臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上易字第166號上 訴 人 庚○○
乙○○丁○○甲○○○丙○○己○○上六人共同訴訟代理人 張蓁騏 律師
張雯峰 律師被 上訴人 子○○○
辛○○○丑○○蘇佩儀癸○○壬○○上六人共同訴訟代理人 凃禎和 律師複 代理人 林憲聰 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國93年7月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度訴字第256號），提起上訴，本院於94年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）835,076元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人雖指上訴人在原審起訴案由為履行契約，上訴後援用民法第225條第2項代償請求權之法理為訴訟標的，為請求權基礎之變更，並依民事訴訟法第446條規定不同意該變更云云。然查起訴案由非即為訴訟標的之判斷基礎，應依起訴之事實理由內容判斷，上訴人主張所援用之事實，係依何種法律關係為請求權基礎，如理由內已表明所用請求權基礎，不能執案由所用文字而認請求權基礎即為案由所示之法律關係。本件原審所引用之請求權基礎，即為民法第225條第2項之代償請求權，此觀起訴狀理由後段所述：「被告等（即被上訴人，下同）既為蘇蚕之繼承人，蘇蚕基於贈與契約之義務，於其死亡時，即由被告等承受，惟廟東段1031地號，於民國（下同）90年11月2日，業遭政府徵收完畢，被告等現已無法移轉廟東段1031地號予原告等（即上訴人，下同），然依民法第225條之規定，被告等既領有政府徵收廟東段1031地號之徵收補償費，原告等自得基於陳金興繼承人之身分，請求被告等履行贈與之契約，交付其所受領之賠償物即徵收補償費835,076元」等語即明，故上訴人引用民法第225條第2項請求，不能謂訴訟標的有所變更。
（二）當事人原則上不得提出新攻擊或防禦方法，但對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，例外允許當事人得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。經查上訴人就主張上訴之時效中斷事由，已經於前審主張，不過事實互異，是否屬新攻擊防禦方法已先生疑義，此應為被上訴人主張並證明之；又上訴人在原審提出時效中斷事由，攻擊被上訴人在原審所提之時效消滅抗辯，該爭點於原審中經判斷，記載於原判決理由書之㈢即判決書第7頁末3行以下，上訴人於鈞院繫屬第二審案件中，提出被上訴人之父蘇蚕因贈與契約而交付陳金興之事實，顯示當時已默示承認陳金興之債務關係，並由被上訴人繼續默示承認之效果，僅係為已提出之攻擊或防禦方法為補充。被上訴人抗辯不合於民事訴訟法第447條第1項，應無理由。又縱認前揭情形不合於民事訴訟法第447條第1項第3款，然上訴人在原審因未委任律師訴訟，致因不知法律而生喪失保護權利之效果，對上訴人何其不公平，其非因故意延滯，且鈞院對上訴人主張之事實調查又不致影響訴訟進行，有助於實體之發現，如不許上訴人為該主張，將失訴訟保護當事人之公平原則。
（三）原審以：被上訴人之被繼承人蘇蚕，將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，贈與上訴人之被繼承人陳金興時，非附有停止條件。上訴人繼承之贈與物請求權已罹於時效而告消滅。上訴人與被上訴人癸○○在原審法院北港簡易庭，○○○鎮○○段○○○○○○○號所有權移轉登記乙案曾達成和解，不能視同被上訴人全部因承認而不得再為時效抗辯等由，判決上訴人敗訴。上訴人雖對該土地贈與行為非附有停止條件不再爭執，然是否有時效抗辯之事由存在，則非無疑問。
（四）按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求人表示承認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」又「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」業經最高法院分別著有51年度臺上字第1216號、29年度上字第762號判例在案。另最高法院59年度臺上字第102號判決意旨，亦略以「上開土地自買賣迄今，仍在被上訴人耕作中，為不爭之事實，而近十年田賦，均係由被上訴人繳納，亦有卷附之收據可按，足見上訴人等一直承認被上訴人買方方面權利之存在，依法應有中斷時效之效力，即其請求權並未罹於時效而消滅。」本件被上訴人之被繼承人蘇蚕，將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，贈與上訴人之被繼承人陳金興時，雖並未辦理土地移轉登記，然實際上已將土地交付陳金興占有，並由陳金興在其上種植高莖作物，嗣陳金興死亡後，仍由其繼承人中之己○○繼續占有及種植高莖作物，被上訴人均詳知此情，且經濟部水利處第五河川局，於90年間欲取得90年度北港溪1號堤防工程用地，依土地徵收條例第11條先行辦理協議價購程序中，係通知上訴人己○○以土地改良物所有人之身分與會，此有第五河川局90年7月17日寄發公文封影本可證，並有90年5月31日北港1號堤防工程用地取得說明會會議紀錄影本，證明上訴人己○○確有參與並簽名，再者地上物補償金之發放權利人，亦以上訴人己○○為權利人，而有收據影本可證，上訴人己○○為承繼被繼承人陳金興繼續占有土地之人，至為灼然。顯見被上訴人一直承認被上訴人方面權利之存在，依法應有中斷時效之效力，即上訴人之請求權並未罹於時效而消滅。
（五）次按中斷時效者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項定有明文。本件因被上訴人默示承認而生時效中斷之效力，嗣經雲林縣政府辦理北港溪北港1號堤防工程用地，於91年10月2日徵收上訴人之土地改良物，而終止上訴人己○○占有之事實，應認係中斷事由終止之時點，亦即時效應自91年10月2日之翌日重行起算，本件基於贈與土地之移轉登記請求權，尚未罹於時效。
（六）又按買賣土地於辦理所有權移轉登記前被徵收時，最高法院80年第4次民事庭會議決議，認為買受人只能依民法第225第2項之法理行使代償請求權，請求出賣人交付所受領之地價補償金。贈與土地於辦理所有權移轉登記前被徵收時，應就民法第409條之規範目的及解釋推究，「就規範目的言，本條係鑑於贈與為無償行為，特別縮小其責任範圍，在適用上，須以債務不履行為要件，申言之即：①贈與人因可歸責之事由，致給付遲延時，受贈人只得請求交付贈與物，不得請求利息（此為民法第233條之例外），或其他遲延賠償（此為民法第231條第1項之例外）②贈與人因可歸責之事由，致給付不能時，受贈人只得請求贈與物之價金，而不得請求其他不履行之損害賠償。如前所述，民法第409條係規定因可歸責於贈與人事由致給付遲延或給付不能的責任範圍。民法第225條係規定不可歸責於債務人（贈與人）事由，致給付不能時的法律效果，二者要件不同，在適用上並無關聯，不具一般規定與特別規定的關係。」、「贈與係無償行為，法律特設規定，優遇贈與人，嚴格其生效要件（第407條），容許其在交付前撤銷贈與（第408條第1項），縮小其責任範圍（第409條），減輕其負責事由（第410條），但不能因此而認為因不可歸責事由，致給付不能，而免於給付義務時，贈與人仍可保有代償物，其理由有二：①使贈與人交付代償物，並不因此而增加贈與人的負擔或責任，無害於贈與人的利益。②民法第225條第2項規定債權人代償請求權，在羅馬法已被承認，近世立法多明定之，其理由為不使債務人獲得不當的利益。」、「贈與之土地被徵收時，贈與人若因此得保有地價補償費，亦屬將因此而受不當的利益。民法第225條第2項規定代償請求權，原則上對一切債之關係均應適用。」（王澤鑑著民法學說與判例研究第8冊第207頁以下）。實務操作結果最高法院90年度臺上第1570號判決，則認為贈與地未為過戶登記前為政府所徵收，應類推適用民法第225條第2項。故本件上訴人請求權基礎應為民法第225條第2項之代償請求權，得向被上訴人請求其受領之地價補償金835,076元。
（七）再者堤防地非屬農地，故無課徵田賦或荒地稅之問題，況雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地之地目為堤，自亦無空地稅之問題，上訴人不否認無繳交田賦等其他稅金，然上訴人己○○係基於贈與契約而交付占有，非無權占有。且交付不過係事實上之移轉，私人所有堤防地能移轉登記，自亦能為事實支配力之移轉，至上訴人種植高莖作物雖未依河川管理法取得許可，究與有權或無權占有無關。另系爭土地「已出售或欲出售與縣府」與當事人之交付並無關聯，單純係當事人主觀誤認系爭土地可能已為或將為縣府所買受（或徵收），其主觀上與縣府買賣契約之成立與否既有疑慮，蘇蚕基於所有權人地位仍可將土地現實交付。
（八）至原判決所認於原審法院北港簡易庭成立93年度港簡字第30號和解「前」，被上訴人癸○○提出和解條件，要求上訴人不得○○○鎮○○段○○○○號土地，所領得之徵收補償任何請求，並謂上訴人不爭執乙情。因該和解筆錄內容僅記載：「被告願將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號（重測前○○○鎮○○段○○○○○○號）、地目堤、面積97.05平方公尺之土地，權利範圍全部，辦理所有權移轉登記予原告全體公同共有。被告願協同辦理移轉登記之手續。訴訟費用及辦理移轉登記所需之各項稅捐、行政規費均由原告負擔。」等語，非但並無一語提及上訴人同意被上訴人單方面所提出之和解條件，反適足證上訴人並未同意被上訴人於該案件所提之和解條件，否則豈有不將該情記明和解筆錄之理。又原審認被上訴人對和解有所保留，無非以被上訴人於該案提出之民事答辯狀為據，然和解過程中，必然諸多研商，雙方如堅持己見，何能和解？被上訴人於該案提出之民事答辯狀，不過單方面之期望，經過討論與退讓後，而達成如前開和解筆錄內容之協議，上訴人對本案起訴實無違背誠信原則。
（九）末按「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。」民法第943條定有明文。且法律上推定之事實無反證者，毋庸舉證，亦為民事訴訟法第281條所明定。另「不動產應有部分之買賣，未經移轉登記者，買受人無從依據買賣契約請求出賣人交付應有部分而使用收益。如果買受人實際上已經使用買賣標的物多年而無異議者，應推定係受合法之交付而使用。」亦經最高法院著有58年度臺上字第2307號判決意旨足參，故本件系爭土地有無交付事實之舉證責任，因上訴人如經證明其為占有人，而受法律上「占有」具表彰本權機能之保護，依該最高法院判決意旨，即應由被上訴人負責，此亦有最高法院44年度臺上字第1172號判決意旨足稽。
三、證據：除引用原審立證之方法外，並補提出最高法院51年度臺上字第1216號判例、29年度上字第762號判例、44年度臺上字第1172號判決、58年度臺上字第2307號判決、59年度臺上字第102號判決、90年度臺上字第1570判決、及80年第4次民事庭會議決議、經濟部水利處第五河川局90年7月17日寄發公文封、90年5月31日北港溪北港1號堤防工程用地取得說明會會議紀錄、雲林縣政府辦理北港溪北港1號堤防工程用地徵收土地業主具領補償費聯單、王澤鑑著民法學說與判例研究第8冊第207頁以下、上訴人原審起訴狀、原審法院北港簡易庭93年度港簡字第30號和解筆錄、原審法院93年度訴字第256號民事判決第7頁、北港溪北港1號堤防工程用地徵收土地地上物補償費清冊、土地登記簿各影本一紙為證，並聲請訊問證人戊○○、張顯宗、蔡攸庭、葉添，及請北港地政事務所派員至系爭土地測量繪圖，及請經濟部水利處第五河川局、雲林縣政府提出相關資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴理由雖主張本件因被上訴人之默示承認，而生時效中斷之效力。惟查：
1、上訴人雖引最高法院59年度臺上字第102號判決意旨：「上開土地自買賣迄今，仍在被上訴人耕種中，為不爭之事實，而近十年田賦，均係由被上訴人繳納，亦有卷附之收據可按，足見上訴人等一直承認被上訴人買主方面權利之存在，依法應有中斷時效之效力，即其請求權並未罹於時效而消滅。」主張被上訴人之被繼承人蘇蚕將系爭土地贈與上訴人之被繼承人陳金興時，雖未辦理土地移轉登記，然實際上已將土地交付陳金興占有，並由陳金興在其上種有高莖作物，嗣陳金興死亡後，仍由其繼承人中之己○○繼續占有及種植高莖作物，被上訴人均詳知此情，應已由被上訴人之默示承認，而生時效中斷之效力云云，然因上訴人該主張與事實不合，被上訴人鄭重予以否認。
2、前揭判決意旨，主要為出賣人已交付土地由買受人耕作，且近十年之田賦均由買受人負擔，始被認定有中斷時效之效力。然本件並無交付土地，亦無上訴人或其被繼承人代繳田賦稅金之情形，且系○○○鎮○○段○○○○○號土地，地目為「堤」，自古即作為堤防用地使用，本即為「堤防」，何能交付種植高莖作物。退萬步言，鄰地間之界址本難劃分，即便上訴人己○○曾占用1031地號堤防旁之土地種植農作，亦屬越界占用，被上訴人或其被繼承人蘇蚕，甚至上訴人均顯難確知，是此越界占用土地與判決意旨所稱交付土地耕作，兩者顯不相同。
3、依上訴人於原審主張：「但訂約當時因該筆146-2地號土地，蘇蚕已出售或預出售與縣府，故當時雙方約定日後蘇蚕若不將該土地出售與縣府而能自由處分該筆土地時，即對陳金興負履行贈與之義務……」（詳原審判決書第2頁事實及理由欄第5至7行），是陳金興或上訴人既認系爭土地是「已出售或預出售與縣府」，則蘇蚕豈可能交付陳金興或上訴人以耕作，足認上訴人供詞自相矛盾，違反常理。況上訴人於原審始終均未曾提及被上訴人之被繼承人蘇蚕，曾交付系爭土地予上訴人被繼承人陳金興之情事，何以於鈞院審理時改稱已交付占有，足見上訴人所言絕非事實，而無足採。
4、上訴人雖提出信封、會議紀錄、收據等影本，主張經濟部水利處第五河川局，於90年間欲取得北港溪1號堤防工程用地，曾通知上訴人己○○以土地改良物所有人身分與會，上訴人己○○並曾參加北港溪北港1號堤防工程用地取得說明會議，且上訴人己○○有領取地上物補償金，故上訴人己○○為承繼被繼承人陳金興繼續占有土地之人，被上訴人承認此權利，有中斷時效之效力云云。然上訴人所言顯與實情不合，且就被上訴人之被繼承人蘇蚕有無交付系爭土地予上訴人被繼承人陳金興之情事，亦無法說明，所謂被上訴人一直承認此權利，有中斷時效之效力，仍無足採。蓋：上訴人所提出之證物四，乃一信封影本，未有任何文件內容，上訴人遽指為「經濟部水利處第五河川局於90年間欲取得北港溪1號堤防工程用地，依土地徵收條例第11條先行辦理協議價購程序中，係通知上訴人己○○以土地改良物所有人身分與會」，何足為據。另上訴人提出之證物五，即90年5月31日北港溪北港1號堤防工程用地取得說明會會議記錄影本，證明上訴人己○○確有參與並簽名，然北港溪北港1號堤防工程用地取得說明會，原本即針對堤防附近之地主通知與會，被上訴人亦受有通知，僅未於會議紀錄簽名而已，上訴人引上開會議紀錄，稱被上訴人有承認上訴人使用系○○○鎮○○段○○○○○號土地，誠屬無稽。至上訴人提出之證物六，即91年10月2日北港溪北港1號堤防工程農林作物補償費聯單，雖載「土地標示○○○鎮○○段1031、1032、1033地號，補償項目：
農林作物，補償金額：332,200元」，然承辦單位僅就土地上之農作歸屬辦理核發補償費，至具領業主是否有權占用前開土地則不問。且1031、1032地號土地地目為「堤」，本屬不能種植農作，而其中1032地號土地在未徵收前仍為被上訴人之土地，兩造也無任何約定（未有贈與、買賣或借用等），亦即上訴人並無任何合法使用權源，竟於該地上種植作物，益徵上訴人非法占用土地並違法使用，上訴人所言蘇蚕曾交付陳金興占有使用顯為不實，對此被上訴人何有承認可言。況本件1031地號土地，早於91年6月
19 日即為經濟部水利署徵收，則上訴人己○○事後於91年10月2日具領農作補償費，亦屬其個人之占用行為，與被上訴人無關。
5、此外由上訴人具狀提出北港溪1號堤防工程用地之地上物補償費清冊顯示，其種植者為8年生之波羅密果樹，亦與上訴人主張蘇蚕已經交付占有20年之事實，顯不相符。
6、又被上訴人之被繼承人蘇蚕於70年7月24日與上訴人之被繼承人陳金興，就地籍圖重測前雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地成立贈與契約，基於該贈與契約所生之土地所有權移轉登記請求權，至85年7月24日已因時效屆滿而消滅，且時效完成後，債務人所為之承認不生中斷時效之問題，亦有最高法院88年度臺上字第190號裁判意旨足參。
上訴人主張本件有因被上訴人之承認或默示承認而生時效中斷之效力，非但無據，亦為被上訴人否認之，況上訴人提出之證物四、五、六，其發生之時點均為90年以後，即於本件時效完成後發生之事由，依前揭最高法院裁判意旨，無論被上訴人有無承認，均不發生時效中斷之效力甚明。
⒎再者行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148條第2項定有明文。被上訴人癸○○與上訴人曾○○○鎮○○段○○○○○○○號土地所有權移轉登記達成和解，當初達成和解之條件，即包含上訴人不得再向被上訴人請求移轉本件1031地號土地，今上訴人復為本件土地請求，實違誠信原則。
（二）上訴人請求傳訊之證人戊○○、葉添，雖就蘇蚕有無交付系爭土地予陳金興占有之情，在鈞院予以具結證述在卷。惟查：
1、證人戊○○對系爭土地與鄰地界址位置均不清楚，且稱30幾年未從事耕作，衡情何能確悉系爭土地之農作現況，所稱知悉系爭土地使用情形，誠無足採。
2、證人葉添之證詞，亦無法證實蘇蚕有將系爭土地交付陳金興占有之情。蓋：蘇蚕與陳金興於70年間，就雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地（現○○○鎮○○段○○○○○號土地）確有買賣情事，既為兩造所不爭，自與證人葉添於庭上供稱：「陳金興係因後來跟蘇蚕買地耕作，剛好就在我田的旁邊。」相符。故證人葉添於庭上供稱：「有看到蘇蚕和陳金興現場指界之情形，但無聽到提及土地贈與的事情。」等語，顯係針對買賣上開1033地號土地之界線，而非系爭1031地號土地至明。是證人葉添之證詞，要與系爭1031地號土地無關，更無法證明蘇蚕有無交付系爭1031地號土地之事實？又系爭土地原即為堤防，並可供人行走，與今新鋪設之堤防均為相同位置，並不能耕作。故當鈞院詢及「陳金興在堤防上面如何耕作？」，證人答稱：「之前係在堤防下邊種水果。」足證供堤防用之系爭土地，根本不能耕作，益見上訴人所稱蘇蚕將系爭土地交付陳金興占有耕作之情，顯然不實。縱認陳金興嗣於證人葉添所屬土地旁耕作，亦應係其向蘇蚕購買且已移轉登記之1033地號土地，系爭1031地號土地仍未有交付占有之情事。即便上訴人己○○曾占用1031地號堤防旁之土地種植農作，亦屬越界占用，仍不得據此主張被上訴人或其被繼承人蘇蚕有交付之事實。另證人葉添亦如同證人戊○○般，對系爭土地地號與鄰地界址位置均不清楚，且稱十幾年沒有從事耕作，則對系爭土地之耕作情形何能知悉？況其對陳金興何時開始耕作，何時指界，均答不知或忘記？對照上訴人之被繼承人陳金興死亡之時點（80年7月18日），則其供稱陳金興耕作蘇蚕的地，陳金興死亡後由上訴人己○○繼續耕作云云，顯然不實。再者系爭土地原即為供人行走之堤防，與今新鋪設之堤防均為相同位置，業如前述，衡情何能交付陳金興耕作？且觀上訴人起訴狀詳載「系爭土地已出售縣府」，益徵陳金興或上訴人主觀上已認定系爭土地已出售他人，則蘇蚕豈可能再交付系爭土地予陳金興占有，上訴人所言違情悖理。又占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，固為民法第943條所明定，然系爭1031地號土地原即登記為被上訴人所有，是縱上訴人有占有之事實，亦難為適法占有之推定；另系爭1031地號土地始終即為堤防，根本無交付使用多年而無異議之可能，上訴人引最高法院58年度臺上字第2307號判決，應有誤解。
（三）又按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。民事訴訟法第446條、第447條分別定有明文。上訴人於原審起訴之請求權基礎，為民法第406條、第226條及第1148條，乃上訴人於上訴二審時將請求權基礎改為第225條第2項，被上訴人不同意。況上訴人於原審始終未曾提及被上訴人之被繼承人蘇蚕曾交付系爭土地予上訴人被繼承人陳金興之情事，且於起訴狀主張「蘇蚕日後就該出售縣府之土地，能取得權利，即對陳金興負履行贈與契約之義務，嗣蘇蚕取回該出售縣府之土地，卻拒絕辦理過戶於陳金興。」等語，顯未有蘇蚕交付土地予陳金興占有之情，茲上訴人於鈞院改稱「蘇蚕已將土地交付陳金興占有」，顯自相矛盾，而非事實，且此亦屬新攻擊防禦方法之提出，依前揭規定，上訴人於第二審提出新攻擊防禦方法，顯與法不合。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提○○○鎮○○段○○○○○○○號土地豋記簿影本二紙○○○鎮○○段○○○○○號土地登記簿影本一紙○○○鎮○○段○○○○○號土地登記簿影本二紙為證。
丙、本院依上訴人之聲請函請雲林縣北港地政事務所派員勘驗測量系爭土地，及函請經濟部水利處第五河川局提出於91年間所興建雲林縣北港溪北港1號堤防工程之施作前後現場圖說，暨函請雲林縣政府提出90年間為興建雲林縣北港溪北港1號堤防工程而徵○○○鎮○○段1031、1032、1033號土地之相關資料參辦。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的之判斷基礎，應依起訴之事實理由內容為之。本件上訴人於原審起訴狀之事實理由欄三既已明載：「……被告等既為蘇蚕之繼承人，蘇蚕基於贈與契約之義務，於其死亡時，即由被告等承受，惟廟東段1031地號於90年11月2日業遭政府徵收完畢，被告等現已無法移轉廟東段1031號土地予原告等，然依民法第225條之規定，被告等既領有政府徵收廟東段1031地號土地之徵收補償費，原告等自得基於陳金興繼承人之身分，請求被告等履行贈與之契約，交付其所受領之賠償物即徵收補償費835,076元。」等語在卷，則據該起訴狀之內容，已足認上訴人係基於民法第406條、第225條、及第11 48條之法律關係，為本件請求權之基礎，上訴人於起訴狀事實理由欄六記載：「主張依民法第226條之規定…」云者，應屬誤植，上訴人嗣於第二審更正為依第225條第2項之規定請求，即難認屬於第二審為訴之變更或追加之情狀，毋庸被上訴人之同意。被上訴人主張上訴人於原審依民法第226條之規定請求，嗣於第二審改依民法第225條第2項之規定請求，為訴之變更或追加，被上訴人不同意云云，顯屬誤會，而無足採。
二、次按當事人於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，但對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，例外允許當事人得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查上訴人在原審即已主張時效中斷之事由，攻擊被上訴人所提時效消滅之抗辯，而為原判決予以判斷在案，嗣上訴人繼於第二審提出被上訴人之父蘇蚕因贈與契約交付系爭土地予上訴人之父陳金興之事實，用以證明當時蘇蚕已默示承認陳金興之債務關係，並由被上訴人繼續默示承認，而有時效中斷之效果，應僅係為原審已提出時效中斷攻擊方法之補充，難認屬新攻擊或防禦方法之提出，況不致影響訴訟程序之進行，更有助於實體之發現，本院自應予以審酌。被上訴人認該已交付土地事實之主張，係新攻擊或防禦方法之提出，不應准許云者，亦非的論，同無足取，均合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人陳金興，於70年7月24日，向被上訴人之被繼承人蘇蚕，購買坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地時，蘇蚕曾於買賣合約書中表示願將同段146-2地號、地目堤、面積860平方公尺土地，無條件贈與陳金興，但訂約當時因該筆146-2地號土地，蘇蚕已出售或預出售與縣府，故當時雙方約定日後蘇蚕若不將該地出售與縣府，而能自由處分該筆土地時，即對陳金興負履行贈與之義務，故當時雙方所訂之贈與契約，係附有停止條件之契約。嗣該筆土地因地籍圖重測編定為廟東段1031地號，並因分割增加出同段1031-1地號，其中廟東段1031地號土地，於90年11月20日，為經濟部水利署辦理徵收而歸國有，被上訴人因而領得徵收補償費835,076元。按被上訴人既為蘇蚕之繼承人，蘇蚕基於前揭贈與契約所負之義務，於其死亡時即應由被上訴人承受，且廟東段1031地號土地既已被徵收為國有，被上訴人現已無法履行移轉交付該筆土地之義務，惟被上訴人既因廟東段1031地號土地受有補償款，被上訴人自有交付該補償款之義務。又蘇蚕從未告知陳金興有關該筆贈與之土地已不賣與縣府，是陳金興從未知悉其已得請求蘇蚕辦理移轉該筆贈與土地之所有權登記，致陳金興該贈與請求權時效無從起算，迄92年間上訴人始悉該筆土地被徵收之事實，故本件請求權時效應自上訴人知悉該筆土地被徵收，而可向被上訴人主張權利時起算。況被上訴人之一癸○○，與上訴人就廟東段1031-1地號土地所有權移轉登記，在原審法院北港簡易庭先行達成和解，該案和解標的物即廟東段1031-1地號土地，乃分割自同段1031地號，而該1031地號土地，在地籍圖重測前，係屬北港段146-2地號土地，即係兩造之被繼承人陳金興、蘇蚕間之贈與標的物，被上訴人癸○○既已對同一原因事實所產生之廟東段1031-1地號土地，與上訴人達成和解，顯見被上訴人已就本案贈與請求權予以承認，故本案請求權亦已因被上訴人之承認而告中斷，上訴人之本件贈與請求權並未罹於時效。為此依民法第406條、第225條、及第1148條之法律關係，求為判令被上訴人應連帶給付上訴人835,076元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，自70年7月24日至89年6月26日辦理繼承登記前，始終均登記在蘇蚕名下，上訴人之贈與請求權，自70年7月24日起即可行使，詎經二十餘年後始提起本件訴訟，且上訴人之贈與物請求權亦無時效中斷之情事，則該請求權已罹於時效消滅。
又上訴人在原審法院北港簡易庭93年度港簡字第30號民事案件，訴請被上訴人癸○○辦理坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地所有權移轉登記時，被上訴人癸○○在該案中已表示，只要上訴人願意放棄廟東段1031地號土地補償金之請求，即願與上訴人成立同段1031-1地號土地所有權移轉登記之和解，茲該案雙方既已成立和解，則上訴人之同段1031地號土地補償金之請求權，亦因和解而歸於消滅，上訴人自無再為本案請求之餘地等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張被上訴人之被繼承人蘇蚕於70年7月24日，與上訴人之被繼承人陳金興，就坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地成立贈與契約，並約定該筆土地如欲辦理移轉登記時，全部稅費由陳金興負擔；嗣北港段146-2地號土地因地籍圖重測，重新編定○○○鎮○○段○○○○○號，並因分割增加出同段1031-1地號；嗣重測後廟東段1031地號土地，於91年6月19日為經濟部水利署徵收，被上訴人獲地價補償費835,076元；另被上訴人癸○○與上訴人就廟東段1031-1地號土地所有權移轉登記事件，在原審法院北港簡易庭成立同意辦理該筆土地移轉登記和解在案等事實。不惟已為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之不動產土地買賣預定契約書、土地登記簿謄本、戶籍謄本、繼承系統表、經濟部水利署第五河川分局92年12月19日水五產字第09250115190號函、原審法院93年度港簡字第30號和解筆錄等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟上訴人另主張其對被上訴人之贈與物給付請求權，已因被上訴人之承認而生中斷時效之效力，其請求權尚未罹於時效消滅，而仍得請求為本件之給付乙情，既為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是綜合兩造前揭之攻擊防禦方法，本件所應審究者，厥為：蘇蚕將北港段146-2地號土地贈與陳金興時，是否附有停止條件？及上訴人對被上訴人之贈與物給付請求權是否已罹於時效而消滅？暨上訴人與被上訴人癸○○在原審法院北港簡易庭，就廟東段1031-1地號土地所有權移轉登記乙案所達成之和解，是否可視同被上訴人已就本案贈與給付請求權予以承認，及蘇蚕將北港段146-2地號土地贈與陳金興時，有否將土地交付陳金興占有使用，而有默示承認中斷時效之效力，被上訴人不得再為時效之抗辯？等情而已。茲再詳細說明如下：
（一）按附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，民法第99條第1項定有明文。而所謂法律行為之附停止條件，乃當事人約定以將來、客觀上、不確定事實之成就與否，決定其法律行為效力發生之附款。故條件必須取決於將來不確定事實的成就或不成就，欠缺「不確定性」，不成其為條件。再者法律行為是否附有條件，應依實際內容定之，非單依當事人間所使用之詞句而論；因之法律行為成立時，其成就與否業已確定之條件即所謂既成條件，亦即法律行為所附條件，係屬過去既定之事實者，雖其有條件之外形，但並無其實質之條件存在，縱令當事人於法律行為時，不知其成否已經確定，亦非民法第99條所謂之條件。
我國民法關於既成條件雖未設明文規定，然依據法理，條件之成就於法律行為成立時已確定者，該條件若係停止條件，則應認法律行為為無條件，最高法院著有68年度臺上字第2861號判例在案。經查本件兩造之被繼承人蘇蚕、陳金興，於70年7月24日簽定買賣北港段146-11地號土地契約時，於該合約特約事項欄內固曾訂明：○○○鎮○○段146-2、堤、0.0860公頃、全部，本筆（已出售縣府）賣方無條件贈送買方，但嗣後如能辦理移轉登記與買方時，一切稅金及登記費全部由買方負責。」等語，而為兩造所分別自認在卷，並有該不動產土地買賣預約契約書影本在卷為憑。惟該北港段146-2地號土地，自70年7月24日，即蘇蚕為本件贈與行為時起，至89年6月26日被上訴人辦理繼承登記前，均登記在蘇蚕名下，未曾更動之事實，既有該土地重測後之土地登記簿謄本及土地分割繼承清單在卷可佐，並為上訴人所不爭執，是蘇蚕於70年7月24日，表示要將北港段146-2地號土地贈與陳金興時，該146-2地號土地既屬蘇蚕所有，蘇蚕自有處分之權利，而得為贈與行為並辦理移轉登記手續，且此事實乃屬過去既定之事實，縱令蘇蚕在合約中加註：「嗣後如能辦理移轉登記與買方時，‧‧‧」云云，亦因該加註內容僅有條件之外形，並無實質之條件存在，自非民法第99條所謂之條件無疑。況立約時蘇蚕已明確表示要將：○○○鎮○○段○○○○○○號土地，‧‧‧『無條件』贈送買方‧‧‧」等情，亦有該不動產土地買賣預約契約書為證，足徵蘇蚕並無使該贈與法律行為效力之發生，繫於將來不確定事實之成否情事之意至明。上訴人在原審主張蘇蚕為上開贈與行為附有停止條件云云，要屬其個人主觀臆測之詞，不足採信。矧原判決認該贈與契約並未附有停止條件後，上訴人於本院亦表示不再爭執，是系爭贈與契約並未附有停止條件，益信而有徵。
（二）次按請求權因15年間不行使而消滅，消滅時效自請求權可行使時起算，時效完成後債務人得拒絕給付，民法第125條前段、第128條前段、第144條第1項，分別定有明文。
所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問，亦經最高法院著有63年度臺上字第1885號判例在案。故請求權之時效期間，原則上應自債權契約成立時起算，不因債權人不知權利已得行使而受影響。卷查蘇蚕與陳金興於70年7月24日成立本件贈與合約時，該贈與標的物即北港段146-2地號土地，即屬蘇蚕所有，既有如前述，是該146-2地號土地，於系爭贈與合約成立時，陳金興並無不能為請求權行使之情事存在，而自70年7月24日系爭贈與合約成立時起算15年內，陳金興或上訴人並未對蘇蚕或被上訴人為土地所有權移轉登記請求權之行使，復為上訴人所不爭執。是上訴人基於系爭贈與契約所生之土地所有權移轉登記請求權，至85年7月24日即已因時效期間屆滿而消滅，被上訴人據此為時效抗辯，洵非無據。上訴人徒以蘇蚕從未告知陳金興有關該筆贈與之土地已不賣與縣府，陳金興從未知悉其已得請求蘇蚕辦理移轉該筆贈與土地之所有權登記，致陳金興該贈與請求權時效無從起算，迄92年間上訴人始悉該筆土地被徵收之事實等由，主張本件請求權時效應自上訴人知悉該筆土地被徵收時起算云者，即非有據，而無足採。
（三）又按消滅時效因承認而中斷，固為民法第129條第1項第2款所明定。惟所謂時效中斷者，係指時效完成以前，因法定事由之發生，而使前此已進行之時效期間歸於無效，重行起算其期間之意。是債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言。又時效利益之拋棄係處分行為之一種，應由因時效受利益之人，對於時效完成受不利益之當事人，以意思表示為之。且債務人須明知時效完成之事實，而仍為承認行為，始得謂為拋棄時效利益。亦經最高法院分別著有49年度臺上字第2620號判例、83年度臺上字第2924號裁判、54年度臺上字第420號裁判意旨足參。卷查被上訴人癸○○與上訴人在原審法院北港簡易庭，曾○○○鎮○○段○○○○○○○號土地所有權移轉登記事件，先行達成和解在案，固有原審法院93年度港簡字第30號和解筆錄，附於原審卷足憑，並為兩造所不爭執。惟上訴人因繼承取得之系爭贈與物給付請求權，業已罹於15年時效消滅，已詳如前述，則被上訴人癸○○與上訴人在原審法院北港簡易庭，縱曾○○○鎮○○段○○○○○○○號土地所有權移轉登記先行達成和解，依前揭實務見解說明，該和解之效力，充其量僅止被上訴人癸○○個人，就廟東段1031-1地號土地移轉登記義務部分，所為拋棄時效利益之默示意思表示而已，難認對早已完成消滅時效之廟東段1031地號土地移轉登記請求權，亦生時效中斷之效力。況除癸○○外之本案其餘被上訴人，亦係時效受利益之人，而時效利益之拋棄既係處分行為之一種，如前說明自應由因時效受利益之人，對於時效完成受不利益之當事人，以意思表示為之。本件被上訴人既否認有拋棄系爭土地贈與請求權時效利益之意思，上訴人就此有利之事實，復未能立證以實其說，徒以被上訴人癸○○與上訴人，在另案就同一原因事實所產生○○○鎮○○段○○○○○○○號土地所有權移轉登記事件，有達成和解之事實，據以推認被上訴人已就本件贈與請求權予以承認，及已拋棄本件消滅時效利益等由，主張上訴人之贈與請求權，已因被上訴人之承認而生時效中斷之效力云云，亦非有據。
（四）至上訴人於本院又引前揭最高法院59年度臺上字第102號判決意旨，主張蘇蚕將系爭土地贈與陳金興時，雖未辦理土地移轉登記，然實際上已將土地交付陳金興占有，並由陳金興在其上種有高莖作物，嗣陳金興死亡後，仍由其繼承人中之上訴人己○○繼續占有及種植高莖作物，被上訴人均詳知此情，應已由被上訴人之默示承認，而生時效中斷之效力云云乙節。固據提出經濟部水利處第五河川局90年7月17日寄發公文信封、90年5月31日北港溪北港1號堤防工程用地取得說明會會議紀錄、雲林縣政府辦理北港溪北港1號堤防工程用地徵收土地業主具領補償費聯單，各影本一份附卷，及請求傳訊證人戊○○、葉添作證在案。
1、惟按前揭判決意旨，主要為出賣人已交付土地由買受人耕作，且近十年之田賦均由買受人負擔，始被認定有中斷時效之效力，此觀該判決要旨即明。而系○○○鎮○○段○○○○○號土地，地目為「堤」，自始即作為堤防用地使用，最初土作堤防與現今徵收後新鋪設之混疑土堤防，均為相同位置，業經本院會同北港地政事務所實地勘驗測量，分別製有勘驗筆錄及測量圖在卷，且按既係堤防其功能除防水外自得供公眾通行，性質上本已難認亦得充供耕作之用，是於早期農業時代堤防地本無何耕作價值，故蘇蚕出售另筆土地時，始有將該筆堤防地立約無條件贈與陳金興之舉，則該堤防地既無耕作價值，衡情蘇蚕豈有於贈與時即交付陳金興耕作之理；再參諸上訴人於原審所主張：「但訂約當時因該筆146-2地號土地，蘇蚕已出售或預出售與縣府，故當時雙方約定日後蘇蚕若不將該土地出售與縣府而能自由處分該筆土地時，即對陳金興負履行贈與之義務……」等語，陳金興或上訴人既認系爭土地「已出售或預出售與縣府」，主觀上已認定系爭土地出售他人，則蘇蚕豈有可能再交付系爭土地予陳金興占有之理，益足證蘇蚕並未於贈與之初，已將該土地交付陳金興耕作無疑。至上訴人所提出之經濟部水利處第五河川局90年7月17日寄發公文信封、90年5月31日北港溪北港1號堤防工程用地取得說明會會議紀錄、雲林縣政府辦理北港溪北港1號堤防工程用地徵收土地業主具領補償費聯單等件。因公文信封僅為一信封影本，未有任何文件內容，已難證明何事；另會議紀錄因北港溪北港1號堤防工程用地取得說明會，原本即針對堤防附近之地主通知與會，兩造均有土地在範圍內自均受有通知，亦不足據以證明蘇蚕有交付系爭土地之情事；至補償費聯單、甚或地上物補償費清冊，雖載「土地標示○○○鎮○○段1031、1032、1033地號，補償項目：
農林作物，補償金額：332,200元」，然承辦單位僅就土地上之農作歸屬辦理核發補償費，至具領業主是否有權占有則非所問，是亦難憑此推認蘇蚕有交付系爭土地予陳金興之情事。蓋廟東段1031、1032地號土地地目均為「堤」，本屬不能種植農作，且其中1032地號土地，在未徵收前仍為被上訴人之土地，兩造並無任何贈與、買賣或借用之約定，上訴人並無任何合法使用權源，竟於該地上種植作物，益徵上訴人之占用系爭土地並非蘇蚕所交付，上訴人所言蘇蚕曾交付陳金興占有使用，尚難認屬實情。
2、次查證人戊○○在本院雖證稱：「知道1031、1031-1地號土地之使用情形，原來係由上訴人之父親種植甘藷、花生，後來有養雞，再改為種植果樹，1031堤防原有臨時的土堤，後來才改築成現有之混凝土堤防，建混凝土堤防前，有種果樹，何時種果樹，有無買賣，伊並不清楚，但知道係上訴人在耕種。」等語；惟既同時證述不清楚系爭土地與鄰地界址位置，且30幾年未從事耕作等語，衡情何能確悉系爭土地之農作實況，所稱知悉系爭土地使用情形，尚非無疑而難予遽信。另就證人葉添在本院所證稱：「（陳金興何時來耕作蘇蚕的地？）忘記了。」、「（陳金興死亡，由何人繼續耕作？）由他的兒子就是在庭上的這位己○○。」、「（陳金興在堤防上如何耕作？）之前係在堤防之下邊種水果。」、「（當時指界現場兩人有無提到土地買賣或贈與的事情？）沒有，只看到蘇蚕指他和我土地的界線。」等語，參諸蘇蚕與陳金興○○○鎮○○段○○○○○○○號，即現○○○鎮○○段○○○○○號土地，確有買賣情事，既為兩造所不爭，自與證人葉添所證稱：「陳金興係因後來跟蘇蚕買地耕作，剛好就在我田的旁邊。」乙情相符。故證人葉添證稱：「有看到蘇蚕和陳金興現場指界之情形，但無聽到提及土地贈與的事情。」等語，顯係針對買賣廟東段1033地號土地之界線，而非系爭廟東段1031地號土地至明，該證詞要與系爭1031地號土地無關。換言之，陳金興縱有於證人葉添所有土地旁耕作，亦應係其向蘇蚕購買且已移轉登記之1033地號土地，系爭1031地號土地仍未有交付占有之情事，即認上訴人己○○曾占用1031地號堤防旁之土地種植農作，亦屬越界占用，被上訴人或被繼承人蘇蚕甚至上訴人均顯難確知，更與交付土地耕作殊異。從而亦無從依證人戊○○、及葉添之證詞，認定蘇蚕有交付系爭土地予陳金興之事實。
3、綜上既無確切證據證明蘇蚕有交付系爭土地予陳金興之事實，即無所謂被上訴人均詳知其情，應已由被上訴人之默示承認，而生時效中斷之效力，即上訴人之請求權已罹於時效而消滅。又按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，民法第943條固定有明文；然系爭1031地號土地，原即登記為被上訴人所有，是縱上訴人有前揭占有之情事，亦難為適法占有之推定。另因系爭1031地號土地始終即為堤防使用，根本無交付陳金興或其繼承人使用多年，而無異議之可能，上訴人引最高法院58年度臺上字第2307號判決，亦難為上訴人有利之認定。
四、綜上各情，被上訴人所負移轉系爭廟東段1031地號土地所有權之義務，既已因上訴人之請求權消滅時效完成，被上訴人以時效抗辯拒絕給付，洵屬有據。從而上訴人依贈與及繼承之法律關係，請求被上訴人履行贈與之義務，求為判決被上訴人應連帶給付系爭土地之徵收補償款835,076元，及法定遲延利息，即為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審本於同上見解，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一贅述。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
書記官 謝素嬿