臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上易字第176號上 訴 人即反訴被告 丙○○訴訟代理人 盧奇南 律師上 訴 人即反訴原告 丁○○訴訟代理人 唐淑民 律師複 代 理人 乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人等對於中華民國九十三年七月三十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（民國九十二年度訴字第一五六號）分別提起上訴，本院於民國九十四年七月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人即反訴被告丙○○之上訴均駁回。
原判決關於駁回上訴人即反訴原告丁○○下列第三項之反訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，反訴被告應再給付反訴原告新台幣貳拾貳萬肆仟玖佰捌拾伍元，及自民國九十二年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人即反訴原告丁○○其餘之上訴駁回。
第二審本訴訴訟費用由上訴人丙○○負擔，第一、二審反訴訴訟費用（除確定部分外）由上訴人即反訴被告丙○○負擔五分之三，餘由上訴人即反訴原告丁○○負擔。
事 實
甲、上訴人即反訴被告丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人即反訴被告（以下簡稱上訴人）丙○○部分廢棄。㈡上列廢棄部分，上訴人即反訴原告（以下簡稱上訴人）丁○○應給付上訴人丙○○新台幣（下同）四十一萬五千六百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人丁○○之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人丙○○於民國（下同）八十九年四月二十三日承攬上訴人丁○○所有坐落嘉義縣新港鄉中洋村七十六號房屋新建工程，約定工程應於訂約起一百八十個工作天完成，價格每建坪三萬六千元，此有工程合約書可稽。該工程早已完成，並於九十年一月四日取得建築使用執照，此有建築使用執照可資佐證。且上訴人丁○○已進入居住一年餘，惟其除已給付上訴人丙○○工程款二百萬元外，其餘工程款四十一萬五千六百元迄未給付，嗣雖屢經追索，亦置之不理，玆為保權益計，爰依法提起本訴。
（二）上訴人丁○○在原審主張工程鷹架拆下後，上訴人丙○○卻一直不來履行合約，不來完成最後工程及內部工程云云，完全與事實不符。蓋工程鷹架拆除後，上訴人丙○○即將工程內部粉刷及舖設大理石地板完成，茍上訴人丙○○於拆除鷹架後未再施工，豈有屋內粉刷及地板舖設完成取得使用執照，且交屋予上訴人丁○○居住一年餘之可能？益見上訴人丁○○主張不實，不足採信。又原審判決認定上訴人丁○○得以請求減少工程款部分，無非以上訴人丁○○之主張及相關單據為其所憑之基礎。惟上訴人丙○○對上訴人丁○○在原審所提出之扣除工程款之修繕收據（估價單）均已否認。上訴人丁○○就該等收據（估價單）之真實應負舉證之責。
（三）上訴人丁○○在原審主張上訴人丙○○未依約將廚房餐廳貼磁磚至頂端，且廚房流理台亦未施作，此部份應自工程款中予以扣除云云。然本件工程之餐廳及流理台雖規劃在本工程之主體工程內，但因上訴人丁○○擬在主體工程完成取得使用執照後，在主體工程後將屋後延伸搭建違章建築，擬將廚房等改設在違建內，故要求上訴人丙○○暫緩建造流理台及貼磁磚事宜。茍上訴人丁○○於本工程主體建築完成前，未因違建要求上訴人丙○○暫緩貼磁磚及建造流理台，且查貼磁磚及建造流理台均屬易如反掌之事，上訴人丙○○如非經上訴人丁○○請求暫緩施作，依諸經驗法則，上訴人丙○○豈有未加施作之理，其理甚明。況上訴人丁○○在違建內所建造之流理台較原設計之寬度為寬，其超出原設計之部分依法應予扣除。從而原審判決就此部分准依上訴人丁○○提出單據之數額全額自工程款中扣除，於法實嫌不合。又上訴人丁○○在本件主體工程後面搭建違章建築工程，並不在上訴人丙○○承包工程範圍內，且該違建部分上訴人丁○○既未交付上訴人丙○○施作，於建造完成後亦未通知上訴人丙○○前往施作流理台及貼磁磚事宜，從而上訴人丁○○將責任全部歸咎於上訴人丙○○，亦嫌未合。
（四）上訴人丁○○主張一、二樓瓦斯熱水器配管未予施作，固毋庸置議，然一、二樓瓦斯熱水器原設計在本件主體工程內，嗣因上訴人丁○○要蓋違建，並將該等瓦斯熱水器改安裝在違建上，且其違建完成時，亦未通知上訴人丙○○前往施作，而直接找上訴人丙○○委託之水電工甲○○前往安裝，從而上訴人丁○○既未通知上訴人丙○○，而直接聯絡上訴人丙○○所委託之水電工前往施作安裝，上訴人丙○○就此部分應無任何遲延之責。又上訴人丁○○就此部分請求減少工程款一萬零三百元工程款，亦嫌過高，且減少部分亦應扣除主體工程延伸至違建上之安裝材料及工資費用，乃原審對此延伸部分之費用並未依法扣除，於法嫌有違誤。上訴人丁○○雖又主張上訴人丙○○未施作頂樓ＰＵ防水、隔熱粉刷工程及未在一樓後面貼二丁掛磁磚與屋簷油漆，因以請求減少工程款云云。惟上訴人丁○○之上述主張，除一樓後面牆壁因上訴人丁○○要施違建而未貼磁磚外，其餘均已施作完畢，此由上訴人丁○○在原審更主張雇工清理油漆及水泥渣，可見上訴人丙○○有施作油漆，否則上訴人丁○○何須雇工清理油漆？其理甚明。更見上訴人丁○○此項主張不實，且不足採。
（五）又上訴人丁○○主張上訴人丙○○未依約施作一樓入口迴廊台階三階云云。然該迴廊台階並不在本件工程之內，且房屋建造完成因上訴人丁○○已在屋前以土填高，上訴人丙○○若要施作亦無從施作，其責任應歸咎於上訴人丁○○。且該迴廊台階原設計僅有二階，上訴人丙○○對此部份縱應負責，但超出設計之部分及平台均應予以扣除，以示公允。另上訴人丁○○主張一、二樓共有二處電源孔未加蓋，固不予置議。但電源蓋價值甚低，原審准予減少工程款三百元，亦嫌過高。再本件工程之供水及供電申請費用並不包括在工程款之範圍內，依法應由上訴人丁○○自行負擔，乃原審判令減少六千一百五十八元之工程款，亦嫌率斷。又化糞池原設計建造在新建房屋後面，並已建造完成，嗣因上訴人丁○○之三胞弟葉圳岸不同意其建造於該位置，經上訴人丁○○指定另行挖起建造在房屋前面，並已建築完成，是則，上訴人丁○○對於上訴人丙○○將建造完成之化糞池重新挖起另建他處，於法應另行補償上訴人丙○○之建造費用，乃上訴人丁○○竟置若罔聞，於法顯欠公允。而今更指上訴人丙○○乘其上班之際，擅自移到屋前右側，試問挖掘化糞池，並非一日所能完成，依諸經驗法則，上訴人丁○○並非在外謀生，下班回來，即可發現，何不立即制止？且上訴人丁○○所指抽糞封口係屬化糞池出水與水溝間之蔭蓋，並不包括工程內之工程，上訴人丙○○對此並無施工之義務。
（六）原審判決以上訴人丙○○未負責申領使用執照，准予減少七萬元之工程款，無非以建築師之助理人員即證人何忠正之證述為其所憑之證據。惟證人何忠正在原審證稱：起初是上訴人丁○○來找我們的，他委託我們辦理本件，我們只辦到申請使用執照而已，至於領件我們則不負責。本件我們只收一筆錢，名稱是設計酬金，金額大概六、七萬元等情，然本件工程係上訴人丁○○找建築師設計後，始委託上訴人丙○○承建，並非委由上訴人丙○○設計，本件承包工程費用並不包含建築師設計費用，從而上訴人丙○○依法自無負擔建築師設計之酬金之必要，何況證人亦證該六、七萬元係設計酬金，並非申領使用執照之費用，乃原審未詳予審酌，遽准予減少之請求，應屬誤會。又原審判決准予減少整地工程費用一萬五千元乙情，亦有違兩造之約定。蓋整地工程費依兩造約定是各負擔二分之一，乃原審判決由上訴人丙○○負擔全部整地費用，亦欠公允。又上訴人丁○○主張建築物有三間房間未舖大理石，原審判決准予減少四萬零五百元之工程款，惟此部份應扣除上訴人丙○○敷平地板之材料與工資費用、材料費用每坪五百元、工資七千元，合計應扣除一萬三千五百元，乃原審判決對此部份未予扣除，於法嫌有未合。添
（七）又原審判決依台灣省建築師工會之鑑定，認定系爭建物龜裂、漏水所需修復費用肆拾參萬貳仟元云云。茲就台灣省建築師公會鑑定報告書所列龜裂原因，分別辯駁如下：⑴疑似混凝土強度不足：系爭建物所採購之混凝土抗壓強度，業據台灣省建築師公會鑑定認定本件房屋所採購使用之
預拌混凝土抗壓強度為三○○○ＰＳＩ無誤，此觀該鑑定報告書第六頁所載甚明，且依土木工程協會所定施工規範抗壓強度以八成即合格，從而已足以證明本件建築物龜裂並非因上訴人丙○○所採購之混凝土抗壓強度不夠所致，至為明確。⑵牆壁之門窗開口處角隅補強鋼筋不足：按本件施工全部悉依圖說施工，若補強鋼筋不足，應屬建築設計問題，亦與上訴人丙○○施工無關。⑶管線或鋼筋不足：本件並無鋼筋裸露情形，均照規定施工，且台灣省建築師公會進行鑑定時並沒有打破牆壁，根本無法證明保護層不足。⑷受乾燥收縮：溫度變化影響及受地震等外力影響等均非上訴人丙○○所能抗拒之原因，從而上訴人丙○○對此並無須負責。以上諸理由，均有土木工程師協會之意見書可資證明。添
（八）本件工程於八十九年十一月五日完工後，即向嘉義縣新港鄉公所申領使用執照，並於九十年一月四日取得使用執照，此有使用執照申請書、使用執照呈庭可稽。從而上訴人
丙○○承建本件工程並未逾限，乃原審未察判令上訴人丙○○賠償遲延而生之損害二萬四千元，於法嫌有未合。況上訴人丁○○於上訴人丙○○完成後再搭蓋違建物，以致無法及時遷入居住，其責任不應歸咎於上訴人丙○○，至為了然。又兩造對於樓梯扶手及地面大理石之建材，僅約定樓梯扶手為花梨木，大理石每坪三千元而已，並無約定固定之材質與規格。從而上訴人丁○○指稱該等建材材質與規格不符，亦屬無稽。且本件工程之地面係舖設大理石，絕非劣質石英磚，從而上訴人丁○○主張上訴人丙○○以會生灰之劣質石英磚混充，並不實在，且經鈞院履勘該地係舖設大理石並非石英磚在案，上訴人丁○○主張地面係舖設會生灰之劣質石英磚云云，應負舉證之責。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提工程合約書原本一冊及土木工程師協會意見書、使用執照及使用執照申請書等各一份為證；並聲請履勘現場及傳訊證人王振河、葉圳岸、鄧明吉。
乙、上訴人即反訴原告丁○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人丁○○敗訴部分廢棄。㈡上列廢棄部分上訴人丙○○應再給付上訴人丁○○二十五萬二千五百一十元，及自九十二年六月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人丙○○之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴理由部分：㈠就租金部分，原審上訴人丁○○反訴請求四個月之租金，
共計三萬二千元，原審以實務上關於工作天之計算，因而認定遲延僅有三個月而僅判准三個月，計二萬四千元，固非無見。然上訴人丙○○就系爭建物於八十九年十月間拆除鷹架後即置之不顧，任令上訴人丁○○催促均不再前來完成未做之工程，終由上訴人丁○○自行雇工繼續部分工程，至九十年三月十六日始完成供電，完工後方遷入居住。上訴人丙○○故意違約，若上訴人丁○○不自行雇工則工程絕無完工之期，上訴人丙○○施作之工程既未完工驗收，工作天之計算顯無意義可言。
㈡就上訴人丙○○未按施用與約定品質、規格相同之大理石
、樓梯扶手部分，上訴人分別請求十五萬九千元、二萬一千九百八十五元，原審判決以上訴人丁○○未能證明兩造有此約定而駁回該請求，惟其見解誠有疑義，蓋：兩造於本工程承包前，上訴人丁○○即要求上訴人丙○○依照上訴人丁○○四叔何明宗房屋之外觀及內部建築材料施工。並於八十九年三月間，兩造夥同本工程介紹人（為上訴人丙○○之朋友）鄧明吉，一起往何明宗家中察看二次。設若不是確有約定要施用與何明宗房屋品質、規格相同之大理石、樓梯扶手部分，又何需特地先後二次前往察看？且由證人何明宗於九十三年三月八日到庭具結證述，「（問：當初兩造如何約定）他們是說要照我家的樣品下去作，詳細的內容我不瞭解」等語，亦可佐證。又原審於九十一年五月八日勘驗系爭建物現場時，法官問：「你有沒有與被告（即上訴人丁○○，下同）一起到照片十二所示的房子（即何明宗之屋）? 」等語，上訴人丙○○回答稱：「有與被告一起去看過，當時被告向我表示要貼跟它一樣的磁磚，但我向他表示我會貼更好更貴的磁磚。」顯然，兩造就大理石部分已有約定，至少以何明宗房子所用之品質、規格為基準，上訴人丙○○甚至願意提供品質更好者。甚且，上訴人丙○○於原審九十一年六月十八日準備書狀第五頁第二、三行也自承兩造確有約定大理石每坪三千元。嗣上訴人丙○○竟以每片二十元及七．三元之劣質下英磚混充，此有發票可稽，因而造成大理石表層起石灰粉、大理石含水不斷擴大之嚴重瑕疵，致上訴人丁○○必須打掉重做。全部房屋地板面積六七．一二坪扣除未鋪三間十
三．五坪，共五十三坪，每坪三千元，計十五萬九千元。至於原審判決以上開劣質下英磚之磁磚發票，買受人為聯揚營造並非原告（即上訴人丙○○），難以認定為系爭建物所使用之磁磚，實有謬誤。系爭工程，上訴人丙○○確實向聯揚營造借牌來承攬，此由系爭建物之使用執造上載明「承造人：呂政義」、「營造廠名稱：聯揚營造有限公司」，可謂灼然。故就系爭建物所用材料以聯揚營造名義為買受人，乃屬當然；且此發票由聯揚營造交付予上訴人丁○○，確係上訴人丙○○購買其施作所用大理石之材料發票。另就樓梯扶手部分，何明宗屋內所用為紅木，共價三萬五千元，而上訴人丙○○卻以規格較小且材質較差之南洋櫸木取代，僅價值一萬三千零十五元，共偷工減料價差二萬一千九百八十五元，自應賠償上訴人丁○○。
㈢就上訴人丁○○主張利息損失之六萬三千五百二十五元部
分，原審判決認為系爭六十萬元借款是否用於興建房屋有所可疑，暨辦理保存登記也不必然可順利貸款，利率之損失難認為與上訴人丙○○未交付使用執照有因果關係云云，其見解關於事實之法律上判斷顯有錯誤。蓋：誠如前述，上訴人丙○○就系爭建物於八十九年十月間拆除鷹架後即置之不顧，任令上訴人丁○○催促均不再前來繼續工程，係由上訴人丁○○自行雇工繼續部分工程。由於上訴人丙○○之故意違約，導致上訴人丁○○需另花費更高的工資與材料來繼續渠未完成之工程；也因此於九十年一月才向何永和借款六十萬元，而工程亦施工直至九十年三月間完工，上訴人丁○○方得遷入居住。原審以上訴人丙○○所簽收之最後一筆工程款為八十九年十月十六日，質疑系爭借款非用於興建房屋，顯然就事實認定上有誤。上訴人丁○○信用一向良好，若系爭建物可以興建完成並辦理建物保存登記完畢，要申請辦理房地貸款當非難事。況且該房地之價值顯然逾六十萬元甚多（此由上訴人丙○○承攬系爭建物之工程款高達二百四十一萬多元，即可知悉），若非上訴人丙○○故意違約不繼續工程，並向謝燿州建築師事務所騙取系爭建物使用執照，惡意佔有拒不歸還，使得系爭建物無法辦理建物保存登記；否則憑系爭建物要申請房貸六十萬元，實在是輕而易舉，原審所認辦理保存登記也不必然可順利貸款，利率之損失難認為與上訴人丙○○未交付使用執照有因果關係，誠有所誤，令人難以苟同。上訴人丁○○請求利息之差額，自九十年三月一日起算（使用執照為九十年一月四日核發，預留辦理保存登記及貸款期間），至九十一年十一月底止，共計二十一個月，而向何永和借款利息為一分（10%），行庫貸款利息3.95%（勞工房貸3.5%），相差6.05%，以本金六十萬元相乘之，上訴人丁○○損失之利息差額為六萬三千五百二十五元，（計算式如下：600,000×0.605×21/12=63,525元），自得向上訴人丙○○求償之。
（二）答辯部分：上訴人丙○○所提上訴理由仍執陳詞主張，原審已於判決理由詳為敘明，茲再駁斥如下：
㈠就未依約貼磁磚、建流理台部分：依照工程合約書第三頁
明確註明一、二樓神明廳、廚房、餐廳貼磁磚至頂。上訴人丙○○未依約施作，磁磚僅三分之一，為兩造不爭之事實。原審於九十一年五月八日勘驗時，上訴人丙○○亦已自認廚房餐廳之磁磚「應該由我來做」。流理台部分由於上訴人丙○○設計不當，原先設置之位置空間不足無法設置，遂要求上訴人丁○○等待本工程取得使用執照後，在本工程主體後面另蓋鐵皮屋，上訴人丙○○亦答應必須施作。「我有答應他等到使用執照下來再幫他做」此在原審九十一年五月八日勘驗時，上訴人丙○○亦已自承。上訴人丙○○所稱暫緩施作（原審稱上訴人丁○○要求不需貼磁磚至頂），或未曾通知其施作云云，全非事實。蓋上訴人丙○○就系爭建物於八十九年十月間拆除鷹架後即置之不顧，任令上訴人丁○○催促均不再前來繼續工程，渠係故意違約不來施作，竟臨訟謊稱上訴人丁○○要求暫緩施作或未曾通知上訴人丙○○施作。又使用執照於九十年一月四日即已取得，嗣後上訴人丙○○以申請水電為由將之騙取，迄今仍然持有尚未歸還，而由上開上訴人丙○○自承「我有答應他等到使用執照下來再幫他做（流理台）」之事實，上訴人丙○○係故意違約而不施作，可謂灼然。㈡就未依約施作一、二樓熱水器配管部分：依本工程設計圖
所示，浴室四間皆在工程本體內，與工程本體外增建之鐵皮屋無關。更況二樓部分也無本體外之增建物，益見上訴人丁○○所言不實。尤有甚者，上訴人丙○○在工程施作中不但未預留熱水器配管，更未將頂樓蓄水塔的水管配管至一樓，造成若遇自來水公司停水時，一樓將無水可用之窘況。
㈢就未依約施作頂樓ＰＵ防水、隔熱粉刷工程等部分，除上
訴人丁○○所提照片外，業經原審勘驗屬實，原審已於判決理由中詳述（原審判決書第八頁倒數二行至第九頁第五行），不復贅述。另未依約施作一樓入口通廊台階三層部分，有系爭工程圖可資為證，上訴人丙○○竟仍空言否認；而其主張係因上訴人丁○○將土地填高才無法施作云云，顯然大違常情，亦遭原審不採（原審判決書第八頁第八行至第十二行），並敘明理由。關於工程供水及供電申請費用部分，依系爭合約書材料施工中之第四、五頁已載水電施工、水電配裝；且上訴人丙○○於九十年一月九日向何忠正取走本工程之使用執照時亦表明係為申請供水供電之用，均足以證明供水供電確係是工程之內容。關於化糞池之部分，原審判決已詳為審究並交代甚詳（原審判決書第九頁倒數第八行至第十頁第五行），不復贅述。依常理而言，化糞池為集中污穢排放物而設，一般均設置於屋後，方不致影響風水，本案工程圖之設計亦是如此。惟上訴人丙○○趁上訴人丁○○上班之際擅自將化糞池移至屋前右側，且又未加覆蓋，不僅嚴重影響風水，更加有礙衛生及安全疑慮。上訴人丁○○多次要求上訴人丙○○移回原來位置，但上訴人丙○○均置之不理，上訴人丁○○無奈直至要遷入居住前才請人施工覆蓋完成。就上訴人丙○○未負責申領使用執照部分，由兩造合約書附註載明：「含稅至使用執照為止」、以及上訴人丙○○於九十一年七月二十三日自承「那筆錢是被告支出給建築師的，然後我們從工程款中扣除」，已足證明確應由上訴人丙○○負責，原審就此部分實已詳細審究（原審判決書第十一頁倒數第二行至第十二頁第十行），並敘明理由；上訴人丙○○仍空言巧辯，實不足採。
㈣就整地工程費用部分，依系爭合約書材料施工中第一項已
明載土方施工為工程內容；上訴人丙○○請其朋友鄧明吉（即本工程之介紹人）來施工，後來亦徵得上訴人丙○○同意由上訴人丁○○先行墊付再由工程款抵扣，此亦有鄧明吉簽收之收據可資為證，不容上訴人丙○○抵賴。就三間房間未舖大理石部分，上訴人丙○○主張應扣除敷平地板之材料與工資費用計一萬三千五百元，顯屬無稽之談。蓋：兩造約定大理石地板每坪三千元，係指連工帶料而言，上訴人丙○○既未施工何來材料暨工資可言？又不管是否舖設大理石，承攬人本應將各樓層地板施作完善，舖平本來就是最基本的工作，豈能另算工資。就此部分原審判決至為正當，並無不妥之處。又就系爭建物嚴重漏水，存有明顯瑕疵之部分，業經台灣省建築師公會鑑定，且依台灣省建築師公會九十二年七月四日九十二台建師鑑（92012）字第1456-3號函內容所示，已足證確應由上訴人丙○○（承包商）負責。原審判決（原審判決書第14頁）就此部分之修復費用，亦已詳加審究論斷；上訴人丙○○一再執陳詞狡辯，殊不足採。又系爭建物上訴人丙○○於八十九年十月間拆除鷹架後即置之不顧，任令上訴人丁○○催促，均不再前來完成未做之工程，且系爭建物存有多處明顯瑕疵，經上訴人丁○○通知後，上訴人丙○○又拒絕修補，上訴人丁○○也一直未予驗收，此後上訴人丁○○方自行雇工繼續部分工程，至九十年三月十六日始完成供電，完工後方遷入居住，上訴人丙○○給付遲延可謂灼然。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提力霸房屋委託銷售契約書、太平洋房屋委託銷售契約書、永慶不動產委託銷售契約書等各一份、漏水照片八幀、錄音帶一捲及錄音譯文一份為證，並聲請傳訊證人甲○○。
理 由
壹、本訴部分：
一、本件上訴人丙○○起訴主張：其於八十九年四月二十三日承攬上訴人丁○○所有坐落嘉義縣新港鄉中洋村七十六號房屋新建工程，約定工程應於訂約起一八０個工作天完成，價格以每建坪三萬六千元計算，工程面積六七‧一坪，合計工程款二百四十一萬五千六百元，系爭工程早已完成，並於九十年一月四日取得建築使用執照，然上訴人丁○○除已給付工程款二百萬元外，其餘工程款四十一萬五千六百元迄未給付，爰本於承攬契約作用之工程款給付請求權之法律關係，求為判命上訴人丁○○應給付上訴人丙○○四十一萬五千六百元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十一年三月二十日起）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。
二、上訴人丁○○則以：按承攬之報酬應於工作交付時給付之，民法第五百零五條第一項定有明文；又兩造所訂之工程合約書付款條件定明：「尾款驗收後無誤付清」。是則，上訴人丙○○得以請求報酬之條件，為工程完成經上訴人丁○○驗收無誤後，始行成就。而上訴人丙○○根本未完成工程部分，完成之工程亦有諸多瑕疵，未經上訴人丁○○驗收，付款之條件為成立，上訴人丙○○不得請求上訴人丁○○支付工程款。上訴人丙○○對下列工程根本未施工：①廚房餐廳未貼磁磚至頂端②樓梯間外牆未貼二丁掛，頂樓內牆未貼磁磚③一、二樓熱水器配管工程④一樓入口通廊台階三階⑤頂樓PU防水、隔熱粉刷工程⑥一、二樓電源孔未加蓋。下列工程則為上訴人丙○○未完成，但經被上訴人自行完成：①化糞池未覆蓋②抽糞孔未加蓋③右側地基未填④供水供電工程⑤廚房流理台工程⑥一樓後面外牆未貼二丁掛，屋簷未油漆⑦自來水加壓馬達未安裝⑧未負責申領使用執照⑨頂樓地面板模鐵片未拆除。下列工程上訴人丙○○雖完成但有瑕疵：①餐廳吊扇電源孔位置錯誤②內部粉刷油漆牆壁有沙孔氣泡③地面大理石規格與品質不符④樓梯扶手規格不符⑤房屋嚴重龜裂漏水。又上訴人丁○○代墊下列款項應予扣款：上訴人丁○○暫付整地工程費一萬五千元、工地使用水電費用二萬元、屋內油漆清除污泥清洗費用六千元、工地四週垃圾清運費六千元、兩造約定上訴人丁○○三間房間未舖大理石應予扣除工程款應扣四萬零五百元。上訴人丙○○未依工程合約完成其承攬之工作物，且依其在八十九年十一月間拆下鷹架後（以後未再施工）完成之部分，既欠水電設備，又無衛浴裝設，更遑論使用執照之取得，顯然無法供居住之用，均極明顯。因其一直未完工，上訴人丁○○亦無予以驗收之可能，上訴人丙○○既未完工驗收，揆諸上揭法文之規定及合約之約定，並民法第二百六十四條第一項同時履行之抗辯，上訴人丙○○殊無請求上訴人丁○○給付工程尾款之餘地。退一步言之，上訴人丙○○未施工部分，將來上訴人丁○○再行發包完成須支出工程款計二十三萬一千九百三十元，上訴人丙○○未完成但經上訴人丁○○自行完成部分計十六萬八千四百五十八元，上訴人丙○○雖完成但有瑕疵部分修補或須修補之費用計三十一萬八千九百元，代墊及未做應予扣款部分計八萬七千五百元。以上四項總計八十萬七千零八十八元，足以抵付上訴人丙○○請求之金額綽綽有餘等語，資為抗辯。
三、上訴人丙○○主張其於八十九年四月二十三日承攬上訴人丁○○所有坐落嘉義縣新港鄉中洋村七十六號房屋新建工程，約定工程應於訂約起一八０個工作天完成，價格每建坪三萬六千元計算，工程面積六七‧一坪，合計工程款二百四十一萬五千六百元，上訴人丁○○已給付其中二百萬元，至於尾款四十一萬五千六百元則尚未給付，且系爭房屋由上訴人丁○○自己申請於九十年一月四日取得建築使用執照，並已於九十年三月間遷入系爭建物居住迄今等情，業據上訴人丙○○於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之工程合約書、使用執照及使用執照申請書等各一份附卷可憑（見原審卷第七至十五頁、本院卷第六十、六一頁），且為上訴人丁○○所不爭執，自堪信實。惟上訴人丙○○請求上訴人丁○○支付上開工程尾款，上訴人丁○○則以上訴人丙○○施作之工程尚未驗收，有諸多瑕疵，主張同時履行抗辯權。從而本件應予審究者為：㈠系爭工程是否已經上訴人丁○○驗收？上訴人丁○○有無支付工程尾款報酬之義務？㈡依兩造所訂立之工程合約書所載，上訴人丙○○實際承做之工程細目是否合於契約之約定？所施作之工程有何瑕疵？上訴人丁○○得否請求上訴人丙○○減少報酬？其數額為若干？經查：
（一）按「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。」（最高法院七十三年度台上字第二八一四號判決參照），故工程雖有瑕疵，但若工作已完成，則定作人仍有給付報酬之義務。又兩造於系爭工程合約書第四頁最末行雖記載「尾款驗收無誤後付清」，卻未詳載驗收之程序為何，有該工程合約書一份在卷可稽（見原審第一卷第十二頁），而上訴人丁○○對於其已遷入系爭建物居住乙節並不爭執，顯見上訴人丁○○已受領上訴人丙○○所興建之系爭建物至明。且系爭建物既已可供居住，益見系爭工程縱存有瑕疵，但施作應已完成，是則定作人之上訴人丁○○依法即有支付工程報酬之義務，因之，上訴人丁○○抗辯系爭工程未驗收，故無庸支付尾款云云，尚屬無據。又上訴人丁○○主張工程有上開瑕疵，並曾以存證信函催告修復，有其提出之新港中洋郵局第一二號存證信函五紙附卷可參（見原審第一卷第四八頁至五二頁），且上開瑕疵均為上訴人丙○○所否認，可見上訴人丙○○已表明拒絕修補，則依民法第四百九十四條之規定，系爭工程若確有瑕疵，上訴人丁○○自得請求減少報酬，無應無疑議。
（二）上訴人丙○○所施作之工程是否瑕疵，足使上訴人丁○○得請求減少報酬及其數額部分：茲就上訴人丁○○抗辯之工程瑕疵（原審第一卷第二二四頁至二二六頁所示）逐一認定如下：
工程有瑕疵，上訴人丁○○得主張減少工程款部分：
⒈上訴人丙○○未依約將廚房餐廳未貼磁磚至頂端，上訴人
丁○○得請求減少三萬五千二百元之工程款：上訴人丁○○抗辯依工程合約書施工說明書內牆面粉刷項，廚房餐廳應貼磁磚至頂等情，有其提出工程合約第三頁之記載可參（見原審第一卷第一一０頁），雖上訴人丙○○主張此係上訴人丁○○事後私自填載，原無包括廚房餐廳，並提出另一份無填載包括廚房餐廳之工程合約書在卷足稽，惟上訴人丁○○則以其係經上訴人丙○○同意始予填載等詞置辯。查上訴人丙○○於原審法院於九十一年五月八日勘驗時已自認「廚房靠房子本體的那面牆壁的磁磚，是我答應要幫被告貼的，但我沒有貼，是被告自己花錢找人來貼的」「（問：原本設計的廚房【即現在飯廳的位置】磁磚應由誰做的？）應該由我來做」等語（見原審第一卷第六十頁反面、第六一頁正面），足見上訴人丁○○事後增建廚房，但原廚房、餐廳位置，上訴人丙○○仍應依約負責將磁磚貼至頂至明，惟依現場照片所示，此部分之磁磚卻僅貼至三分之一，顯有違約定。況上訴人丙○○主張上訴人丁○○表示要增建廚房，要求其不需貼至頂云云，並無提出任何證據足以實其說，自難採信，是此部分工程上訴人丙○○確實未依約施作，已堪認定。再依上訴人丁○○提出之估價單（見原審第一卷第一四六頁）所示，上訴人丁○○得主張扣除之貼磁磚之費用應僅含打粗底（一萬二千一百元）及貼壁磚（二萬三千一百元）之費用，合計三萬五千二百元。
⒉上訴人丙○○未依約施作一、二樓熱水器配管工程，上訴
人丁○○得請求減少一萬零三百元之工程款：依工程合約書第四頁材料施工項：「水電施工、水電配裝」，均為上訴人丙○○所負責，另依上訴人丁○○所提出且為上訴人丙○○所不爭執之水電配置圖（見原審第一卷第一一八至一二０頁）所示，系爭建物一、二樓後面，均應設置熱水器，顯見依約兩造就熱水器之位置，已達成合意，且應由上訴人丙○○所負責施工。上訴人丙○○雖主張因上訴人丁○○要增建，所以未施作熱水器配管工程云云。然無論上訴人丁○○是否增建，除非上訴人丙○○確實取得上訴人丁○○之同意，否則上訴人丙○○均應依設計圖面及承攬契約之約定，先行完成，如上訴人丁○○事後增建需遷移管線，則僅為上訴人丁○○自身之問題，上訴人丙○○不得以增建作為未施作之理由。然依上訴人丁○○提出之收據二紙（見原審第一卷第一四０、一四一頁），金額均為一萬零三百元，並無不同，可見上訴人丁○○僅支付甲○○一萬零三百元而已，此部分得請求上訴人丙○○減少報酬。另外上訴人丁○○抗辯支出一萬元買一台電熱水器在頂樓云云，並無收據可證，且系爭承攬契約並未記載包含電熱水器，此部分應不得主張扣抵。又上訴人丙○○主張上訴人丁○○違建完成時，亦未通知上訴人丙○○前往施作，而直接找上訴人丙○○委託之水電工甲○○前往安裝，從而上訴人丁○○既未通知上訴人丙○○，而直接聯絡上訴人丙○○所委託之水電工前往施作安裝，上訴人丙○○就此部分應無任何遲延之責。又上訴人丁○○就此部分請求減少工程款一萬零三百元工程款，亦嫌過高，且減少部分亦應扣除主體工程延伸至違建上之安裝材料及工資費用，乃原審對此延伸部分之費用並未依法扣除云云，惟本院如上述已認定依上訴人丙○○所不爭執之水電配置圖所示，兩造已就熱水器之位置，已達成合意，則此部分雖屬違建範圍，上訴人丙○○已同意負責施工，因之，上訴人丁○○直接找上訴人丙○○委託之水電工甲○○前往安裝，該費用原應由上訴人丙○○負擔，而甲○○既向上訴人丁○○索取，上訴人丁○○自得向上訴人丙○○請求負擔，故上訴人丙○○上詞不足採取。
⒊上訴人丙○○未依約施作一樓入口通廊台階三階，上訴人
丁○○得請求減少六千元之工程款：依上訴人丁○○提出之工程圖Ｂ（見原審第一卷第一二０頁）及謝燿州建築師所制系爭房屋立面圖（存放於原審第一卷證件存置袋內）所示，系爭房屋屋前通廊，確實應設置三層台階，而事實上僅有一樓地板之台階，尚少二個台階，此經本院於九十四年四月十五日履勘現場屬實（見同上卷第一一七頁反面、第一一八頁正面）。上訴人丙○○就此亦不爭執（見同上卷第一一八頁正面），雖其抗辯稱：因為上訴人丁○○已將地填高所以才無法施作云云，然上訴人丁○○已表示是因為上訴人丙○○未施作才將土填高。而系爭工程之承攬人為上訴人丙○○，實無可能在上訴人丙○○施工中，上訴人丁○○會如何填土而影響工程之施作，可見上訴人丁○○所述，應較為可採，上訴人丙○○確實未依工程圖之設計，於入口處通廊設置台階三階。又上訴人丁○○抗辯該部分工程款為一萬六千元云云，雖提出估價單為證（見原審第一卷第一四六頁，第四點），然估價單上是記載「十五尺×八吋寬，兩腳踏板貼大理石」，而上訴人丙○○僅是未施作三層台階，並無義務要貼大理石，且兩腳踏板之大理石（如換算面積約僅零點九平方公尺），亦難想像價格高達一萬六千元，是上訴人丁○○抗辯之價額，實難採信，本院認此部分工程上訴人丙○○未施作，且依目前狀況已無法補作，應酌量扣減六千元工程款為宜。
⒋上訴人丙○○未依約施作頂樓ＰＵ防水、隔熱粉刷工程，
上訴人丁○○得請求減少四萬六千二百八十元之工程款：依兩造合約書第四頁「地坪粉刷」項所載，屋頂層應施作「ＰＵ防水、隔熱粉刷」，上訴人丙○○有施作之義務。但系爭建物頂樓為一般水泥地坪，有上訴人丁○○提出之照片可證，且經原審院勘驗屬實（見原審第一卷第二三二頁反面），上訴人丙○○顯然未依約施作。再依上訴人丁○○提出之估價單所示（見原審第一卷第一四六頁，第五點），舖設ＰＵ防水、隔熱工程之費用為四萬六千二百八十元，此部分款項，上訴人丁○○得請求自工程款中酌減。上訴人丙○○辯稱: 已依工程合約舖設水泥、七釐石防水云云（見原審第一卷第二三二頁反面），顯係卸責之詞，不足採取。
⒌上訴人丙○○未依約將一、二樓電源孔加蓋（有二處），
，上訴人丁○○得請求減少五百元之工程款：依兩造工程合約書第四頁材料施工項：「水電施工、水電配裝」，上訴人丙○○應負責水電配裝，而一般水電施作，電源孔自應加蓋，而無令電源孔裸露在外之理，但原審法院九十二年一月九日履勘現場時，發現確實有兩處電源孔未加蓋（其中一處係上訴人丁○○事後自行加上）（見原審第一卷第二三二頁正面），並有照片可參（見原審第一卷第四三頁背面照片八），亦是上訴人丙○○應施作而未做。又上訴人丁○○抗辯此部分工程款為一千二百元云云（見本院卷第一一八頁正面），惟未能提出任何證據加以證明，且電源孔未覆蓋，亦難想像須支出高達一千二百元之費用，本院認以酌扣五百元工程款為宜。
⒍上訴人丙○○未將化糞池、抽糞孔加蓋，上訴人丁○○得
請求減少一萬元之工程款：依台灣省建築師公會鑑定報告中，上訴人丙○○提供之工程設計圖所示，系爭建物一樓後方應設有「污水處理設施」，且規劃有「ＰＣ排水暗溝，設50 ×50集水井，加不鏽鋼絲濾網，以ＰＶＣ管接至公共排水溝」。上訴人丙○○坦承未以ＰＶＣ管接至公共排水溝（見本院卷第一一八頁反面），惟抗辯稱：化糞池原設計建造在新建房屋後面，並已建造完成，嗣因上訴人丁○○的第三胞弟葉圳岸不同意其建造於該位置，就不能插暗管接至公共排水溝，只好再另行挖起建造在房屋前面，且上訴人丁○○所指化糞池覆蓋應係指化糞池延伸到圍牆外之蔭井蓋，而非化糞池本身之覆蓋云云。然葉圳岸並非系爭建物之定作人，縱然其不同意化糞池設置之位置，上訴人丙○○亦無聽從其指揮之理。而依約上訴人丙○○應完成污水處理及排水至公共排水溝之相關施工，則無論化糞池覆蓋或蔭井蓋，上訴人丙○○均有施作之責。且上訴人丙○○於原審法院九十一年五月八日履勘現場時自承混凝土及藍色鐵蓋並非其所構築，顯然上訴人丙○○未依約完成。再依上訴人丁○○提出之收據所示（見原審第一卷第一三五頁），被上訴人丁○○確實支付一萬五千六百元予何明勤、何明宗施作化糞池覆蓋工程，而上訴人丁○○僅主張扣抵一萬元工程款，未逾上開範圍，自應准許。⒎上訴人丙○○已委託甲○○完成供電工程；供水部分雖有
施作之義務，但係上訴人丁○○自行請人施作，得請求減少六千一百五十八元之工程費用：上訴人丁○○雖抗辯交付甲○○六千元申請水電，卻未完成申請，是上訴人丁○○自行花費供水部分一萬一千二百五十八元，供電部分九千六百元，才完成供水供電云云。然證人甲○○已證稱：「（九十一年一月十日當時情形？）當時要申請電錶，那筆費用是要給電力公司的線補費。被告要裝兩個電錶。（之前被告有無任何電錶裝置？）沒有，我是拿到使用執照時，馬上去申請。（是原告或被告要你申請？）是原告要我申請，使用執照是他拿給我的。申請供電的程序比較慢，不會馬上供電，所以被告去問才會有查詢費。」等語（見原審第一卷第一五七、一五八頁），可見供水供電工程確係上訴人丙○○要證人甲○○申請辦理，而甲○○向上訴人丁○○收取之供電申請費用，本非興建工程之範圍，是上訴人丁○○應支付之費用。又上訴人丙○○於原審法院九十一年五月八日履勘現場時自承：「（照片三的水錶何人作的？）本來我叫水電來作，但是被告急著要入厝，他自己找水電來作，這部分是被告自己出錢的。」等語（見原審第一卷第六０頁正面），可見設水錶及申請供水部分確實由上訴人丁○○付款施作。又依上訴人丁○○提出之單據所示（見原審第一卷第一三六頁），僅繳納自來水公司六千一百五十八元（5658+500）之費用，其餘工資五千一百元，並無任何收據可證，尚難相信上訴人丁○○確實有支出，是上訴人丁○○僅得請求減少六千一百五十八元之工程款。
⒏上訴人丙○○應施作廚房流理台工程，卻未施作，上訴人
丁○○得請求減少二萬元之工程款：上訴人丙○○於原審法院九十一年五月八日履勘時表示：「（照片四所示的流理台是何人作的？）不是我建築的，因為被告要求設置位置與原先不同，我有答應等他使用執照下來幫他作，這部分是被告自己出錢蓋的。」等語（見原審第一卷第六０頁正、反面），可見上訴人丙○○有同意於使用執照下來，在上訴人丁○○違建廚房內建造之流理台，則其顯有施作之義務至明。惟此部分工程卻由上訴人丁○○請他人施作，則上訴人丁○○當得請求減少報酬。又兩造對於合約並無約定流理台之品質乙節並不爭執（見本院卷第一一九頁反面），依民法第二百條第一項之規定，上訴人丙○○至少須施做中等品質之流理台至明。且實際上上訴人丁○○自行找人違建廚房內建造之流理台長度為四二三公分，較原設計在主體工程一樓後方餐廳右側面牆部位施作流理台（依原審第二卷第二一頁之一樓平面圖衡之，其長度至多約為三六三公分）為長，就此上訴人丙○○主張超出原設計之部分依法應予扣除等語，尚非無理由。又其主張目前現況之流理台一般價格為一萬五千元，然上訴人丁○○抗辯上訴人丙○○曾私下同意扣款二萬五千元等語，本院併參酌上訴人丁○○提出之估價單二紙（見原審第一卷第一三八頁），金額合計為三萬九千元（爐台紅寶石32000+流理台下面鋁櫥窗7000），表示支付四萬五千八百元，尚難採信。故認僅得主張扣減二萬元之工程款為適當。至上訴人丙○○另主張上訴人丁○○在本件主體工程後面搭建違章建築工程，於建造完成後亦未通知上訴人前往施作流理台及貼磁磚事宜，從而上訴人丁○○將責任全部歸咎於上訴人云云，因上已述及上訴人丁○○曾以新港中洋郵局第一二號存證信函催告上訴人丙○○，可難謂無通知，故上訴人丙○○上詞不足採取。
⒐依約上訴人丙○○並無在一樓後面外牆貼二丁掛之義務，
但應於屋簷油漆，卻未施作，上訴人丁○○得請求減少一千元之工程款：依兩造合約第三頁之記載，上訴人丙○○僅有於房屋背面樑柱貼面磚之義務，其他部分則為洗石子，故上訴人丁○○抗辯上訴人丙○○應於一樓後面外牆貼二丁掛，顯乏依據。又上訴人丙○○有於屋簷施作油漆之責，已據其於原審法院九十一年五月八日履勘現場時陳明，（見原審第一卷第六一頁正面），雖其表示忘記油漆是否為其所施作，然上訴人丁○○則堅決表示該油漆是自行僱工修繕，可見上訴人丙○○應確實未施作此部分油漆，否則不致於表示不記得。又上訴人丁○○表示油漆費用二千元云云，未能提出任何證據加以證明，但上訴人丙○○未施作，上訴人丁○○請人施作乃屬必然需負擔費用。本院審酌該屋簷面積不大，認應以一千元計算較為合理。
⒑上訴人丙○○負責申領使用執照，上訴人丁○○得請求減
少七萬元之工程款：依兩造合約書附註：「含稅至使用執照為止」等語，可見上訴人丙○○自應負責領取使用執照及稅金。而證人何忠正即謝燿州建築事務所之人員於原審九十一年七月二十三日言詞辯論時證稱：「被告是我們的業主，原告則是他的承包商，．．．起初是被告來找我們的，他委託我們辦理本件，我們只辦到申請使用執照而已，至於領件我們則不負責本件我們只收一筆錢，名稱是設計酬金，金額大概六、七萬元。．．．後來使用執照核准了，我主動聯絡被告已經核准了，．．．申請執照的過程中因為境界線未滿一米不能開窗，所以第一次送件沒有過，後來把窗封起來使用執照就通過」等語（見原審第一卷第一二五頁），上訴人丙○○亦表示：「那筆錢是被告支出給建築師的，然後我們從工程款中扣除。」等語（見同上頁），足見申請建築執照之費用確實為上訴人丁○○所代墊，而兩造有約定自工程款扣除甚明。查上訴人丁○○表示共給付謝燿州建築師事務所六萬元，因不足一米不可開窗，而封起四扇窗戶費用一萬元，共支出七萬元等情，業據提出估價單（見原審第一卷第一四四頁），且經證人何忠正陳述明確。而上訴人丙○○為系爭工程之承攬人，需負責請領使用執照，則在申請過程中若有任何需改善之處（如封窗），費用亦應由上訴人丙○○負擔。至上訴人丙○○於本院主張本件工程係上訴人丁○○找建築師設計後，始委託伊承建，並非委由伊設計，本件承包工程費用並不包含建築師設計費用云云，與實情不合，不足採取。因之，上訴人丁○○自得就此部分請求減少七萬元之工程款。
⒒上訴人丙○○應將頂樓地面板模鐵片四處拆除卻未拆除，
上訴人丁○○得請求減少工程款五百元：上開頂樓地面板模鐵片四處拆除乙情，已據原審法院於九十二年一月九日履勘現場查明屬實（見原審第一卷第二三二頁反面），復為上訴人丙○○所是認（見同上頁），並有上訴人丁○○提出之照片可參（見原審第一卷第一一五頁）。且上開鐵片乃置於頂樓地面上，據上訴人丙○○於上開履勘時表示鐵片是施工時吊東西用等語（見同上頁），顯然並非所謂之「鐵工」部分（指鐵鋁門窗等），嗣其抗辯應由訴外人何明宗負責拆除云云，顯有誤會。是則本件施工完成後上訴人丙○○應將鐵片拆除，卻未拆除，將使頂樓地坪有突出物，使用上甚為不便，顯然有違契約之約定。又上訴人丁○○抗辯拆除鐵片需支出一千元云云，未能提出任何證據加以說明，本院審酌該鐵片附著之情形，認拆除應非十分困難，認應僅酌量扣減五百元工程款為宜。
⒓上訴人丙○○應負擔整地工程費一萬五千元，上訴人丁○
○得由工程款中扣抵：上訴人丁○○抗辯整地費用共一萬五千元，上訴人丙○○同意自工程款扣抵等情，有九十一年八月二十日答辯狀證七收據（見原審第一卷第一四二頁）可參。又上訴人丙○○主張整地費依兩造約定應各負擔二分之一乙情，並未提出實據以實其說，雖其又主張有證人鄧明吉可作證云云。然上訴人丁○○已提出證人鄧明吉所開立之收據，其上明確記載：「本工程介紹人鄧明吉先生於民國000年0月000日向本人收取新建工程整地費新台幣一萬五千元整，並經丙○○先生同意由工程款扣抵。」等語，有該收據一紙在卷足參，參以證人鄧明吉係介紹上訴人丙○○承攬系爭工程，為提供上訴人丙○○工作賺錢機會之人，所為上開收據之記載，應無為偏頗不實之理，已足證上訴人丙○○應負擔整地費用為一萬五千元，是上訴人丁○○此部分支出，應得自工程款中予以扣除。
⒔上訴人丙○○應負擔工地使用水電費用二萬元，上訴人丁
○○可由工程款中扣抵：上訴人丁○○抗辯上訴人丙○○於施工中向鄰居租用水電等情，為上訴人丙○○所不爭執。上訴人丙○○雖表示水電費應由上訴人丁○○負擔，然系爭工程中所使用之水電，應為工程施作所必要之物品，如同工程機具應由承攬人負責提供，上訴人丙○○承攬系爭新建工程，因工地本無水電供應，需向他人租用，除兩造契約有特別規定外，應認屬於上訴人丙○○需負擔之費用。而上訴人丁○○已代為給付水電費二萬元予訴外人葉信成，有收據（見原審第一卷第一四三頁）可參，此部分費用，上訴人丁○○應得主張自工程款中扣除。
⒕系爭建物有三間房間上訴人丙○○未舖大理石，上訴人丁
○○得請求減少四萬零五百元之工程款：上訴人丁○○抗辯有三間房間，共十三點五坪，未舖設大理石等情，為上訴人丙○○所不爭執。上訴人丙○○雖同意每坪以三千元計算，但主張應扣除敷平地板之工資七千元及材料費用每坪五百元，合計一萬三千五百元。然兩造約定大理石地板每坪三千元，應指大理石材料及舖設工資而言，上訴人丙○○承攬工程之興建，本應將各樓層地板施作完善，地板敷平之工資及材料費用難認是包括在上開三千元之範圍內，應不得扣抵。則此部分未施作之大理石地板，上訴人丁○○得扣抵四萬零五百元（13.5×3000＝40500）。
⒖上訴人丙○○未按施用與約定品質、規格相同之大理石、
樓梯扶手部分，上訴人丁○○得分別請求減少十五萬九千元、二萬一千九百八十五元之工程款：經查，證人何明宗於九十三年三月八日到庭具結證述，「（問：當初兩造如何約定）他們是說要照我家的樣品下去作，詳細的內容我不瞭解」「我的地板大理石，當初請人做一坪三千元，我的樓梯扶手是作三萬五千元」等語（見原審第二卷第一一八頁）。又原審於九十一年五月八日勘驗系爭建物現場時，法官問：「你有沒有與被告一起到照片十二所示的房子（即何明宗之屋）？」等語，上訴人丙○○回答稱：「有與被告一起去看過，當時被告向我表示要貼跟它一樣的磁磚，但我向他表示我會貼更好更貴的磁磚。」等語（見原審第一卷第六三頁正面）。足見兩造於本工程承包前，上訴人丁○○即要求上訴人丙○○依照上訴人丁○○四叔何明宗房屋之外觀及內部建築材料施工無訛。顯然，兩造就大理石部分已有約定，至少以何明宗房子所用之品質、規格為基準，上訴人丁○○甚至願意提供品質更好者。甚且，上訴人丙○○於原審九十一年六月十八日準備書狀第五頁第二、三行也自承兩造確有約定大理石每坪三千元。嗣其竟以每片二十元及七．三元之劣質石英磚施作，共費二萬九千四百九十元，此有上訴人丁○○提出之發票一張在卷可稽（見原審第一卷第二一七頁），系爭房屋地板面積
六七．一二坪扣除未舖三間十三．五坪，共五十三坪，以兩造當初約定舖設每坪三千元之大理石，計十五萬九千元，兩者價差甚鉅，為十二萬九千五百一十元。足見上訴人丙○○使用低於中等品質之劣質石英磚舖設地板，有違兩造之約定甚明，從而上訴人丁○○主張上訴人丙○○舖設之大理石表層起石灰粉、大理石含水不斷擴大之瑕疵，有打掉重做之必要等語，尚非虛詞。因之，上訴人丁○○就此大理石部分僅得請求減少工程款十五萬九千元。至於上開發票買受人為聯揚營造並非上訴人丙○○，實以上訴人丙○○向聯揚營造借牌來承攬所致，此由系爭建物之使用執造上載明「承造人：呂政義」、「營造廠名稱：聯揚營造有限公司」，可謂灼然。故就系爭建物所用材料以聯揚營造名義為買受人，乃屬當然。另就樓梯扶手部分，何明宗屋內所用為紅木，共價三萬五千元，而上訴人丙○○卻以規格較小且材質較差之南洋櫸木取代，僅價值一萬三千零十五元，共偷工減料價差二萬一千九百八十五元，亦應許上訴人丁○○就此部分請求減少工程款二萬一千九百八十五元。
⒗上訴人丙○○施工不當，致系爭房屋嚴重龜裂、漏水，存
有明顯瑕疵，上訴人丁○○得請求自工程款中扣除系爭建物龜裂、漏水所需之修復費用為四十三萬二千元：上訴人丁○○抗辯因上訴人丙○○施工不當，致系爭房屋嚴重龜裂、漏水，有明顯瑕疵等事實，業據建築師公會鑑定屬實，有鑑定報告書可參，且有上訴人丁○○提出之照片四十五幀在卷足稽（見原審第二卷第十一頁至二十頁、本院卷第一五五頁至一五九頁）。上訴人丙○○雖主張抗壓強度以八成即合格，且其係按圖施工，無牆壁之門窗開口處角隅補強鋼筋不足之問題，若有應屬建築設計錯誤，亦無鋼筋裸露情形，至於氣候原因，於設計時需用特殊工法以克服云云，未能提出任何確切證據足資證明本件混凝土抗壓強度為八成等情或其施工技巧並無不當等情，且與鑑定報告不符合。況系爭建物嚴重漏水，此觀照片即明，若非施工有瑕疵，豈有可能發生漏水現象。再依台灣省建築師公會九十二年七月四日九二台建師鑑（92012）字第0456-3號函所示：「‧‧二、⑵若按正常情況施工，新建兩年後之新屋，其混凝土強度通常大設計強度，但本案測試混凝土強度偏低。三、⑴因鑑定人勘查本工程各門窗開口角隅部分，大多數發生龜裂，所以認為可能與承包商施工有關‧‧四、⑴因鑑定時發現部分裂紋順延管線或鋼筋位置，因此認為可能與承包商施工有關」等語，有該函文一份在卷可佐（見原審第二卷第八十頁、八一頁）。而建築師公會之鑑定人乃係本於其專業合理推測本件工程龜裂、漏水之狀況所產生之原因，自堪信實。是上訴人丙○○承作系爭工程，顯有嚴重瑕疵，自應負擔修復之費用。又系爭建物龜裂、漏水所需之修復費用為四十三萬二千元，有上開鑑定報告可參。因之，上訴人丁○○自得請求自工程款中扣除系爭建物龜裂、漏水所需之修復費用四十三萬二千元。上述、項上訴人丁○○抗辯上訴人丙○○未按施用與約定品質、規格相同之大理石、樓梯扶手，及系爭房屋嚴重漏水，存有明顯瑕疵等情，雖於反訴中主張損害賠償，但其於九十一年六月十一日答辯狀中（見原審第一卷第六九頁反面、第七十頁反面，第七一頁正面）亦表明此部分工程瑕疵損害應可扣減工程款，因上開一至十四項瑕疵扣款尚未將上訴人丙○○得請求之工程款全數扣除，故應先在本訴中予以認列得扣除之工程款金額後，其餘則為上訴人丁○○反訴請求之損害賠償金額，合先敘明。綜上瑕疵合計，上訴人丁○○得請求酌減之工程款為八十九萬四千四百二十三元，而上訴人丙○○得請求之工程款為四十一萬五千六百元，兩相抵扣後，已無工程款可請求。
工程無瑕疵，或不應由上訴人丙○○負責部分：
⒈依約上訴人丙○○並無於樓梯間外牆貼二丁掛，及於頂樓
內牆貼磁磚之義務：上訴人丁○○雖提出何明宗住宅頂樓樓梯間之照片抗辯，當初約定按何明宗住宅為樣本起造云云。然證人何明宗證稱：兩造於訂約前雖有到他家看過，表示要以他家為樣品施作，但詳細之情形，他並不瞭解等語。顯然兩造就上開施工之細節是否確實約定按證人何明宗住家之款式，完全同樣施作，或僅作為參考之樣本，已有可疑。參以兩造既已簽訂承攬契約書，則關於工程之內容，自應以契約之記載為準。依兩造承攬契約第三頁之約定，屋頂層女兒牆是以水泥粉刷，並無任何關於樓梯間外牆及頂樓內牆需貼磁磚或二丁掛之記載。又兩造關於外牆面粉刷之約定為（見原審第一卷第一０頁）：正面全部貼面磚，左、右、背面樑柱貼面磚、窗台窗簷貼面磚、其他洗石子。可見上訴人丁○○抗辯材料施工項內關於外牆貼磁磚之記載，乃針對上開項目已約定貼磁磚部分，所為之約定，並非概括約定全部建物外觀均需貼磁磚。再酌以兩造契約第四頁「施工材料」單，乃針對第三頁「施工項目」中各種材料材質，所為之約定，並非針對系爭建物之特定部分上訴人丙○○應作如何施工所為之約定，殊難據施工材料中有記載「外牆貼磁磚」等語，即認定兩造是約定系爭建物全部外牆均需貼磁磚。則上訴人丁○○此部分抗辯，尚難信為真實。
⒉上訴人丙○○並無於右側地基填土之義務：依上訴人丁○
○提出之照片所示，系爭建物右側基地，係工程結構體以外之土地，通常應不在上訴人丙○○同意承攬之範圍內，而兩造承攬契約既無約定上訴人丙○○需負責填土，則上訴人丙○○並無填舖混凝土之義務。
⒊上訴人丙○○並無安裝自來水加壓馬達之義務：上訴人丁
○○抗辯依兩造合約書所載「水電配裝」由上訴人丙○○負責，上訴人丙○○完成馬達座，但未安裝加壓馬達云云。然合約書中對於水電配裝之詳細內容，並無記載，且一般水電配裝乃指水、電線路、開關、水龍頭等之裝設，未必包括加壓馬達，上訴人丙○○已表明加壓馬達不在工程範圍內，上訴人丁○○上開抗辯上訴人丙○○應裝未裝等情，尚難採信。
⒋餐廳吊扇電源孔位置尚難認有錯誤：依上訴人丁○○提出
水電配置圖，對於電源孔均只為簡略之記載，並無特定位置，且吊扇有各種尺寸，未必如上訴人丁○○所述，若按電源孔位置施裝就會打到牆壁，是上訴人丙○○在餐廳上方開設電源孔，難認有何瑕疵。
⒌上訴人丙○○已於系爭建物內部完成粉刷油漆：上訴人丁
○○抗辯油漆牆壁有沙孔氣泡等情，雖為上訴人丙○○於原審法院九十二年一月九日履勘現場時所不爭執（見原審第一卷第二三三頁）。但該油漆粉刷，並非達到完全不堪使用之程度，有照片可參（見原審第一卷第四四頁，照片九），上訴人丁○○搬入居住一段時間亦未確實請他人重作粉刷，可見上訴人丙○○完成之油漆粉刷，已達可供使用之品質。況上訴人丁○○尚且請求應賠償漏水及龜裂部分之修繕費用，而該部分修繕費中，已包含油漆粉刷項目（上開鑑定報告第五頁），當不可重複請求。再者，依上訴人丁○○提出之估價單所示（見原審第一卷第一四八頁），亦是包含填縫劑等費用，顯然與龜裂部分之修繕費，有重複之虞。是油漆粉刷部分上訴人丁○○不得再請求扣減工程款。
⒍上訴人丁○○支付之六千元油漆渣、水泥渣清潔費，難認
係上訴人丙○○承攬系爭工程之範圍，不得主張扣抵：上訴人丁○○抗辯其為清理屋內油漆渣、水泥渣等，乃僱工清理，共支出六千元云云；為上訴人丙○○所否認，並表示屋內已清理完畢。上訴人丁○○雖提出之收據一紙（見原審第一卷第一四五頁）為證，然上訴人丁○○若委託他人打掃屋內，亦需支出清潔費，實難認係因上訴人丙○○未將水泥渣等清除所致，上訴人丁○○所支出之此部分費用，不得主張扣抵。
⒎上訴人丁○○未能確實舉證證明支出工地四週垃圾清運費
六千元，不得主張扣抵：上訴人丁○○此部分抗辯，未能提出任何證據加以證明，尚難信為真實。
四、綜上所述，上訴人丙○○請求上訴人丁○○給付工程尾款四十一萬五千六百元，但因工程有上述十六項瑕疵，上訴人丁○○得請求減少工作報酬金額之金額高達八十九萬四千四百二十三元，扣除後，上訴人丙○○已無工程款可請求。是上訴人丙○○本於承攬契約，提起本件訴訟，請求上訴人丁○○給付上開工程尾款，難謂正當，不應准許。原審因而就此部分為上訴人丙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、本件上訴人丁○○於原審提起反訴主張：⑴在系爭工程施工中上訴人丁○○向葉信成租屋居住，每月租
金八千元。本件工程期限自訂約日起（八十九年四月二十三日）一百八十個工作天完工，期間內下雨天有限，姑以三十天計算，則應於八十九年十一月二十四日完工，但上訴人丙○○於八十九年十月間拆下鷹架後即置諸不顧，由上訴人丁○○自行雇工繼續部分工程，至九十年三月十六日始完成供水供電，共遲延四個月。計多付四個月租金即三萬二千元，應由上訴人丙○○賠償。
⑵兩造原約定應使用與上訴人丁○○四叔何明宗房屋內品質規
格相同之大理石，每坪三千元。但上訴人丙○○所用為規格小、品質差（下英磚）每片僅二十元及七點三元，必須打掉重做，因此必須賠償十五萬九千元。又兩造原約定樓梯扶手應以何明宗房屋內之扶手相同品質即紅木，但反訴被告僅用南洋櫸木減料達二萬一千九百八十五元，以上均應令上訴人丙○○賠償。
⑶上訴人丙○○騙取本件使用執照後無故拒不交還，上訴人丁
○○使用執照被扣無法辦理保存登記，以便申請房屋貸款，以致向何永和借款六十萬元無法清償，自九十年三月一日起算，至九十一年十一月底止共二十一個月，損失銀行貸款利率與私人借款利率差距之利息差額為六萬三千五百二十五元，上訴人丙○○應負賠償責任。又上訴人丙○○目前持有系爭建物之建築使用執照及附件，應交還上訴人丁○○。
⑷上訴人丙○○偷工減料以致工程結構內部牆壁發生嚴重龜裂
，台灣省建築師公會鑑定結果認因施工不當情形嚴重，修復費用需四十三萬二千元，反訴被告應負賠償責任。
爰求判命：①上訴人丙○○應給付上訴人丁○○七十萬零八千五百一十元，並自本件訴狀送達之翌日起（即九十二年六月十六日起）至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
②上訴人丙○○應將嘉義縣新港鄉公所核發之新鄉建使字第０四四號建築使用執照及附件交還上訴人丁○○。③願供擔保請宣告假執行等之判決。
二、上訴人丙○○則抗辯以：除引用本訴部分之主張外，上訴人丙○○不同意台灣省建築師公會鑑定報告書所示之修復費用。蓋系爭建物龜裂原因並非上訴人丙○○所應負責者，茲就龜裂原因分述如左：①疑似混凝土強度不足：上訴人丙○○確實採購使用之預拌混凝抗壓強度為三○○○ＰＳＩ無誤，且依土木工程協會所定施工規範，抗壓強度以八成即合格。
②本件施工全部悉依圖說施工，並無牆壁之門窗開口處角隅補強鋼筋不足之問題，若有應屬建築設計錯誤，亦與上訴人丙○○無關。③本件並無鋼筋裸露情形，均照規定施工，且台灣省建築師公會進行鑑定時並沒有打破牆壁，根本無法證明保護層不足。④混凝土強度受乾燥收縮、溫度變化及受地震等外力影響等均非上訴人丙○○所能抗拒之原因。從而上訴人丙○○並無賠償修復費用之義務。又使用執照目前雖由上訴人丙○○保管，但只要上訴人丁○○將工程尾款付清，上訴人丙○○即會交付使用執照等語，資為抗辯。
三、上訴人丁○○主張上訴人丙○○遲延完工，造成上訴人丁○○多支付四個月租金，三萬二千元等情。經查：
（一）系爭工程自訂約日起即八十九年四月二十三日開工，工期為一百八十個工作天，有承攬契約可參（卷一，第八頁、第十五頁）。按「一般所謂『工作天』，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之天數而言。一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是此類契約所稱之『工作天』，係指工地能實際工作之天數而言。即工作天數，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內；又妨礙工作之降雨量標準依建築業界計算工作之慣例，多數以每小時累積雨量達零點五公厘以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數。」（最高法院九十二年台上字第四四四號判決參照）。再依上訴人丁○○提出之八十九年中央氣象局逐月逐日氣象資料所示（卷二，第七八頁），扣除當日平均雨量超過十二公釐者（依上述每小時達零點五公厘以上，則全天二十四小時雨量為十二公釐以上），及例假日、星期日後，八十九年四月份之工作天為六天（扣除星期日及雨天一天），五月份之工作天為二十六天（扣除星期日、勞動節），六月份工作天為二十一天（扣除端午節，星期日，雨天四天），七月份工作天為二十二天（扣除星期天，雨天四天），八月份之工作天為十九天（扣除星期天，雨天八天），九月份之工作天為二十四天（扣除星期天，中秋節，雨天一天），十月份之工作天為二十四天（扣除星期天、國慶日、雨天一天），十一月份之工作天為二十六天（扣除星期天），以上合計為一百六十八天，剩餘十二天算至十二月十四日滿一百八十個工作天。
（二）上訴人丙○○依約應於八十九年十二月十四日將系爭建物交付上訴人丁○○使用，但系爭建物有上開瑕疵，且拒絕修補，導致上訴人丁○○自行僱工修補，遲至九十年三月中遷入居住，已遲延達三個月。
（三）按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」民法第五百零二條定有明文。上訴人丁○○主張入住前向葉信成租屋，每月支出租金八千元等情，雖然請求傳訊之證人葉信成未到庭作證，然本院審酌系爭建物之面積、狀況，若出租亦至少可以獲得八千元之收入，而所謂損害應包含所失利益在內。故上訴人丙○○應賠償上訴人丁○○應遲延完工三個月，以每月八千元計算，共二萬四千元。
四、上訴人丁○○主張目前持有使用執照無故拒不交還，系爭建物無法辦理保存登記，以致向何永和借款六十萬元，受有利息損失，並請求上訴人丙○○交還使用執照等情。經查：
（一）系爭建物之使用執照確實由上訴人丁○○委請謝燿州建築事務所之人員申請，已如上述。上訴人丙○○亦不否認目前持有該使用執照，但抗辯因上訴人丁○○未付工程款所以不願意返還。然因工程瑕疵扣款後，上訴人丁○○已無給付工程款之義務，上訴人丙○○不得再執此作為拒絕交付使用執照之理由。且系爭建物之使用執照本為建物所有人即上訴人丁○○所有，上訴人丁○○請求返還，自屬有據。
（二）又上訴人丁○○主張受有利息損失部分，雖經證人何永和證稱：「（是否有借錢給被告？）是。借了六十萬元，月息一分。（如何付息？）半年給一次，一次三萬六千元。（有無說借款何用途？）他說蓋房子，錢不夠。是九十年初跟我借的。原本說蓋好，房子有貸款就還。」等語，然上訴人丁○○交付上訴人丙○○之最後一筆工程款是在八十九年十月十六日，有合約書簽收欄可參（原審第一卷第一一二頁），證人卻證稱是在九十年初借款，則系爭借款是否確實用在興建房屋上，已有可疑。況辦理貸款尚有諸多條件限制，並非取得使用執照辦妥保存登記後必然可以順利辦得貸款。是此利率差額之損失，實難認與被告為交付使用執照間具有相當因果關係。故上訴人丁○○主張上訴人丙○○應賠償利息損失六萬三千五百二十五元云云，為無理由，不應准許。
五、上訴人丁○○主張上訴人丙○○未按施用與約定品質、規格相同之大理石、樓梯扶手部分，上訴人丙○○應分別賠償十五萬九千元、二萬一千九百八十五元；另因系爭工程結構內部牆壁發生嚴重龜裂，修復費用需四十三萬二千元，上訴人丙○○亦應負賠償責任等情，為有理由，已如上述（本訴部分三（二）、項）。按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第四百九十五條第一項定有明文。又上訴人丁○○上開請求賠償費用其中十三萬四千一百六十二元（000000【上訴人丙○○起訴請求之工程尾款】－281438【即１至項瑕疵得請求減少之工程款】＝134162）已用作扣抵上訴人丙○○之工程尾款，是上訴人丁○○就此部分僅得請求上訴人丙○○賠償四十七萬八千八百二十三元（000000＋21985＋000000－000000＝478823)，逾此範圍，為無理由。
六、綜上所述，上訴人丁○○得請求上訴人丙○○賠償之金額為五十萬二千八百二十三元（24000＋478823＝502823），及自追加反訴狀繕本送達翌日起即九十二年六月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；且上訴人丙○○並應將系爭建物使用執照交還上訴人丁○○。上訴人丁○○逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，其中判命上訴人丙○○應給付上訴人丁○○二十七萬七千八百三十八元及自九十二年六月十六日起，至清償日止之法定遲延利息；及上訴人丙○○並應將系爭建物使用執照交還上訴人丁○○部分，於法並無不合。上訴人丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回；其餘上開准許部分原審為上訴人丁○○敗訴之判決 (即上訴人丙○○應再給付上訴人丁○○二十二萬四千九百八十五元【000000－000000＝224985】及法定遲延利息部分），並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴人丁○○就此部分上訴意旨指摘原判決有不當之處，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於上訴人丁○○之請求不應准許部分，原判決為上訴人丁○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核與於法並無不合。上訴人丁○○就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴無理由，上訴人丁○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 蘇清恭法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 3 日
書記官 廖英琇
K