臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上易字第四號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○被 上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 陳 忠 勝 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國九十二年十月十三日第一審判決（九十二年度訴字第四四三號）提起上訴，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔百分之六十二，餘由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人甲○○新台幣（下同）二十二萬二千五百元；再給付上訴人乙○○十三萬五千元，及均自民國九十二年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）被上訴人與其前夫林春福共同參加上訴人甲○○於八十五年六月間所召集之互助會及借標一會，每月應繳四萬元而未繳，共同積欠二十六萬元及十八萬五千元，合計四十四萬五千元，林春福業已就其負擔部分與上訴人和解，而被上訴人亦曾多次應允清償，尤其在上訴人於原審所提之錄音帶一捲及譯文中向甲○○自認：
㈠向乙○○借標一會部分，係林春福、丙○○二人一起先至乙○○住所取得同意，再經甲○○同意，將所標得會款親自交與其二人。
㈡被上訴人與甲○○電話對話摘要：（詳見譯文）第一頁林：啊你上一日說會仔錢要標會給我，是有要解決還沒有要解決呀。
楊：有呀，那會沒。
林：我現在已經擋不住，又打電話跟你催，還要等到七月哦，我已經給
人家逼會仔錢逼的很：：一個月四萬耶，啊朋又沒在做工，沒工可做，啊我給阿福催，也催沒有，那你也不回來，回來跟他：：也沒心情工作賺錢。
楊：會仔錢歸會仔錢，倆人歸倆人啦。
第二頁楊：啊：：阮是標一陣去繳一陣。
林；嗯：：嗯：：不然你說四萬你不知道。
第三頁楊：我那有說四萬我不知道，我說後來二萬我不知道，後來阿英跟我說，她又借他二八萬，他不算在那裡面。
林：那是：：那是阿英的事情了，我想說：：你跟阿英說四萬你不知道。
楊：我那有說四萬我不知道。
林：我想說：：你說四萬不知道的，是不想繳嗎？第四頁林：好啦，那二八萬跟我們都沒有關係，那是他跟阿英的事情，現在那
四萬，你要跟阿福設法回來繳一繳，你們自頭到尾四、五十萬，我不吃不穿，一年、二年我有可能賺那四、五十萬嗎，你要讓我拖到什麼時候，ㄟ：：我還幫你帶小孩，帶那七、八個月的小孩，都沒跟你拿牛奶、尿片錢，包括身體病痛去給人家看，我都沒拿，都沒開口ㄟ，我都靜靜的ㄟ。
楊：難道是不給你嗎，那時我們作夫妻就是很難過，就是很難過才出去賺，難道都是我的錯，還是什麼。
林：不是，誰對誰錯，不知道啦。
楊：難道是故意欠你那些錢，就是欠那些錢才出去賺，今天夫妻才吵成這樣。
第五頁楊：我也是有跟你講，我會標會給你，是上個月沒標到。
第六頁林：我不是要混在一起，我不是要跟你倆混在一起，我是要你倆合起來，看能不能賺錢還人家，若不是欠我那麼多錢哦：：。
楊：我欠你的一半，我會還一半。
林：夫妻的事情，跟我是沒關係啦，欠我的錢，我是被逼的真是：：會
仔錢一腳二萬就會不得了，我被你們搞得四萬元ㄟ，都沒半人跟我倒會，阿朋也罵得半死，我不曾回娘家說半句，一個月四萬ㄟ你自己想啦四萬ㄟ。
楊：這次到十月或十一月。
第七頁林：四萬ㄟ，你說，叫我靜靜別：：
楊：那個會仔錢到十月完或十一月。
第八頁楊：我回來，十月那時有寄二萬給你。
林：三萬三萬，六萬啦，再來就沒有繳了，十二月就沒繳了，對不對。
楊：對啊。
林：到現在都沒有繳。
楊：我跟我姐借借看。
楊：我先借來還你，我才想辦法。
第九頁楊：一個月六萬，再來十一月開始，十二月：：我都還一半，阿英的我也還一半。
被上訴人確自認有積欠上訴人甲○○互助會款，伊願負擔一半。
（二）被上訴人親自向上訴人乙○○陸續借用二十二萬元，係千真萬確之事，被上訴人於台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第四七一九０號偵查中，已為查明。
三、證據：除援用原審所提證據外，上訴人甲○○聲請訊問證人李程玉蘭及提出林佳慧相片四張。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人甲○○請求被上訴人返還會錢部分：㈠該互助會之會員係被上訴人之前夫，即上訴人甲○○之弟林春福，非被上訴人，上訴人甲○○並無任何證據證明被上訴人為會員，其請求當無理由：
⒈上訴人甲○○所提出之互助會單一紙，其上明載會員為林春福，並非被上訴人
，況林春福於原審亦稱「我有跟原告甲○○的會，是用我的名義」，又台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第四００三號不起訴處分書第二至三頁亦為相同判斷，顯知該互助會會員係林春福，上訴人甲○○當不得僅以彼時被上訴人與林春福為夫妻關係，主張上訴人亦屬該互助會會員、應共同負繳納死會會款之義務，蓋夫參加互助會，並非即意味與妻共同參加，且妻與夫共同收取得標會款，其原非互助會員之妻，亦不因此即與夫共同成為互助會員，而應共同負繳納死會會款之義務。
⒉林春福為上訴人甲○○之弟，且因離婚訴訟與被上訴人交惡，且於本案中又有利害關係，其陳稱被上訴人係與林春福共同參加互助會云云，要屬偏頗之詞。
⒊另就所謂「借標」部分，被上訴人並未曾向乙○○借標系爭互助會，上訴人甲
○○主張係被上訴人與林春福共同向乙○○借標云云，應屬無據。此從原審法院訊問林春福是何人借標，林春福對此避重就輕陳稱：「忘記了。」（見原審卷第九十三頁），並不敢否認其係單獨向上訴人乙○○借標。又乙○○為甲○○之姊妹，且係本案原告，故其偏袒甲○○，當非不可想像之事，是其所言，亦不實在。
⒋上訴人於民事上訴狀內所載之電話對話摘要，被上訴人否認之：查上開電話對
話譯文，是否反映實情尚有疑義，且係經上訴人片面擷取、片斷摘錄其文，通篇對話之真實性為何當有存疑，此其一；其二，上訴人於原審亦曾提出該電話對話譯文，惟經原審法官對照後，認與錄音頗有出入、多遭修改而命重為完整譯文，原審卷內茲有兩相不同版本可供對照，當知上訴人違反民事訴訟法第一百九十五條，未盡真實及完全之陳述義務。是若該錄音帶得為證據方法，亦應以完整錄音當庭與譯文全文對照勘驗之，以杜疑義。
⒌承上，上訴人應就被上訴人屬該互助會會員以及確有借標之事實乙事具體舉證
，方具請求權基礎，蓋「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有十七年上字第九一七號判例可稽。是則本件被上訴人否認有積欠上訴人甲○○互助會款乙事，更否認有何借標之情事，上訴人於上訴狀主張被上訴人自認有積欠上訴人甲○○互助會款，伊願負擔一半云云，顯非事實。
（二）上訴人甲○○請求給付保姆費部分：㈠查上訴人於上訴聲明中，並未就保姆費之部分上訴，是就保姆費之部分，應非在 鈞院審理之範圍，首先敘明。
㈡退萬步言，縱上訴人有就褓姆費之部分上訴，惟上訴人亦未於本審級提出任何
之新事實新證據，以證明其所陳之事實為真，僅提出證人李程玉蘭之證詞為證，主張被上訴人確有承諾要給付上訴人甲○○五十萬元之「事實」，惟查，證人李程玉蘭之證詞，顯然與事實不符，且不足採信：
⒈證人於庭訊時首稱其與兩造均無任何親屬關係，惟，經被上訴人查證，證人乃
被告丈夫之兄李鵬之配偶，乃二親等之姻親關係，詎證人竟謊稱毫無親屬關係，其證詞可信度已殊值堪疑。
⒉證人於鈞院九十二年一月二十八日庭訊時，先是證稱：「當時被上訴人有說要
給上訴人甲○○五十萬元，是托育小孩之費用，包括尿布及奶粉費，但是後來都沒有給。」，惟經被上訴人甲○○說明，以及法官質疑後，旋即又改口稱：
「（問：丙○○是否說如果他與林春福離婚，就要五十萬元給甲○○？）是的，如果有離婚，就要給甲○○五十萬元。」，又本件被上訴人與上訴人已約定撫養小孩之費用為每月一萬五千元，此為兩造所不爭，被上訴人實無須再與上訴人另行約定撫養小孩之費用，足見該五十萬元，顯非托育小孩之費用，證人之證詞，顯然不可採信。
⒊又上訴人於前次庭訊，陳稱：「：：如果林春福跟丙○○離婚，他就要五十萬
元給我，但是他們後來沒有離婚。」，是如上訴人所陳為真，則上開五十萬元「充其量」只是「協議離婚」之條件，亦即如果上訴人能說服其弟林春福與被上訴人離婚，則被上訴人答應給予上訴人五十萬元作為報酬。惟實際上，被上訴人與林春福並未因此協議離婚成功，而是由被上訴人向法院訴請裁判離婚（案號：雲林地方法院九十二年婚字第四九號），是其條件亦未成就，更足見該五十萬元實與撫養小孩之費用無涉。
（三）上訴人乙○○請求被上訴人返還借款部分：㈠按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先
由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」、「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責」，最高法院四十三年台上字第三七七號判例及六十九年台上字第三五四六號判例見解可供參照。
㈡系爭借款數額究竟為何，被上訴人於庭訊中自認與林春福共同向上訴人乙○○
借用十七萬元，此有原審判決書第八頁可稽，則上訴人如欲主張系爭借款數額為二十二萬元，依前揭最高法院判例，自應就其主張之事實明確舉證，不得空言主張。又上訴人固提出錄音帶為證，惟前開上訴人所提之錄音帶及電話譯文，均係上訴人片面擷取與摘錄，其證據能力及證據證明力早有疑義，自不得以此為證；況且，從該錄音帶內容，亦無法證明被上訴人確有積欠被上訴人二十二萬元之金額，是以，上訴人乙○○自應就被上訴人究竟於何時、何地、何種情況下「單獨」借用五萬元或二十二萬元詳為舉證，方具請求之依據。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、上訴人乙○○於原審起訴原請求被上訴人應給付十一萬元（與林春福共同給付二十二萬元）及其法定遲延利息，嗣於訴狀送達後，變更請求被上訴人應給付二十二萬元及其法定遲延利息，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所定擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人與其前夫林春福於離婚前，將其幼女林佳慧交由上訴人甲○○撫育，約定每月之褓姆費為一萬五千元，惟自八十五年九月至八十六年八月間共八個月之褓姆費十二萬元，暨自八十八年七月至同年十一月間共五個月之褓姆費七萬五千元，均未據給付；被上訴人又與林春福共同參加上訴人甲○○召集之互助會，積欠死會會款二十六萬元，並共同向另一會員乙○○借標一會，積欠死會會款十八萬五千元，被上訴人與林春福共積欠上訴人甲○○六十四萬元，被上訴人應分擔其二分之一，計三十二萬元。被上訴人又於八十四年秋季、八十五年一月五日、八十五年八、九月間及八十五年九、十月間，依序向上訴人乙○○借用三萬元、十萬元、四萬元及五萬元，合計二十二萬元，迄未償還，爰請求被上訴人給付上訴人甲○○三十二萬元，給付上訴人乙○○二十二萬元，及均自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息（原審判命被上訴人應給付上訴人甲○○褓姆費五萬二千五百元及其法定遲延利息，應償還上訴人乙○○借款八萬五千元，及其法定遲延利息；暨駁回上訴人甲○○關於褓姆費之請求四萬五千元本息部分，均未據上訴，已確定）。
三、被上訴人則以：參加上訴人甲○○召集之互助會者乃其前夫林春福，而向上訴人乙○○借標者亦係林春福，均與伊無關。另於八十五年九、十月間向上訴人乙○○借用五萬元者為林春福，其餘十七萬元則係伊與林春福共同向上訴人乙○○借用，應由二人平均分擔等語，資為抗辯。
四、上訴人甲○○雖主張被上訴人與林春福共同參加其所召集之互助會，並共同向另一會員乙○○借標，積欠其死會會款二十六萬元及十八萬五千元，合計四十四萬五千元云云，惟為被上訴人所否認。查上開互助會名單所載會員為林春福，並非被上訴人，此為上訴人甲○○所不否認，並有互助會名單在卷可稽，林春福於原審亦陳稱係以其名義參加互助會屬實，而上訴人甲○○之所以認為係被上訴人與林春福共同參加其所召集之互助會，無非係以被上訴人與林春福原為夫妻關係，被上訴人並有與林春福一起收取得標會款之事實為論據，惟夫妻之一方參加互助會，尚不得任意推定係夫妻二人共同參加，而夫妻二人縱有一起收取得標會款之情事，乃人情之常，其非互助會員之一方，亦不因此當然成為共同互助會員。上訴人主張被上訴人與林春福共同參加互助會，被上訴人應負繳納死會會款之義務云云，要無足取。又林春福為上訴人甲○○之胞弟，且因離婚訴訟與被上訴人交惡，此為上訴人甲○○所不否認，林春福就應由何人繳納死會會款之認定復有利害關係，其於原審陳稱係與被上訴人共同參加該互助會云云，要屬偏袒之詞，尚難採信。又林春福對於是否與被上訴人共同向乙○○借標乙節諉稱：「我忘記了」云云（見原審卷第九三頁），足見林春福並未否認係其一人借標；復據乙○○陳稱：「當時林春福、丙○○（被上訴人）都在場，何人提起我記不起來，我認為是他們夫妻共同向我借標」（見原審卷第九三頁），亦未肯定被上訴人有共同借標之表示；再依乙○○提出其與被上訴人之電話錄音帶及其譯文內容顯示，被上訴人謂係林春福向上訴人乙○○「借會仔」，足見上訴人甲○○主張被上訴人與林春福共同向乙○○借標云云，並無可採。再者，上訴人甲○○所提其與被上訴人電話錄音譯文內容之真實性為被上訴人所否認，已難盡信，且觀其內容僅能證明被上訴人有任意清償債務之事實，不能證明被上訴人係與林春福共同參加互助會或與林春福共同向乙○○借標。
五、證人李程玉蘭於本院九十三年一月二十八日準備程序中證稱：「被上訴人有說要給上訴人甲○○五十萬元，是托育小孩之費用，包括尿布及奶粉費，但是後來都沒有給」云云，又稱：「（問：丙○○是否說如果他與林春福離婚，就要五十萬元給甲○○？）是的，如果有離婚，就要給甲○○五十萬元」云云，而據上訴人甲○○陳稱：「當時小孩約五、六歲，帶來給我照顧，如果林春福跟丙○○離婚，她就要五十萬元給我，但是他們後來沒有離婚」云云，依上所述，被上訴人縱曾答應給予上訴人甲○○五十萬元，核其真意應為：如果上訴人甲○○能說服其弟林春福與被上訴人協議離婚，則被上訴人願意給付上訴人五十萬元，作為托育小孩之費用及說服林春福協議離婚之報酬。惟實際上被上訴人與林春福並未協議離婚成功，而係經被上訴人訴請裁判離婚（台灣雲林地方法院九十二年婚字第四九號），此為上訴人甲○○所不否認，其條件既未成就，上訴人甲○○自不得請求給付五十萬元。且上訴人甲○○關於褓姆費之請求，經原審判決其敗訴部分，未據上訴，本院亦不得加以審理。
六、上訴人乙○○雖主張被上訴人向其借用二十二萬元云云，惟被上訴人於上訴人乙○○所提電話錄音中，僅承認其與林春福共同向上訴人乙○○借用十七萬元；且上訴人乙○○認為被上訴人積欠上開二十二萬元債務，而對被上訴人提出詐欺之告訴，林春福於檢察官偵查中證稱：當時因水泥（工）生意不好，經濟困難，將手錶典當，嗣後向上訴人乙○○借錢贖回及貼補家用等語，有被上訴人提出之臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第四七一九號不起訴處分書可稽，自難認係被上訴人單獨向上訴人乙○○借用二十二萬元。被上訴人承認僅與林春福共同向上訴人乙○○借用十七萬元（見原審卷第八七頁），應足採信，從而，被上訴人即應依民法第二百七十一條之規定，償還其中二分之一，即八萬五千元之本息。
七、綜上所述，本件上訴人甲○○請求被上訴人給付之會款債權二十二萬二千五百元之本息並不存在；而上訴人乙○○請求被上訴人給付之借款債權超過八萬五千元本息部分亦不存在；原審因而就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，核與本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 周 素 秋~B3 法官 楊 省 三右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
法院書記官 謝 淑 玉