包括上訴人乙○○、甲○○及訴外人陳秀娥、陳蘇秀限、陳友田、陳振興等人，被上訴人僅列乙○○、甲○○並非合法。
（二）實體方面：上訴人乙○○係陳棗之媳婦，上訴人甲○○為上訴人乙○○之孫子，而陳棗與陳色為兄弟，因陳色是長子，早期祭祀公業之土地均以長子登記為管理人（即陳色擔任管理人），陳棗、陳色於日據時代共同興建該房屋於祭祀公業該兩筆土地上，當時土地所有權人為陳色，陳色與陳棗亦住在同一戶籍內，嗣陳色分戶（兩兄弟分家）將該屋所有權分留給陳棗，陳棗遺留給其子陳太通，而乙○○於四十三年間即設籍在五七八、五七八之一號土地上，陳太通為上訴人乙○○之夫，其於死後將該房屋留給上訴人乙○○，而上訴人乙○○買賣移轉給上訴人甲○○，現由上訴人兩人使用。如管理人陳色要辦理分割應排出每房之系統圖，再由每房之後代子孫召開派下權人會議並蓋章同意始成立，但上訴人乙○○、甲○○均未被照會蓋章辦理分割，且未分得祖先所留下之祭祀公業土地，土地卻變成他人名下，是否有人以偽造文書或詐財方式訴諸法院而非法取得該土地；上訴人乙○○、甲○○自四十三年即居住在坐落五七八、五七八之一號土地上之自己所有之磚木造瓦頂平房，歷時五、六十年以上，且善意和平繼續占有中，依民法第七百六十九條、第七百七十條規定，上訴人因時效取得地上權，為合法占有，且具有管領力，故上訴人非無權占有（於本院則改稱查系爭土地乃上訴人甲○○之袓先陳棗於民國三年二月二十日正式居住設籍（即大正三年設籍）有戶籍謄本可參，既然是設籍居住，陳棗顯於地上權人之意思，已在日據時期和平繼續公然占有系爭土地十五年以上（依謄本從大正三年一直到昭和七年），依日本民法陳棗所取得者已非「地上權登記請求權」，而是「地上權」本體，上訴人等本於繼承自然亦能享有），並希望被上訴人能同意上訴人依目前該地段鄰地成交價平均值計算，優先購買該地，如被上訴人未能允諾，則應賠償上訴人因長期合法占有之損失，由被上訴人賠償六十萬元或由雙方協議賠償因拆屋還地之損失；又本件於日據時代，所有物返還請求權已罹於時效，被上訴人依民法第七百六十七條請求拆屋還地，即無理由等語，資為抗辯。
三、經查坐落嘉義市○○○段新厝小段五七八地號及同段五七八之一地號土地，經本院八十四年度重上字第四八號分割共有物之訴判決分歸被上訴人丁○○及丙○○所有，並於八十七年六月十日判決確定，被上訴人於八十七年十月十二日辦理分割登記完畢。被上訴人丁○○分得之五七八號土地上有上訴人乙○○、甲○○輾轉買得占有之未辦保存登記之木造平房（門牌號碼嘉義市○○○街○號），即附圖所示Ｃ部分，面積二點四二平方公尺；另被上訴人丙○○分得之五七八之一號土地上亦有上訴人乙○○、甲○○輾轉買得占有之未辦保存登記之木造平房（門牌號碼嘉義市○○○街○號），即附圖所示Ｄ部分，面積二十六點八五平方公尺等情，有地籍圖謄本、本院八十四年度重上字第四八號民事判決及確定證明書影本各一份、土地登記謄本、複丈成果圖各一份及嘉義市稅捐稽徵處九十二、十一、六嘉市稅財字第０九二０七三五三三六號函為證，並經原審法院會同地政人員到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份附卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張為真實。
四、被上訴人主張上訴人等無占有使用系爭土地之權源等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是則本件所應審究者為：
（一）被上訴人以上訴人乙○○、甲○○為被告提起本件訴訟是否合法？
（二）上訴人乙○○、甲○○就系爭土地有無占有權源？即：㈠被上訴人取得系爭土地是否有不法情事？㈡上訴人乙○○、甲○○對系爭土地是否已時效取得地上權？
（三）上訴人主張時效抗辯是否有理由？
五、經查：
（一）本件上訴人就程序方面之抗辯為：對共有之房屋請求拆屋還地需以共有人全體為被告，本件系爭房屋共有人全部至少應包括乙○○、陳秀娥、陳蘇秀限、甲○○、陳友田、陳振興等人，被上訴人僅列乙○○、甲○○並非合法云云。茲查：
㈠按「房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，
僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。」最高法院九十二年度台上字第一六○四號判決要旨參照。從而拆屋還地之訴，應以對地上房屋有拆除權能之人為被告，而有拆除權能之人，固不以所有權之人為限，尚包括有事實上處分權之人在內。
㈡依嘉義市稅捐稽徵處九十二年十一月六日嘉市稅財字第○九二○七三五三三六
號函：「依本處房屋稅籍紀錄表記載，上開房屋（即嘉義市○○里○○○街○號）於五十七年上期起課房屋稅，原所有權人為陳太通先生，八十一年三月十三日因買賣移轉予甲○○先生，八十七年一月二十一日又經買賣移轉予乙○○女士。」（原審卷第四四頁），上訴人等二人基於買賣關係所取得「事實上處分權」，依前揭說明本件以上訴人等二人為被告應屬合法，上訴人上開抗辯則不足採。
（二）上訴人乙○○、甲○○就系爭土地無占有權源。㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權
者，得請求除去之。民法第七百六十七條前段及中段定有明文。次按占有人於占有物上行使之權利，僅推定其適法有此權利而已，觀民法第九百四十三條規定自明。被告依此規定，於占有物行使權利時，因推定之結果，固不須舉證證明其權利，惟若原告已證明其為系爭基地之所有人，而推翻法律之推定，則被告就其主張對該基地之占有有合法正當權源之事實，自應負舉證責任（最高法院七十四年度臺再字第一號判決、八十三年度臺上字第二四四一號判決意旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院七十二年度臺上字第二五一六號判決、八十五年度臺上字第一一二○號判決意旨參照）。
㈡被上訴人取得系爭土地有不法情事，上訴人未舉證證明其主張之真實。
上訴人抗辯：系爭土地原為祭祀公業所有，因以陳色（即陳棗之兄長）為管理人而登記於其名下，如管理人陳色要辦理分割應排出每房之系統圖，再由每房之後代子孫召開派下權人會議並蓋章同意始成立，但上訴人乙○○、甲○○均未被照會蓋章辦理分割，且未分得祖先所留下之祭祀公業土地，土地卻變成他人名下，是否有人以偽造文書或詐財方式訴諸法院而非法取得該土地云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段訂有明文。查上訴人雖為前揭抗辯，但未為提出證據以證明其真實，本院自不能為有利於上訴人之認定。
㈢上訴人乙○○、甲○○主張對系爭土地已因時效取得地上權並無理由：
⒈上訴人於原審主張：依民法第七百六十九條、第七百七十條規定，上訴人因時
效取得地上權（上訴人於本院時主張依日據時期日本民法取得地上權）云云。⒉茲按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而
占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。「上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」最高法院六十四年台上字第二五五二號著有判例。
⒈上訴人既主張系爭土地原為祖先所留下之祭祀公業土地，依法而論祭祀公業係
為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下之公同共有，如上訴人所言為真，則上訴人之先祖陳棗於公同共有之土地上建屋而居，除以行使地上權之意思而為之外，亦可能有以所有之意思或有分管之共識而使用系爭土地。上訴人雖以系爭土地乃上訴人甲○○之袓先陳棗於民國三年二月二十日正式居住設籍（即大正三年設籍）有戶籍謄本可參，既然是設籍居住，陳棗顯有行使地上權人之意思及其占有之使用之想法仍係「我係陳氏子孫當然有權使用」，此一有權使用之意思即屬地上權之意思云云；惟為被上訴人所否認。況設籍於系爭土地上及以「我係陳氏子孫當然有權使用」之想法使用系爭土地，均無法排除係以「所有之意思」或「分管之共識」而使用系爭土地，本院並無法僅依上訴人前揭陳述即為有利於上訴人之認定。是則，上訴人未能舉證證明陳棗有行使地上權人之意思而占有使用系爭土地，縱依日據時期適用於臺灣之日本民法就物權之取得係採意思主義，亦無法因占有之事實而取得地上權。
⒉又依我國民法規定因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，
在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經最高法院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，已向地政機關請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。
①上訴人未能舉證證明其先祖陳棗係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，已
如前述，又未能證明訴外人陳太通（即上訴人乙○○之夫、甲○○之祖父）重建祖厝時亦以行使地上權之意思，又上訴人乙○○亦迄未證明其於民國四十三年設籍後占有系爭土地時，係以行使地上權之意思而為之，本院自無法為有利於上訴人認定。
②退萬步言，本件上訴人乙○○、甲○○縱因時效取得地上權登記請求權者，僅
係有此請求權而已，其於本件被上訴人起訴前未向地政機關申請為地上權登記，為兩造所不爭執。是則，依前揭說明在未依法向該管地政機關申請為地上權登記前，仍不得據以對抗土地所有人。
⒊從而，上訴人乙○○、甲○○辯稱其繼承陳棗於日據時期依日本民法所取得之地上權或其本身依我國民法已取得地上權，非無權占有云云，為無可採。
（三）上訴人主張時效抗辯並無理由。㈠上訴人主張：本件土地之登記早於日據時期，雙方皆無爭執，民國三年陳棗設
籍時即有登記，亦無疑問，是縱使被上訴人繼受所有權，其所有物返還請求權，於台灣光復前早已罹於時效云云。
㈡惟查司法院大法官會議釋字第一○七號解釋「已登記不動產所有人回復請求權
，無民法第一百二十五條消滅時效之適用」係於五十四年六月十六日作成公布，則已登記不動產所有人回復請求權發生之原因事實無論在此以前或以後存在，於此解釋公布後之訴訟，此請求權即無民法第一百二十五條關於消滅時效規定之適用（最高法院八十五年度台上字第一二○五號判決要旨參照）。又依釋字第一六四號解釋文謂：「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」，其理由亦稱：「按民法第七百六十七條規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者之返還請求權，對於妨害其所有權者之除去請求權及對於有妨害其所有權之虞者之防止請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，其性質相同，故各該請求權是否適用消滅時效之規定，彼此之間，當不容有何軒輊。如為不同之解釋，在理論上不免自相予盾，在實際上亦難完全發揮所有權之功能。『已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用』，業經本院釋字第一○七號解釋在案。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，則因十五年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹首開規定之意旨。故已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在上開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」等語，是已登記不動產所有人除去妨害請求權，無消滅時效之適用。查被上訴人係於九十二年十月二十八日提起本件訴訟，且系爭土地亦於三十五年八月十七日收案，現為已登記之土地，有土地登記簿謄本（原審卷第一四○頁）及土地登記謄本（原審卷第二一頁）可稽。依上開說明，本件並無民法第一百二十五條關於消滅時效規定之適用。從而上訴人主張時效抗辯並無理由。
六、綜上所述，本件被上訴人等主張上訴人等無權占有被上訴人所有之系爭土地為可採，上訴人所辯均為無可取。。從而，被上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆屋還地為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應拆屋還地，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日~B法院書記官 陳 昆 陽