臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上易字第225號上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 庚 ○ ○上 訴 人 戊 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○被 上訴人 丁 ○ ○
乙 ○ ○兼 右一人訴訟代理人 己 ○ ○上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月五日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十三年度訴字第四三六號），提起上訴，本院於九十四年二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人丁○○與被上訴人己○○、乙○○間，就坐落雲林縣斗六市○○段○○○○號、地目田、面積五六九八平方公尺權利範圍三七九四四九分之三三一九０部分土地之抵押權設定契約暨抵押權設定登記行為不存在。（三）被上訴人己○○、乙○○應塗銷前項所示土地於民國（下同）九十二年十二月二十二日所為之抵押權設定登記。（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人丙○○係於九十二年四月三日提起返還信託物之起訴，及於九十二年八月二十六日，經原審法院斗六簡易庭判決勝訴，此為被上訴人丁○○所明知，則被上訴人丁○○仍執意請領印鑑證明及提出所有權狀等資料，供被上訴人己○○、乙○○設定系爭抵押權，被上訴人丁○○即有非真意之抵押權設定意思表示，用以規避將來強制執行之進行，應無疑義。且於九十二年四月間，上訴人丙○○之妻庚○○亦告訴被上訴人丁○○，佯以系爭土地所有權狀遺失為由，向斗六地政事務所不知情之公務員沈文福，虛報所有權狀業於九十年六月三日在家中保管不慎遺失，並填寫土地登記申請書及切結書，使該公務員登載於所執掌之斗六地政事務所書狀補發案件公告通知稿（九十年八月二十七日斗地一字第一三０號），公告自九十年八月二十七日至九十年九月二十六日止之三十日異議期間，將前揭土地所有權狀作廢，並於公告期滿，辦理書狀補給登記時，准予補發土地所有權狀予被上訴人丁○○，足以生損害於地政機關對土地登記管理之正確性及庚○○之偽造文書罪，益證被上訴人丁○○確實有非真意之抵押權設定意思表示之惡意。
（二）被上訴人己○○曾於九十一年十一月二十七日，為被上訴人丁○○代筆原審法院九十年度拍字第七０四號之異議狀、九十一年度執字第一００三號之異議狀、九十一年度訴字第四八六號之上訴狀，並曾於鈞院九十二年度上易字第二號債務人異議之訴中，擔任被上訴人丁○○之訴訟代理人，足徵被上訴人己○○對系爭土地之緣由與糾紛非常清楚。
（三）被上訴人己○○所舉之九十一年十二月二十六日借據與本票均為一百三十萬元，明顯與其臺灣中小企業銀行虎尾分行之存摺轉帳，及將之轉匯入華南商業銀行虎尾分行國庫保管款專戶，用以撤銷系爭土地強制執行程序之一百三十二萬六千四百四十元整之臺灣中小企業銀行跨行匯款申請書、華南商業銀行存摺類存款取款憑條等資料不符。
（四）被上訴人己○○所舉之九十二年三月七日借據、本票與其虎尾郵局提領現金之郵局存摺均為十二萬四千元，此亦明顯與其於九十二年十二月十七日與被上訴人丁○○簽具之土地抵押權設定契約書金額不符。準此被上訴人己○○所提之本票、借據、轉匯或存摺，與該抵押權設定契約書、他項權利證明書之金額仍屬不符，甚且被上訴人己○○所提之借據等資料，亦與抵押權存續期間及違約金之約定不符。
（五）被上訴人己○○雖稱被上訴人丁○○之系爭土地，於九十二年一月二十八日，遭萬通商業銀行聲請法院假扣押在案；然依被上訴人九十一年十二月二十六日之借據第一條，載明被上訴人丁○○等應即時辦理標的物設定抵押權交予被上訴人己○○等，則於斯時並無不能辦理抵押權設定之障礙，被上訴人己○○等何以未於九十一年十二月二十六日，辦理一百三十萬元之抵押權，亦令人置疑。
（六）被上訴人九十二年三月七日之借據，雖與第一張借據相同，記載係為代為解決債務人陳川林、丁○○雲林縣斗六市○○段○○○號土地，權利範圍三七九四四分之三三一九０（被上訴人所提借據二紙應為同一底稿影印，故均有誤載之情），遭雲林地院拍賣「燃眉之急」云云，被上訴人己○○亦稱有自虎尾郵局提領現金十二萬四千元。惟該款究竟有否借貸予訴外人陳川林，誠屬可疑，並由訴外人陳川林之原審法院民事執行處通知，暨原審法院通知之九十二年三月二十五日分配金額得知，訴外人陳川林所欠款之債權人為福灣企業股份有限公司（專供福特汽車貸款之美商公司），則訴外人陳川林之借貸顯與系爭被上訴人丁○○斗六市○○段○○○○號土地有無被拍賣「燃眉之急」無涉，且九十二年三月七日之前，系爭土地業已於九十二年一月二十八日，遭萬通商業銀行聲請法院假扣押在案，則系爭土地又何能依該借據第一條所載，被上訴人丁○○等應即時辦理標的物設定抵押權交予被上訴人己○○等之理？況系爭土地乃被上訴人丁○○因繼承所得之原有財產，依法無須為清償其夫之負債而被設定負擔，則被上訴人己○○等何能據此訴外人陳川林之欠款，併同要求設定抵押權於系爭土地？足證系爭資料應為被上訴人事後偽造而得。
（七）被上訴人己○○、乙○○二人，雖曾於九十二年十二月十七日，與被上訴人丁○○簽具土地抵押權設定契約書，然被上訴人彼此均明知系爭抵押權本金債權，乃分別發生於000年00月000日之一百三十萬元，及九十二年三月七日之十二萬元，則被上訴人為系爭土地抵押權設定契約書之記載，擔保權利金總金一百四十二萬元，其權利存續期間自九十二年三月七日之始期，至一百十二年三月七日之末期，乃至違約金約定為「無」等情，即與借據及本票之記載不符。準此被上訴人縱有借貸上之債權債務往來，對於前揭抵押權設定情節，被上訴人仍有互為故意為非真意之意思表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，堪可認定，故被上訴人屬互為通謀而為虛偽意思表示，應無疑義。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出原審法院九十二年度易字第四二三號判決、民事異議狀、強制執行異議狀、民事上訴狀、本院民事裁定、刑事告訴理由狀、刑事告訴狀各影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：被上訴人間確有債權債務之關係存在，所設定之抵押權並非通謀虛偽意思表示。
三、證據：引用原審之立證方法。理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人丁○○之先父黃三民係兄弟，於八十年十一月三十日，三人因鬮分而共有坐落雲林縣斗六市○○段○○○○號、地目田、面積五六九八平方公尺、權利範圍三七九四四九分之三三一九０部分土地，每人應有部分各三分之一，因系爭土地為農地，遂將三人所分得系爭土地登記在黃三民名下，黃三民死亡改由被上訴人丁○○單獨繼承系爭土地後，卻拒不返還上訴人所分得之部分土地，嗣上訴人訴請被上訴人丁○○返還上訴人每人之應有部分0000000分之三三一九０，已獲勝訴判決確定，並辦畢產權移轉登記。詎上訴人丙○○對被上訴人丁○○就系爭土地提起返還信託物之訴，於九十二年八月二十六日，經原審法院斗六簡易庭判決勝訴後，被上訴人丁○○竟於同年十二月二十二日，與被上訴人己○○、乙○○通謀，偽將系爭土地設定一百四十二萬元之抵押權，予被上訴人己○○、乙○○共有，每人權利範圍二分之一，且將該抵押權之存續期間，提前虛列為自九十二年三月七日起，至一一二年三月七日止。因被上訴人間並無任何債權債務關係存在，被上訴人丁○○竟與被上訴人己○○、乙○○通謀共同在系爭土地上虛設抵押權，致上訴人取得系爭土地應有部分登記後，尚須負擔該抵押債務，為此依民法第八十七條第一項規定，訴請確認被上訴人間就系爭土地所為之抵押權設定契約及抵押權設定登記行為不存在，被上訴人己○○、乙○○並應塗銷於九十二年十二月二十二日所為之抵押權設定登記等語。
二、被上訴人則以：被上訴人丁○○前於九十一年十二月二十六日，為償還其積欠訴外人庚○○之債務，以求撤銷原審法院民事執行處九十一年度執字第一００三號庚○○對丁○○之執行案件，乃協同訴外人即其夫陳川林，共同向被上訴人己○○、乙○○夫婦商借一百四十二萬餘元，經被上訴人己○○、乙○○以自己房地為擔保，向臺灣中小企業銀行虎尾分行貸得款項借予被上訴人丁○○，並將之轉匯入華南商業銀行虎尾分行國庫保管款專戶，撤銷前開強制執行程序。嗣被上訴人黃晶依當初借款約定，欲將系爭土地其應有部分三七九四四九分之三三一九０設定抵押權予被上訴人己○○、乙○○，奈因於九十二年一月二十八日，被上訴人丁○○之系爭土地應有部分，又為萬通商業銀行聲請假扣押，故未能及時設定抵押權予被上訴人己○○、乙○○。嗣至九十二年十月三十日萬通商業銀行撤銷該假扣押執行，方得辦理被上訴人間之系爭抵押權設定登記，被上訴人己○○、乙○○與被上訴人丁○○間，確有金錢借貸關係，且被上訴人丁○○亦有交付利息，彼此均立有借據及本票為證，何來通謀虛偽設定之有等語，資為抗辯。
三、經查坐落雲林縣斗六市○○段○○○○號、地目田、面積五六九八平方公尺土地，於九十二年四月三日前登記為被上訴人丁○○應有部分三七九四四九分之三三一九０，與訴外人葉振明應有部分三七九四四九分之三四六二五九所共有。嗣於九十二年十二月十七日，被上訴人丁○○將系爭土地設定一百四十二萬元抵押權予被上訴人己○○、乙○○，每人債權範圍二分之一，並於同年月二十二日登記在案。另上訴人於九十二年間分別對被上訴人丁○○起訴，請求被上訴人丁○○應將系爭土地中，上訴人應有部分每人0000000分之三三一九０返還並辦理移轉登記，被上訴人丙○○請求部分，經原審法院斗六簡易庭九十二年度六簡字第七十三號、原審法院九十二年度簡上字第六十九號民事判決上訴人丙○○勝訴確定在案，至上訴人戊○○請求部分，亦經原審法院斗六簡易庭以九十二年度六簡字第一八八號民事判決上訴人戊○○勝訴確定在案，上訴人並依各該確定判決，先後於九十三年八月二十日及二十三日，申請辦理所有權移轉登記完竣。又系爭土地現登記為上訴人及被上訴人丁○○每人應有部分0000000分之三三一九０，與訴外人葉振明應有部分三七九四四九分之三四六二五九共有等情，既為兩造所不爭執，並有各該土地登記簿謄本、原審法院民事判決、判決確定證明書、土地所有權狀、抵押權設定契約書、起訴日期證明書各影本等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟上訴人另主張被上訴人間之系爭抵押權設定登記，係被上訴人通謀虛偽意思表示所為，事實上被上訴人間並無債權債務關係存在乙情，既為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人間究竟有無債權債務關係存在乙情而已，換言之，被上訴人間苟確有該債權債務關係存在，即無所謂通謀虛偽設定抵押權之情事，茲更詳細說明如下：
（一）首按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有四十二年臺上字第一０三一號判例在案。卷查本件被上訴人對上訴人所主張其等間之系爭抵押權設定，係通謀虛偽非真意之表示而來，既有爭執，且系爭抵押權存在與否，復關係上訴人就系爭土地之應有部分是否附有系爭抵押權之負擔，上訴人私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
（二）次按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示；又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，因之第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；亦經最高法院分別著有六十二年臺上字第三一六號、四十八年臺上字第二十九號判例意旨足參。則上訴人既主張被上訴人間之系爭抵押權設定，係屬通謀虛偽意思表示而無效，依法自應就被上訴人之通謀虛偽意思表示負舉證責任，苟上訴人未能舉證自己主張之事實為真正，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之訴，均合先敘明。
（三）上訴人雖以前揭土地登記簿謄本、原審法院民事判決、判決確定證明書、土地所有權狀、起訴日期證明書等文件，認被上訴人間並無任何債權債務關係存在，且系爭抵押權設定時，上訴人丙○○對被上訴人丁○○就系爭土地所提起之返還信託物之訴，已為原審法院斗六簡易庭判決勝訴，顯見被上訴人係為阻礙上訴人返還信託物判決之執行，故意通謀互為非真意之設定系爭抵押權云云。第以上訴人所提出之前揭土地登記簿謄本、原審法院民事判決、判決確定證明書、土地所有權狀、起訴日期證明書等文件，充其量僅能證明上訴人與被上訴人丁○○間，就系爭土地曾提起返還信託物之訴，且獲勝訴並已辦竣產權移轉登記之事實而已，縱被上訴人丁○○為系爭抵押權設定之時間，係於上訴人所提返還信託物訴訟判決之後，且主觀上有故意阻礙該返還信託物判決執行之動機，於道德上有可非議，亦不足遽予推論證明被上訴人間就系爭抵押權之設定，必係互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，就其非真意之表示相與為非真意之合意，而屬通謀虛偽意思表示之認定，蓋是否通謀虛偽為系爭抵押權之設定，端在被上訴人丁○○與被上訴人己○○、乙○○間，是否確有系爭債權債務之關係存在，苟有該債權債務關係存在，被上訴人即得依法為抵押權之設定，而與上訴人所提返還信託物之判決無涉，上訴人如因此受有損害，亦屬另一法律關係。
（四）而被上訴人主張被上訴人丁○○前於九十一年十二月二十六日，為償還其積欠訴外人庚○○之債務，以求撤銷原審法院民事執行處九十一年度執字第一００三號庚○○對丁○○之執行案件，乃協同訴外人即其夫陳川林，共同向被上訴人己○○、乙○○夫婦商借一百四十二萬餘元，經被上訴人己○○、乙○○以自己房地為擔保，向臺灣中小企業銀行虎尾分行貸得款項借予被上訴人丁○○，並將之轉匯入華南商業銀行虎尾分行國庫保管款專戶，撤銷前開強制執行程序。嗣被上訴人丁○○依當初借款約定，欲將系爭土地其應有部分三七九四四九分之三三一九０設定抵押權予被上訴人己○○、乙○○，奈因於九十二年一月二十八日，被上訴人丁○○之系爭土地應有部分，又為萬通商業銀行聲請假扣押，故未能及時設定抵押權予被上訴人己○○、乙○○。嗣至九十二年十月三十日萬通商業銀行撤銷該假扣押執行，方得辦理被上訴人間之系爭抵押權設定登記，且被上訴人丁○○亦有交付利息各情。不惟已迭據被上訴人所一致供明在卷，亦據被上訴人提出相關之郵政存簿儲金簿、臺灣中小企業銀行跨行匯款申請書、華南商業銀行存摺類存款取款憑條、借據、本票、分配表及通知、囑託查封登記函、抵押權設定契約書、他項權利證書各影本等件，存於原審卷為憑，並為上訴人在原審所不爭執，僅抗辯系爭抵押權係於返還信託物判決勝訴後始辦理，應屬無效等語。參諸被上訴人己○○所有之臺灣中小企業銀行存摺，於九十一年十二月二十六日，轉帳一百三十二萬五千零九十四元，至華南商業銀行虎尾分行國庫保管款專戶，且該轉帳金額數字，與原審法院九十一年度執字第一００三號，債權人庚○○與債務人丁○○強制執行事件分配表，所登載之債權本金、利息及執行費用總額一百三十二萬五千零九十四元吻合，既有各該存摺、匯款申請書、及分配表可資比對，益證被上訴人己○○、乙○○確有貸借該一百三十二萬五千零九十四元予被上訴人丁○○無訛，是前揭九十一年十二月二十六日借據載明借款金額為一百三十萬元、同日本票面額載為一百三十萬元，自無不實可言。另參諸被上訴人丁○○於九十二年三月七日，書立十二萬四千元借據及簽發同額本票，向被上訴人己○○、乙○○借款十二萬四千元，既亦與被上訴人己○○所有之郵政儲金簿，於同日所登載提款十二萬四千元之事實相符，同足認被上訴人間確亦有該筆之借貸關係無誤。而該二筆借款既合計為一百四十四萬九千零九十四元，且至簽訂抵押權設定契約書時尚未清償，則被上訴人依借據所載應為抵押權設定之條款，於九十二年十二月十七日簽訂本金為一百四十二萬元之抵押權設定契約書，繼於同年月二十二日辦妥系爭抵押權之設定登記，洵屬合法正當，並無通謀虛偽情事，灼然明甚。（五）上訴人徒以前揭相關本票、借據、臺灣中小企業銀行存摺、華南商業銀行虎尾分行國庫保管款專戶、臺灣中小企業銀行跨行匯款申請書、華南商業銀行存摺類存款取款憑條、抵押權設定契約書、他項權利證明書上，所載之金額或抵押權存續期間及違約金之約定未能全然符合等由，任指被上訴人間無該債權債務之關係存在；又以被上訴人未於九十一年十二月二十六日，即時辦理一百三十萬元之抵押權設立登記，質疑系爭抵押權設定之真實性；另以系爭土地係被上訴人丁○○因繼承所得之原有財產，依法無須為清償其夫之負債而被設定負擔，而質疑系爭設定抵押權之資料係被上訴人事後偽造而得；核均屬上訴人片面臆測之詞，且與前揭事證不符，自難為上訴人有利之認定。至前揭原審法院民事執行處通知，係該院九十年度執字第八一九四號債權人福灣企業股份有限公司與債務人陳川林間之強制執行分配表，與本件無關，上訴人據以指摘被上訴人間之一百三十萬元借款不實，亦屬誤會。
四、綜上所述，被上訴人間既有確實之債權債務關係存在，且上訴人復未能立證證明被上訴人間就系爭抵押權之設定，有如何互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，而徒以系爭抵押權係於返還信託物判決後設定，及被上訴人間有義女關係等由，遽謂系爭抵押權契約係通謀虛偽成立，即無可取。從而上訴人請求確認被上訴人間就系爭土地所為抵押權設定行為不存在，及本於侵權行為法則，請求被上訴人己○○、乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 2 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 1 日
書記官 謝素嬿
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