臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上易字第二一號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 王 錦 川 律師上 訴 人 六合鋁業股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 江 信 賢 律師
許 雅 芬 律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國九十二年九月八日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二○四二號）各自提起上訴，本院於九十三年十月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴人丙○○就先位聲明之上訴及追加之訴均駁回。
原判決主文第一項關於命上訴人甲○○應將坐落臺南縣○○鄉○○○段一○○五之一號土地如附圖所示Ａ部分面積一百七十三平方公尺，及被上訴人六合鋁業股份有限公司應將同地段一○○五號土地如附圖所示Ｂ部分面積四十六平方公尺，設定登記通行地役權予上訴人丙○○部分廢棄。
右廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。
原判決第二項關於駁回上訴人丙○○後開請求部分、第三項關於訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。
上訴人六合鋁業股份有限公司應將坐落臺南縣○○鄉○○○段一○○五之一號土地如附圖所示Ａ部分，面積一百七十三平方公尺土地上其設置之電動鐵門拆除，上訴人六合鋁業股份有限公司、上訴人甲○○應容認上訴人丙○○通行，不得妨礙。上訴人六合鋁業股份有限公司就其所有坐落同地段一○○五號土地如附圖所示Ｂ部分面積四十六平方公尺，應容忍上訴人丙○○通行，不得妨礙。
上訴人丙○○其餘備位聲明之上訴及追加之訴部分均駁回。
上訴人六合鋁業股份有限公司、上訴人甲○○其餘備位聲明之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人六合鋁業股份有限公司、甲○○連帶負擔四分之一，餘由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決上訴人敗訴部分廢棄。
㈡本位聲明：
⑴被上訴人甲○○應依非都市土地使用管制規則及耕地分割執行要點，協助將
其所有坐落台南縣○○鄉○○○段一○○五之一地號（以下稱系爭一００五之一號土地）地目旱面積一二一○平方公尺變更為道路用地後，將土地內如台南縣歸仁地政事務所九十三年六月四日複丈成果圖（以下稱複丈圖）所示Ｂ部分面積二○四平方公尺分割後，將該部分所有權移轉登記給被上訴人六合鋁業股份有限公司（以下稱六合公司）後，由被上訴人六合公司拆除電動鐵門及地上軌道後，將土地所有權移轉登記給上訴人。
⑵被上訴人六合公司應將就其所有坐落同上地段一○○五地號（以下稱系爭一
００五號土地）地目建地，如複丈圖所示Ａ部分面積一○八平方公尺分割後，塗銷抵押權登記後將所有權移轉登記給上訴人。
㈢備位聲明：被上訴人甲○○、六合公司應將系爭一○○五之一地號土地，如複
丈圖所示Ｂ部分面積二○四平方公尺拆除電動鐵門及地上軌道，及被上訴人六合公司應將系爭一○○五號土地如複丈圖所示Ａ部分面積一○八平方公尺塗銷抵押權登記後，設定通行地役權給上訴人，無條件供上訴人通行。
㈣駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本位聲明請求對造上訴人分割一部分土地，仍是所有人自己分割。上訴人基於八
十二年五月三十一日之合約書，以對造上訴人六合公司與甲○○間之信託關係，代位終止二人間就系爭一００五之一號土地間之信託關係，並代位請求分割及移轉登記所有權登記，應符合農業發展條例第十六條但書第六款之規定。此部分已經行政院農業委員會以本案「涉及耕地分割實務執行問題」移送內政部轉台南縣政府，由該府九十三年八月三十日府地測字第○九三○一四三三六○號函給鈞院之說明即明。對造應依上述法令協助辦理分割、登記。原判決此部分理由乃解釋適用法令錯誤所致。至於先變更使用地編定，依據非都市土地使用規則規定申請即可，對造仍應遵照辦理。如果變更使用地編定規則有不允，可循行政救濟程序，不能認為法所不許。系爭一○○五號係建地，依法本可分割。契約本意並無「現因．．．」狀況。原判決誤認兩筆地號土地等同處理，依約並不需兩筆土地一併辦理。
㈡系爭一○○五之一農地，大部分由六合公司蓋廠房，另筆農地一○○三號亦同以
甲○○名義登記，由六合公司蓋污泥廠房。此係因當時土地法限制農地須自耕農始可取得，故六合公司乃借甲○○名義登記，二人間係依民法第八十七條第二項規定，類似信託關係或如原判決認定「借名登記」之人頭，其性質上類同委任契約之信任關係。二人間之約定，違反土地法第三十條之強制規定而無效。對造上訴人甲○○不能主張土地法第四十三條之絕對效力，即不能認係真正權利人，甲○○已概括授權六合公司，兩造簽定之合約書，雖係由六合公司為之，對甲○○仍有效力。
㈢上訴人尚有同地段七五地號必須通行系爭土地。此筆土地伊雖僅係共有人，但已
有分管約定，伊分管部分係與其他十多筆土地相接鄰部分，仍須依賴系爭二筆土地通行。對造上訴人所提出之八十九年十一月一日兩造間之土地租約內，其中九九八及九九八之一地號，上訴人所有舊水井及房屋，並不在出租範圍內。且租約約定儲水池用地無儲水部分可由上訴人填土使用，另同段七八之一地號亦不在租約內，故上訴人仍有袋地通行權之問題，必須通行系爭二筆土地。
況且系爭二筆地號，自六十八年間出售與案外人台新工藝股份有限公司（以下稱台新公司）時，即約定上訴人永久使用通行，上訴人亦設有柏油路面，七十八年台新公司將二筆土地賣給六合公司時，六合公司亦知悉此項通行之事實，伊已公開和平表現占有使用系爭土地通行二十年以上，已依時效取得通行地役權。
再者，兩造間之契約既約定無條件供其通行並分割該部分登記予上訴人，亦可認定有設定通行地役權之意思。
㈣對造上訴人六合公司於於八十七年間，就系爭土地一○○五號土地設定最高限額
新台幣（下同）九千萬元抵押權給台灣中小企業銀行，依瑕疵擔保責任，被上訴人應先塗銷此抵押權後再分割後，以無抵押權負擔之狀態下，移轉登記給上訴人之義務。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請勘驗現場、測量。
乙、上訴人六合公司、甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢對造之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠依民法七百七十二條之規定，地役權固可因時效而取得，但必須係以行使地役權
之意思使用他人之土地為要件。對造上訴人主張其自六十八年間，使用、通行系爭土地，係依據其與台新公司間道路通行之合意，顯見其通行系爭土地，係基於契約權利，非以行使地役權意思，於法不得主張時效取得。況地役權須以繼續並表見者為限，上訴人在七十九年間向台新公司承買系爭土地時，未同意被上訴人繼續使用系爭土地，對造上訴人因此向台南縣關廟鄉調解委員會申請調解，要求台新公司出面解決通行權之問題，上訴人始於八十二年五月三十一日與對造上訴人簽訂合約書，同意供其使用通行系爭土地，足徵對造上訴人通行系爭土地並非繼續未曾間斷達二十年以上。再者，依最高法院六十八年台上字第二九九四號判例，土地所有人並無協同時效取得人向地政機關辦理登記義務，縱對造上訴人主張時效取得地役權，伊亦無協同登記之義務，原判決法律見解不當。
㈡兩造合約書係約定「（系爭土地）．．．同意無條件予乙方（即被上訴人）使用
通行」，依文義至多僅可認定對造享有民法七百八十七條之「通行權」，乃債權契約，兩造並無定設定「通行地役權」之物權合意，尤無約定登記「通行地役權」，對造主張，於法無據。
㈢上訴人甲○○自始未與對造就系爭土地簽訂任何契約，對造主張伊與六合公司間
就系爭土地有信託關係，未舉証証明，不可採。六合公司與對造間之牽涉伊名義下之系爭土地間之契約，伊既非契約當事人，不受契約之拘束。
㈣六合公司於八十九年十一月間，向對造上訴人承租台南縣○○鄉○○○段七七之
一號等十六筆土地，並約定「本契約書之前雙方所定之契約書一律無效」，則八十二年五月三十一日兩造所訂契約已合意解除。對造依據已解除之契約請求，於法不合。縱認合約尚有效，依台南縣政府之函釋，及都市土地使用管制規則第三十條第一、三項規定，須先擬具興辦事業計畫，報經主管機關核定，並非申請即可變更，依合約書內容，六合公司亦無變更土地為水路使用，甚或辦理土地變更編定之義務，上訴人請求伊協助辦理土地變更為道路用地，顯無所據。又系爭契約既將二筆土地併同處理，而系爭一○○五之一號土地，尚不符合農業發展條例第十六條得分割之要件，則其亦無分割系爭一○○五號土地移轉所有權予對造之義務。
㈤依兩造之合約，六合公司係無條件同意將土地分割移轉登記對造，性質上為贈與
契約，依民法第四百十一條規定，伊不負瑕疵擔保責任。上訴人之請求，於法亦無理由。
㈥上訴人六合公司已將對造其餘毗鄰之所有十六筆所謂袋地承租，已管理使用，在
兩造之租賃契約屆至前，上訴人無通行系爭一○○五、一○○五之一地號土地之必要，何來主張袋地通行權？又對造主張其所有之七十五號土地，對外有通行系爭二筆土地之必要，但該筆土地，共有人有五十八人，對造係共有人之一，縱令係袋地，依法應由全體共有人一同起訴，始為適格。本件對造一人起訴主張，當事人不適格。況若土地因共有人分管使用之結果，致部分共有人之分○○○區○○○路以至公路○○○區○○○○路可通行至公路者，尚難謂該共有土地與公路無適宜之聯絡，該共有人自不得以其所分管○○○區○○○路無適宜之聯絡為由，要求通行鄰地。查深坑子段七十五號土地，東北邊有一條約四米寬之道路可供該土地對外與公路聯絡，該土地上之魚塭使用人即係均藉該路對外通行，此亦為上訴人所不爭執，則縱使上訴人所占有使用之水池係因與共有人約定由其分管之區域，且該區域實際上確實無法藉由東北邊之道路出入，亦係上訴人與其共有人間之內部問題，不得要求通行被上訴人所有之系爭土地。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提契約書一件為証。理 由
一、上訴人丙○○主張坐落臺南縣○○鄉○○○段第一○○五之一號、第一○○五號土地（以下稱系爭一００五號、一００五之一號）原為其所有，其中部分土地供作其所有同地段第二九一號等十多筆土地對外通行使用，六十八年間，伊將系爭二筆土地出售與訴外人台新公司，因一○○五之一號土地為農地，台新公司乃登記為訴外人李楊來好名義，七十九年間，台新公司又將系爭二筆土地轉賣予上訴人六合公司，系爭一○○五之一號土地，則登記為上訴人甲○○所有，對造上訴人間就系爭一００五之一號土地，有信託關係，八十二年五月間，上訴人六合公司與其簽約（以下稱八十二年五月之契約），六合公司同意將系爭二筆土地，如附圖所示部分無條件供伊通行使用，並同意在法令許可後無條件分割該部分土地登記給上訴人，茲土地法第三十條、農業發展條例第十六條已修訂，農地已可分割，契約所定停止條件已成就，對造上訴人應依約將系爭土地如附圖所示部分分割後，將土地登記與上訴人，又系爭土地，對造上訴人六合公司於契約成立後，設定九千萬元最高限額抵押權與其債權人台灣中小企業銀行，則其移轉登記與上訴人之土地上有權利瑕疵，對造上訴人應塗銷該抵押權登記。又對造上訴人六合公司，為妨礙其通行，竟在系爭一○○五之一號土地，設置電動鐵門、舖設鐵軌水泥造成地面隆起，阻礙其通行，致伊所有之二九一號等十多筆土地，無法對外聯絡；又兩造前開合約有登記地役權之物權合意，況其繼續、表見占有附圖所示土地通行二十年以上，已時效取得地役權，伊自可請求對造上訴人分割並登記通行地役權予伊，爰依契約之法律關係，先位聲明，請求判命對造上訴人甲○○將系爭一○○五之一號土地如附圖所示Ａ部分分割登記予對造上訴人六合公司後，對造上訴人六合公司將設置於土地上之電動鐵門、地面突起之水泥軌道拆除後，將所有權移轉登記予上訴人；對造上訴人六合公司應將系爭一○○五號土地如附圖Ｂ部分分割後，塗銷土地上之抵押權登記，將所有權移轉登記與上訴人；後位聲明，求為判決命對造上訴人六合公司將系爭一○○五之一號如附圖所示Ａ部份土地上之電動鐵門、地面突起之水泥鐵軌拆除後，由對造上訴人甲○○供上訴人通行，並設定通行地役權；對造上訴人六合公司將系爭一○○五號如附圖所示Ｂ部分土地供上訴人通行並設定通行地役權等語。
二、上訴人甲○○則以：伊未與對造上訴人就系爭一００五之一號土地簽訂任何契約，伊與同造上訴人六合公司就系爭土地亦無信託關係存在，伊係六合公司法人股東廣翰公司之董事而已，對造依契約對其主張權利，於法無據，上訴人六合公司則以：兩造於八十二年五月三十一日所訂契約，已於八十九年十一月間另訂新約（以下稱八十九年新約），新約約定系爭舊約失效，對造不得據已合意解除之契約主張權利，縱退言之，認系爭契約未合意解除，因系爭農地分割面積未達０．二五公頃，依法不得細分，契約所定之條件尚未成就，對造請求，係法律上給付不能，又依契約雖伊同意對造無條件通行，但此契約乃債權約定，非物權合意，對造不得請求登記地役通行權，又對造既本於契約之約定通行系爭土地，與時效取得通行地役權要件不合，且不符繼續、表現之外部要件，對造無從依時效取得系爭土地之地役權，縱令已符時效取得要件，伊亦無義務協同對造辦理登記，對造毗鄰系爭二筆土地之其他十六筆土地，均已出租上訴人使用，租期尚未屆滿，對造無通行系爭土地之必要，又對造所有七十五號魚池地，對造僅係五十多位共有人之一，況該地原非利用系爭土地對外聯絡，因分管關係致其分管部分無法利用原路通行，不符袋地通行權之要件，且其係共有人之一，單獨起訴請求，當事人不適格等語，資為抗辯。
三、上訴人丙○○主張系爭一○○五號、一○○五之一號土地，原均為其所有，於六十八年間分別出售訴外人台新公司、李楊來好，七十九年間，台新公司、楊來好再出售予上訴人六合公司、甲○○，上訴人丙○○於與上訴人六合公司於八十二年五月三十一日簽訂契約，約定上訴人六合公司將系爭二筆土地無條件給上訴人丙○○通行，並同意法令許可後無條件分割該部分給上訴人丙○○登記，上訴人六合公司於本案繫屬原審期間，在系爭一○○五之一號土地上，以水泥鋪設鐵門軌道並設置自動鐵門之事實，已據其提出契約書一件、土地登記簿謄本二件、相片三張為証（原審卷七至十二頁、一六五、一八六頁），且為上訴人甲○○、六合公司所不爭執，堪信為真實。茲上訴人丙○○主張，契約所訂土地可分割之條件已成就，上訴人六合公司等應依約分割系爭土地後，將土地上設定之抵押權塗銷後，移轉所有權登記給伊，縱令不能分割，系爭契約含有設定通行地役權之合意，且伊二十年以上繼續表現通行系爭土地，已時效取得通行地役權，亦可請求對造上訴人登記，又伊所有之與系爭二筆土地毗鄰之十六筆土地係袋地，亦可通行系爭土地，對造上訴人設置鐵門軌道，妨礙其通行，請求除去，允其通行等語，上訴人六合公司等則否認其主張，並以前開情詞置辯。查上訴人丙○○先位聲明，係本於八十二年五月間之契約所定條件成就已成就而為請求，是本件應審究者，乃系爭八十二年五月之契約所定條件是否已成就？
四、經查：㈠上訴人丙○○主張，兩造於八十二年五月間，就系爭土地所訂契約第一條約定：
「甲方（即六合公司）所有系爭二筆土地內（如圖示紅色斜線部分）同意無條件給乙方（即上訴人丙○○）使用通行，並同意在法令許可後無條件分割該部分給乙方登記，現因該地係農牧用地，無法辦理分割登記，故立本合約書為據。」，其中所約定之「法令許可」之停止條件，因土地法三十條、農業發展條例十六條但書，均已於八十九年一月間修訂，上開法令已許可分割登記，故契約所訂條件已成就，上訴人六合公司等應依約辦理分割登記云云，此項主張為上訴人六合公司等所否認，並以契約所示Ａ部分面積僅一百七十三平方公尺，未達○．二五公頃，依農業發展條例相關規定不得分割置辯。
㈡按：每宗耕地分割後每人所有面積未達○．二五公頃者，不得分割，農業發展條
例第十六條第一項前段定有明文。但如因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；又非農地重劃地區，變更為農水路使用者，不在此限，此觀同條項但書第一款前段、第六款規定自明。茲上訴人丙○○主張雙方間契約所約定之「法令許可」之停止條件已成就，自須檢討是否符合上開二款規定以認定。
⑴就合併分割部分（即但書第一款前段）：經原審向臺南縣政府函詢結果，經該
府函覆稱：「……本案深坑子段一○○五之一地號土地（山坡地保育區農牧用地）與同地段二九一地號土地（特定農業區農牧用地），不得依農發條例第十六條第一項第一款前段規定（所有權人不同）辦理分割合併。」等語，有該縣政府地測字第○九二○○○九四四五號函附卷可憑（原審卷，第一二二頁）。
申言之，因系爭一○○五之一號土地，上訴人請求分割之面積僅一百七十三平方公尺，未滿二千五百平方公尺，依上開規定，勢須與毗鄰耕地合併始可分割，但因上訴人所有之毗鄰地二九一號土地，與系爭一００五之一號土地，所有人不相同，不符本條例第十六條但書第一款合併分割之要件。
⑵非農地重劃地區內之土地，變更為農水路使用者（即但書第六款）：上訴人聲
請本院向主管機關函示本條款之適用相關規定，經內政部函轉台南縣政府函覆本院稱：「因系爭一００五之一號土地，非屬農業重劃區之土地，依據耕地分割執行要點第十四點規定，應先變更為道路用地或水利用地，始得辦理分割。
」，而申請使用地變更編定，依非都市土地使用管制規則第三十條第一項第三項規定，「須申請人先擬具興辦事業計劃報經縣市目的主管機關核准後，再檢附非都市土地使用管制規則第二十八條規定文件，逕向土地所在地之縣市政府申請。」，又依非都市土地使用管制規則第三十條第三項之規定，縣市主管機關核准（即興辦事業之核准）前，應先徵得變更前縣市目的主管機關及有關機之同意。此有該府九十三年八月三十日府地測字第０九三０一四三三六０號函附卷可按（本院卷，第一六四至一六五頁）。依上開函示，系爭土地若欲完成分割，須先由所有人先變更為道路用地或水利用地，而其前提係欲興辦事業，並通過主管機關之審核准許，事甚明確。亦即必須經過二道程序，其中興辦事業，又須主管機關之審查裁量，並非一經申請，必受核准。是此項變更，充滿不確定性，自不能認為系爭土地已處於法令許可分割之狀態，上訴人主張若對造上訴人提出申請，即可使條件成就，若主管機關不准，可提行政爭訟解決云云，其主張固屬於法有據，但於系爭土地完成變更地目為道路用地或水利用地之前，就本件兩造契約當事人而言，仍不能認約定之條件已成就，上訴人丙○○主張條件成就云云，尚非可採。至對造上訴人甲○○有無協同上訴人丙○○向主管機關申請興辦事業並據以辦理地目變更，乃兩造間有無契約義務之另一問題，非本院所須審究。
㈢又系爭八十二年五月間契約，上訴人丙○○與上訴人六合公司於訂定時，係將系
爭一○○五號土地與一○○五之一號土地合併處理，其中一○○五號土地，乃建地，依法其分割自始即不受限制，兩造間原可逕行分割通行範圍，辦理登記，乃兩造間，仍將其與受法令限制不能分割之系爭一００五之一號土地，合併訂立此項附條件契約，再參酌契約成立已近十年（若接續先前六十八年之契約，則已有二十五年之久），上訴人丙○○始終未就一００五號土地主張契約上權利，請求先行分割登記，顯見兩造間自始即將二筆土地合併處理視為不可分割之一個契約，則因系爭一００五之一號土地法令所定分割條件尚未成就，則全部仍應認為條件未成就。
㈣綜上所述，上訴人丙○○主張，契約所定「法令許可」之條件成就一節，為不可
採。其先位聲明，請求對造上訴人甲○○，將系爭一○○五之一地號變更為道路用地後，將土地按複丈圖所示Ｂ部分面積二○四平方公尺分割後，將該部分所有權移轉登記給被上訴人六合公司後，由對造上訴人六合公司拆除電動鐵門及地上軌道後，將土地所有權移轉登記給上訴人丙○○。對造上訴人六合公司應將系爭一○○五地號土地，如複丈圖所示Ａ部分面積一○八平方公尺分割後，塗銷抵押權登記後將所有權移轉登記給上訴人丙○○，於法無據，不應准許。
又本件上訴人丙○○主張契約條件成就之攻擊方法，既不可採，則對造上訴人所提契約已合意解除、甲○○非契約當事人等各項防禦方法，雖在時間上、論理上有先後關係，因判決理由中之判斷，並無拘束力，本院即不再加以論述，併予指明。
五、上訴人丙○○之備位聲明，係以兩造契約有「設定通行地役權」之合意，或以已二十年以上繼續表現通行系爭土地，已時效取得通行地役權，或其所有毗鄰之同地段二九一號等十六筆土地屬袋地，須通行系爭土地至公路為其依據。經查：
㈠兩造間所訂立系爭八十二年五月契約，其第一條固明定，六合公司「同意無條件
給予乙方（即上訴人丙○○）使用通行」之約定，此為兩造所不爭執，然因同條後段又約定「現因該地係農牧用地，無法辦理分割，故書立本合約書為據」等語，足見上訴人六合公司係同意提供上訴人丙○○通行使用而已，此參酌契約首行即表明雙方係因「土地通行使用及水權使用事宜」定之契約亦明。又此項契約，係上訴人丙○○與上訴人六合公司之前手台新公司間，就系爭二筆土地成立買賣契約時（即六十八年六月間）所為約定之一部分，此觀上訴人丙○○所提契約，其他約定事項第六點之文字記明：「承買人將本筆土地再出售他人時，承買人應負責…」自明（原審卷，第十五頁至十六頁），綜合以上各點，堪認此項約定乃系爭通路於該土地得依法辦理分割完成登記前，為保障上訴人丙○○之通行權利之暫時性權宜上之債權約定，苟若此項契約，係所謂物權契約，即與上開後段文字互相矛盾，上訴人丙○○此部分主張，尚非可採。況縱令其此項主張可採，因系爭土地仍屬於無法分割登記之狀態，其請求亦屬法律上給付不能，無從准許。㈡次按，地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。依民法七百七十二條
之規定，地役權固可因時效而取得，但必須係以行使地役權之意思，使用他人之土地為要件。查系爭土地與其他毗鄰同地段二九一號等十六筆土地，於六十八年六月以前，均屬上訴人丙○○所有，此為其所自承，自不生以他人土地供自己土地便宜之用之情形，而自六十八年六月以後，系爭二筆土地出賣於訴外人台新公司，就上訴人丙○○而言，此二筆土地固係他人之土地，但其使用此二筆土地以通行至其所有同地段二九一號等十六筆土地，依其所述，乃本於其與台新公司間所訂立之六十八年六月七日之契約，而於八十二年五月間起，則係基於系爭契約，顯見其通行系爭二筆土地，乃基於契約約定，自始並無行使通行地役權之意思甚明，其主張時效取得，按諸上開說明，自與要件不合，其主張為不可採，其請求於法即屬無據。況退言之，縱認其時效取得系爭土地之通行地役權之主張為可採，依最高法院六十八年台上字第二九九四號判例意旨，土地所有人之對造上訴人六合公司等亦無義務協同上訴人丙○○，向地政機關辦理登記義務，又系爭二筆土地於八十七年一月間即已設定抵押權登記，則上訴人丙○○縱令於八十八年間，因二十年以上繼續占有使用通行系爭土地而時效取得通行地役權，其取得之物權自始即負有此項負擔，兩造間既無有償契約存在，自不生所謂瑕疵擔保責任之塗銷抵押權登記之義務之理，其此部分請求，亦屬無理由。
㈢次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周
圍地以至公路。此觀民法第七百八十七條第一項前段規定自明。所謂無適當之聯絡，通說認為包括約定之通行權在內。亦即土地本係袋地，但因與鄰地有通行鄰地之契約，則仍不構成袋地，即不成立本條項之袋地通行權問題。（陳榮傳，法定通行權，第七十六頁至七十七頁，載，蘇永欽編，民法物權實例問題分析，五南公司出版），查依上訴人丙○○主張，其與上訴人六合公司、甲○○之間，就其所有同地段二九一號等十六筆土地，與系爭一００五之一號等二筆土地，有約定通行權存在，已如上述，則其所有之十六筆土地，既有意定通行權存在，即非所謂袋地，其主張對系爭二筆土地有袋地通行權，即非可採。
㈣末按適用法規，乃法院之職權，法院就原告起訴所主張之原因事實，判斷其法律
效果，不受原告所表示法律上見解之拘束。查：上訴人丙○○主張，其就上訴人六合公司、甲○○所有之系爭二筆土地，約定有永久無條件通行權，雖其主張，此項權利係物權契約，上訴人六合公司則抗辯係債權契約，本院審酌後，認定系爭契約，乃係債權約定，已見前述，應再審究者，上訴人丙○○可否本於系爭契約主張權利？⑴系爭八十二年五月間之契約，是否對甲○○亦有拘束力，兩造相互爭執，上訴
人丙○○主張，系爭一００五之一號土地係農地，依當時法令須自耕農始可購買，六合公司係法人，無自耕能力，故由甲○○出面買受，實際上該土地自始由六合公司使用管理，並由伊通行系爭部分土地，甲○○係六合公司借名登記之人頭而已。查：系爭一００五之一號，因地目係農業用地，於六十八年由六合公司之前手即台新公司向上訴人丙○○買受時，雖登記為李楊來好所有，但始終由台新公司使用，並部分供上訴人丙○○無條件通行，其後土地售與六合公司，亦一仍舊貫，由有自耕能力之甲○○出名買受後，再始終交由六合公司合併一００五號土地利用，作為公司之工廠使用，此為証人李東海於原審証述明確（原審卷，第一００頁以下），且經原審及本院勘驗現場查明使用情況無訛，有筆錄可按。再參諸系爭契約，係由六合公司董事長乙○○出面訂立，苟非其就一００五之一號土地，有實際上管理使用收益處分權能，其豈有擅自同意系爭契約之訂立之理，且事實上，丙○○多年來已通行使用系爭通路，甲○○亦未有反對之事，綜上所述，上訴人丙○○主張系爭一００五之一號土地，雖登記為甲○○名義，但事實上乃係六合公司借其名登記一節，應堪採信。則其二人間就系爭一００五之一號土地之關係，乃無名契約，依目前實務上見解（九十一年台上一八七一號判決），其性質近於委任契約，應類推適用民法上有關委任契約之相關規定。委任人之六合公司，既以自己意思，同意上訴人丙○○通行系爭一００五之一號土地，則名義上所有人之受任人甲○○，自應受委任人意思之拘束。故系爭契約，對甲○○亦生效力。
⑵上訴人六合公司又抗辯八十二年五月契約，已經兩造八十九年十一月契約合意
解除，並提出書面契約上所附註「本契約書之前雙方所立契約書一律無效」為証，惟此為上訴人丙○○所否認。查：上訴人六合公司與上訴人丙○○之間，曾先後於八十七年六月三十日、八十九年六月十日，就丙○○所有之土地七十六號土地，九九六等十六筆土地，成立租賃契約，有租賃契約影本二件為證（原審卷，第一五一頁至一五四頁），其後八十九年十一月間，再成立租約（原審卷一一六頁至一一七頁），依契約所載，租賃土地共十六筆，則前後三件契約，因租金、租期、租賃標的物，均有部分重複，契約內容已有變更，為免日後爭執，自應將先前所訂同性質之契約作廢（解除或終止），故理論上，附註所指應作廢之契約，應係指先前之二件租賃契約（八十七年、八十九年所定）而言，事甚明確。至於系爭八十二年五月之通行契約，因事關上訴人之永久土地通行權，且渉及其日後就系爭二筆土地之分割登記之物權性權利，與八十九年十一月間之租約並無直接牽連，契約權義不至於發生解釋上爭議，無須一併處理，故應不在契約之約定事項之內，否則苟如上訴人六合公司主張，八十二年五月之契約一併作廢，則若九十五年一月三十一日，本件契約租期終了後，若兩造未再就系爭十六筆土地繼續訂立租約，則上訴人丙○○收回系爭十六筆土地後，因約定通行權已合意解除，丙○○將無法依契約永久無條件通行系爭二筆土地，勢必主張袋地通行權，而依法支付償金給六合公司？是六合公司此項主張顯與事理不合，不可採取。
⑶上訴人丙○○依契約既得通行系爭二筆土地至公路，乃上訴人六合公司於附圖
所示通行地上，設置電動鐵門，妨礙其通行，則其自得主張契約上權利，請求六合公司除去自動鐵門（八十三年台上字第二三一六號判決參照）。至上訴人六合公司於原審辯論期日時主張，其已封閉鐵門，不影響上訴人丙○○之通行，並提出相片三張為証（原審卷，一九四頁），經本院勘驗現場固然屬實，惟上訴人丙○○主張，六合公司之封閉鐵門，乃以三夾板暫時封閉，並未除去鐵門，六合公司日後隨時可能拆除三夾板起動自動鐵門再阻撓其通行云云，亦屬實情，是其有行使契約上權利，請求六合公司消極不作為，不以自動鐵門妨礙其通行之權利，即屬有據。至地上自動鐵門之軌道及隆起水泥部分，依本院現場勘驗結果，僅稍微突出地面，因緊附於土地，對人車之出入並無影響或妨礙（六合公司之許多貨物因堆放系爭十六筆承租地上，平日亦須出入系爭通道，故不致自尋麻煩自斷通路），尚難認已影響其通行權利，丙○○請求除去地上水泥軌道，非適當權利之行使，不應准許。
六、從而，上訴人丙○○先位聲明，依契約條件成就之法律關係，請求⑴上訴人甲○○協助將系爭一００五之一號土地）地目旱面積一二一○平方公尺變更為道路用地後，將如複丈圖所示Ｂ部分面積二○四平方公尺分割後，將該部分所有權移轉登記上訴人六合後，六合公司拆除電動鐵門及地上軌道後，將土地所有權移轉登記給上訴人。⑵上訴人六合公司將系爭一００五號土地如複丈圖所示Ａ部分面積一○八平方公尺分割後，塗銷抵押權登記後將所有權移轉登記給上訴人，為無理由，不應准許（包括原審請求及本院追加擴張面積部分）。其備位明聲明，請求上訴人六合公司將系爭一○○五之一地號土地，如複丈圖所示Ｂ部分面積二○四平方公尺內之電動鐵門拆除，上訴人六合公司甲○○應容忍丙○○通行，不得妨礙。上訴人六合公司應容忍上訴人丙○○通行系爭一○○五號土地如成果圖所示Ａ部分面積一○八平方公尺土地，不得妨礙，為有理由，應予准許，其請求上訴人六合公司塗銷土地上設定之抵押權，設定通行權，則屬無據，應予駁回。原審法院就上訴人丙○○先位聲明部分，駁回其請求，於法尚無不合，上訴人丙○○就此部分上訴，請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上訴人丙○○備位聲明，請求上訴人六合公司拆除軌道部分、塗銷抵押權部分，駁回其請求，理由雖有不當，但結論則無不合，應予維持，上訴人丙○○就此部分上訴，求予廢棄改判，其上訴為無理由，應駁回其上訴。原審法院就上開上訴人備位聲明，請求上訴人六合公司將如複丈圖所示Ａ部分面積一七三平方公尺內之電動鐵門拆除，上訴人六合公司、上訴人甲○○應容忍丙○○通行該部分土地，不得妨礙。上訴人六合公司應容忍上訴人丙○○通行系爭一○○五號土地如成果圖所示Ｂ部分面積四十六平方公尺土地，不得妨礙部分。為駁回之判決，於法未合，上訴人丙○○上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至其於本院擴張聲明範圍，將通行權範圍分別擴張為二０四平方公尺、一０八公尺，既與原契約約定範圍有異，其擴張請求為無理由，應予駁回。又原審就上訴人丙○○請求設定登記地役權部分為其勝訴判決，於法不合，上訴人六合公司、甲○○就此部分上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，駁回丙○○此部分之請求。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、結論：本件上訴人丙○○之上訴、上訴人六合公司、甲○○之上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B審判長法官 張 世 展~B 法官 蘇 清 恭~B 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日~B法院書記官 易 慧 玲