臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上易字第一五五號 Ｊ
上 訴 人 台灣省嘉南農田水利會法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 黃 裕 中 律師被上 訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度訴字第六八八號）提起上訴，本院於九十四年一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣捌萬玖仟參佰陸拾肆元，及自民國九十二年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段共和小段第一○○六之一地號土地（以下簡稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人未經被上訴人同意，竟於其上興建管理東石支線大給水圳，而無權占用本件系爭土地，茲被上訴人無權占用面積如附圖所示達一千三百四十一平方公尺，被上訴人依民法第七百六十七條之規定，自得請求上訴人拆除如附圖所示之東石支線大給水圳，並將系爭土地返還被上訴人。又上訴人無權占用如附圖之土地，當成立不當得利，參酌土地法第一百零五條準用第九十七條第一項規定，土地租金以不超過申報地價總額年息百分之十為限，上訴人自民國（下同）七十四年起即占用本件如附圖之土地，以十五年占用期間計算；另系爭土地申報地價為每平方公尺新台幣（下同）一百九十二元，則上訴人十五年來已獲得相當於租金之不當得利為四十三萬七千一百八十四元。爰本於所有權及不當得利之法律關係，求為判命：㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示１部分、面積一千三百四十一平方公尺之東石支線大給水圳拆除，並將該部分土地回復原狀返還被上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人四十三萬七千一百八十四元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判決上訴人應給付被上訴人八萬九千三百六十四元，及自九十二年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；而駁回被上訴人其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分向本院提起上訴，至被上訴人就其受敗訴判決部分則未據提起上訴）。
二、上訴人則以：系爭土地重劃前為嘉義縣○○鄉○○段菜園小段第八五之五地號土地，而上訴人上訴人所呈重測前系爭土地地籍圖影本經比對結果，證實該圖確與嘉義縣大林地政事務所保管之重測前地籍圖相符，而該地籍圖已明確記載系爭土地地目為水，足見上訴人系爭土地早於日據時代即大正七年已供作水路使用。又系爭土地於三十五年間為訴外人杜竹紅所有，嗣於四十年二月二十三日由上訴人前身台灣省嘉南大圳水利委員會買賣取得，並於同年三月二十二日取得所有權登記；迄五十八年間因嘉義縣政府辦理「後庄農地」重劃作業錯誤，誤將上訴人所有系爭土地登記於訴外人林金義名下，而林某於七十五年一月二十二日將土地出賣予被上訴人，嗣於八十七年十一月二十三日自同段第一○○六地號土地分割而來；惟系爭土地所有權不論如何移轉，最遲自七年七月間起迄今，均供作水路使用，未曾變異；另被上訴人前手林金義於出售系爭土地予被上訴人前，曾於七十四年間向嘉義縣大林地政事務所申請兩次土地鑑界，足徵被上訴人於買賣前已知悉系爭灌排水路存在之情事，而此亦經被上訴人自認在卷，是被上訴人自不得主張其為不知情之善意第三人。另系爭水路於日據時期即已存在，供下游農田灌排使用，迄今未曾中斷，參以被上訴人於取得土地所有權之際，明知系爭土地供水路使用亦未曾阻止，且最高法院八十八年度台上字第六九八號判決已肯認公用地役權得適用於供公眾使用之水路，並非僅限於道路用地，是系爭水路顯對系爭土地存有公用地役權，亦即上訴人非無法律上之原因占有系爭土地，自不構成不當得利。再者，政府機關實施土地重劃，將其結果公告，核其性質並非授益處分，主管機關於事後發現錯誤更正該項公告，縱令因更正公告之結果，影響原受公告人之權利，亦無違反信賴保護原則之可言；又土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之；足見土地法第四十三條應以信賴登記之人為前提，設若取得土地所有權之人，於取得土地前明知登記與現況有出入，或登記原因有無效或得撤銷時，則其顯非屬不知情之善意第三人，自無主張信賴保護之餘地。本件因嘉義縣政府辦理「後庄農地」重劃作業錯誤，誤將上訴人所有系爭土地登記於訴外人林金義名下，而被上訴人明知其中部分土地供作灌溉水路使用，仍執意購買，顯非屬善意第三人；另嘉義縣政府本得更正錯誤，將土地回復上訴人所有，縱認不得更正，至少被上訴人亦不得以土地法第四十三條登記有絕對效力，對原真正權利人之上訴人請求損害金。退一步言，縱認上訴人應負擔損害金，因系爭土地坐落位置在農田之中，四周無任何工商業活動，完全無繁榮可言，且此為供公眾利益之用，上訴人未因而受有任何利益，是以土地申報總價年息百分之七，作為計算損害金之標準，顯然過高，請再予酌減等語，資為抗辯。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；民法第七百六十七條及第一百七十九條前段固分別定有明文。惟按所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，始足當之；又土地若具公用地役關係，則土地所有權之行使已不得違反供公眾通行之目的，亦即土地所有權人行使權利，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用，因此基於公共利益，所為之合於該目的之行為，自無侵害其所有權可言（最高法院七十三年度台上字第二二一二號、八十五年度台上字第七七○號判決參照）。次按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件；因之若具有法律上之原因而受利益，即不生不當得利之問題（最高法院四十七年度台上字第三○三號判例參照）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即本件被上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即本件上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十七年度上字第九一七號、同院十八年度上字第二八五五號判例及同院七十二年度台上字第一○三六號、同院七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
四、被上訴人主張其於七十五年一月二十二日向訴外人林金義購買系爭土地，現系爭土地仍為其所有，而上訴人確於系爭土地上興建管理東石支線大給水圳，至占用系爭土地之面積則如附圖所示為一千三百四十一平方公尺之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地登記謄本、嘉義縣大林地政事務所地籍圖影本各一份及照片二張為證（原審卷第七至九頁）；且經原審及本院審理時分別於九十三年五月十九日及九十三年十一月十九日至現場勘驗屬實，並由原審囑由嘉義縣大林地政事務所人員制作複丈成果圖，有勘驗筆錄共二份、現場圖、嘉義縣大林地政事務所九十三年六月七日嘉林地二字第○九三○○○二四八四號函及內附之複丈成果圖各一份在卷可參（原審卷第九二至九五頁，本院卷第七至九頁），且為上訴人所不爭執，固屬真實。
五、惟被上訴人另主張系爭土地為其所有，惟上訴人未經被上訴人同意，竟於其上興建管理東石支線大給水圳，而無權占用本件系爭土地，至無權占用面積如附圖所示達一千三百四十一平方公尺，被上訴人自得請求上訴人拆除如附圖所示之東石支線大給水圳，並將系爭土地返還被上訴人；又上訴人無權占用如附圖之土地，當成立不當得利，而上訴人自七十四年起即占用本件繫鞥土地，以十五年占用期間及依土地申報地價為每平方公尺一百九十二元計算，上訴人已獲得相當於租金之不當得利為四十三萬七千一百八十四元等語，固亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並提出前揭系爭土地之土地登記謄本一份為證。惟此則為上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；從而本件應予審究者厥為：㈠被上訴人是否為系爭土地之所有權人。㈡若是，則被上訴人能否請求返還系爭土地，及依不當得利之規定向上訴人請求相當於租金之損害賠償。經查：
（一）本件系爭土地重劃前為嘉義縣○○鄉○○○○○段菜園小段第八五之五地號土地，當時土地地目為水；嗣系爭土地於三十六年五月十六日登記為訴外人杜竹紅名義，於四十年二月二十三日則由上訴人前身即「台灣省嘉南大圳水利委員會」以買賣為原因而取得，並於同年三月二十二日取得所有權登記；迄五十八年間因嘉義縣政府辦理「後庄農地」重劃作業，並於重劃作業公告完成後，將系爭土地分配登記為訴外人林金義名義，而訴外人林金義復於七十四年十二月二十四日將土地出賣予被上訴人，並於七十五年一月二十二日登記完畢；後系爭土地於八十七年十一月二十三日以分割為原因，而自嘉義縣○○鄉○○段共和小段第一○○六地號土地分割而來，現土地地目為農牧用地，屬特定農業區，並仍供作水路使用之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭（新）土地登記謄本及（舊）土地登記謄本影本各一份在卷可參（原審卷第三三頁）；且為被上訴人所不爭執，自屬真實。因之被上訴人主張系爭土地為其所有等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）至上訴人辯稱：系爭土地原屬其所有，因嘉義縣政府於五十八年間辦理「後庄農地」重劃作業錯誤，誤將上訴人所有系爭土地登記為訴外人林金義名義，而被上訴人明知其中部分土地供作灌溉水路使用，仍執意購買，顯非屬善意第三人；故被上訴人亦不得以登記有絕對效力，對原真正權利人之上訴人請求損害金云云。惟此則為被上訴人所堅決否認，且按：「直轄市或縣（市）主管機關於辦理土地分配完畢後，應將分配結果，於重劃區所在地鄉（鎮、市、區）公所或重劃區之適當處所公告之，並以書面分別通知土地所有權人、承租人、承墾人與他項權利人。前項公告期間為三十日」、又「土地所有權人對於重劃區土地之分配如有異議，應於公告期間向該管直轄市或縣（市）主管機關以書面提出，該管直轄市或縣（市）主管機關應予查處。其涉及他人權利者，並應通知其權利關係人予以調處。土地所有權人對主管機關之調處如有不服，應當場表示異議。經表示異議之調處案件，主管機關應於五日內報請上級機關裁決之。在縣設有農地重劃委員會或農地重劃協進會者，前項調處案件，應先發交農地重劃委員會或農地重劃協進會予以調解」，農地重劃條例第二十五條及第二十六條已分別定有明文；故土地所有權人對於重劃區土地之分配如有異議時，自應於公告期間內提出；若於公告期間無異議而確定，則依同條例第二十七條規定，自確定時起因農地重劃分配於原土地所有人之土地，視為其原有土地；易言之，農地重劃條例第二十二條僅係定明重劃時土地分配之方法，乃重劃程序之階段行為；為期分配之公平，進而有第二十五條及第二十六條之分配結果之公告及通知，與對於分配異議之程序，亦即土地所有人對於分配有異議，應於公告期間提出，若於公告期間無異議而確定，依同條例第二十七條規定，自確定時起因農地重劃分配於原土地所有人之土地，視為其原有土地，即不得再以重劃前之事由而為爭執，致影響已形成之法律秩序之安定（最高法院八十六年度台上字第五○五號判決參照），本件依前揭說明，上訴人既於「後庄農地」重劃作業公告後，未於公告期間內提出異議，依法自不能再以重劃錯誤而主張系爭土地屬其所有。再者，土地法第四十三條已規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」；而所謂「登記有絕對效力」，是為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對公信力，故真正權利人祇許在第三人未取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除依土地法第六十八規定請求損害賠償外，並不得再請求塗銷登記（最高法院四十一年度台上字第三二三號判例參照）；按被上訴人係於七十四年十二月二十四日向訴外人林金義購買系爭土地，並於七十五年一月二十二日登記取得所有權完畢；而訴外人林金義取得系爭土地，是因嘉義縣政府於五十八年間辦理「後庄農地」重劃作業公告並無人異議完成後，將系爭土地分配登記為訴外人林金義名義，已為上訴人所不爭執，復如前述；則揆諸前揭說明，被上訴人是否為善意第三人尚與土地法第四十三條之規定無關，況縱上訴人所稱屬實，仍不能採為有利於其之認定。
（三）依前所述，系爭土地固為被上訴人所有，且上訴人確有於其上興建管理東石支線大給水圳，占用如附圖所示達一千三百四十一平方公尺之面積。惟按系爭土地重劃前為嘉義縣○○鄉○○段菜園小段第八五之五地號土地，嗣經本院將上訴人所提出之重測前系爭土地地籍圖影本（見本院卷第二六至二八頁），函囑嘉義縣大林地政事務所就其所保管之重測前地籍圖予以比對結果，上訴人所提之重測前系爭土地地籍圖確與其所保管重測前地籍圖相符，而該重測前地籍圖係日據時期大正七年（即民國七年）七月更正繪製者，且地籍圖上明確記載系爭土地之地目為「水」，有嘉義縣大林地政事務所九十三年十月二十八日嘉林地二字第○九三○○○五六一○號函一紙在卷可憑（本院卷第五三至五四頁）；顯見系爭土地早於日據時代（至少自七年七月起）間已供作水路使用，應堪認定。又系爭土地於三十五年間為訴外人杜竹紅所有，嗣於四十年二月二十三日由上訴人前身即「台灣省嘉南大圳水利委員會」以買賣為原因而取得，並於同年三月二十二日辦畢所有權登記，嗣於五十八年間嘉義縣政府辦理「後庄農地」重劃作業後，將上訴人所有系爭土地登記為訴外人林金義名義，而訴外人林金義於七十五年一月二十二日將土地出賣予被上訴人，並於七十五年一月二十二日登記完畢；後系爭土地於八十七年十一月二十三日以分割為原因，而自嘉義縣○○鄉○○段共和小段第一○○六地號土地分割而來，現土地地目為農牧用地，屬特定農業區，並仍供作水路使用，已如前述，且為被上訴人所不爭執；再徵諸訴外人林金義於出售系爭土地予被上訴人前，曾於七十四年間向嘉義縣大林地政事務所申請兩次土地鑑界，且依該所九十三年十月二十八日嘉林地二字第○九三○○○五六一○號函說明：「本所派員前往現場實施土地鑑界時，係依據地籍測量實施規則第二百二十條及第二百二十一條規定辦理」（見本院卷第五三至五四頁）；亦即複丈時，應先對申請複丈案件之各宗土地全部界址及毗鄰土地界址予以施測；而鑑定界址時，複丈人員應先實地測定所需鑑定之界址點位置，協助申請人埋設界標（見地籍測量實施規則第二百二十條及第二百二十一條第一款）以察；顯然被上訴人於買賣系爭土地前已知悉系爭「東石支線大給水圳」灌排水路存在之事實，況此亦為被上訴人於本院審理時自認在卷（見本院卷第六六頁），從而上訴人辯稱：系爭土地所有權不論如何移轉，最遲自民國七年七月間起迄今，均供作水路使用，未曾變異等語，亦非虛妄，而堪採信。
（四）又系爭「東石支線大給水圳」灌排水路既於日據時期即已存在，供下游農田灌排使用，且迄今未曾中斷，已如前述；另按「公用地役」關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，久為我國法制所承認；又按供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之存在，雖土地所有人仍保有其所有權，但所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的，即不得任意否認其為供公眾通行之既成道路，而請求除去；另公用地役權得適用於供公眾使用之水路，並非僅限於道路用地（最高法院八十八年度台上字第六九八號判決參照）。則系爭土地上之水道即「東石支線大給水圳」既確實存在年代久遠，至少自日據時代即已存在，作為水利灌溉或排水使用，揆諸前揭說明，再徵諸公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用；自應認如附圖所示水道部分之土地，具有「公用地役權」關係存在，即被上訴人就系爭土地之所有權，即應受限制；另「公用地役」關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，不屬於民法之物權，自無適用民法有關地役權相關規定之餘地；亦即「公用地役」關係，應無適用民法有關地役權之規定，須經時效完成後，依法登記為地役權，方能取得公用地役權之規定；況被上訴人於買賣系爭土地前已知悉系爭「東石支線大給水圳」灌排水路存在之事實，自不得訴請拆除該水道設施，並返還系爭「東石支線大給水圳」所占用之土地。從而被上訴人本於物上請求權，請求上訴人將附圖所示水道部分拆除，回復原狀，並返還該土地，尚於法無據。
（五）再者，被上訴人既知自己所有之系爭土地已為被上訴人供「東石支線大給水圳」使用而未為阻止，則依司法院大法官會議釋字第四○○號之解釋，系爭如附圖所示土地已形成「公用地役」關係，應予認定。因之，系爭如附圖所示土地既已形成「公用地役」關係，而具有公共用物性質，上訴人即非無法律上之原因占有系爭如附圖所示之土地，自不構成不當得利。從而被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人賠償其相當於租金之損害，尚屬無據。至被上訴人因對系爭土地既已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，依同一解釋，上訴人自應依法律之規定辦理徵收，給予補償，不得僅因既成公用地役關係而繼續使用，毋庸同時徵收補償，而與平等原則相違。惟何時徵收？補償額若干？乃行政爭訟問題，自非本件民事訴訟所應審究之範圍。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，上訴人未經被上訴人同意，竟於其上興建管理「東石支線大給水圳」，而無權占用本件系爭土地，茲被上訴人無權占用面積如附圖所示達一千三百四十一平方公尺，被上訴人依民法第七百六十七條之規定，自得請求上訴人拆除如附圖所示之東石支線大給水圳，並將系爭土地返還被上訴人；又上訴人無權占用如附圖之土地，當成立不當得利，參酌上訴人自七十四年起即占用本件如附圖之土地，以十五年占用期間及系爭土地申報地價為每平方公尺一百九十二元計算，則上訴人十五年來已獲得相當於租金之不當得利為四十三萬七千一百八十四元；爰本於所有權及不當得利之法律關係，請求判決：㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示１部分、面積一千三百四十一平方公尺之東石支線大給水圳拆除，並將該部分土地回復原狀返還被上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人四十三萬七千一百八十四元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人主張不當得利部分判命上訴人應給付被上訴人八萬九千三百六十四元，及自九十二年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並酌定相當之擔保金額而為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、又兩造其餘之攻擊防禦方法，與本件判決之基礎無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日~B法院書記官 蕭 奎 璋