臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上易字第四四號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○○○訴訟代理人 張 文 嘉 律師被 上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院於中華民國九十三年一月十四日所為之第一審判決（九十二年度訴字第一七六一號），提起上訴，本院於民國九十三年四月二十日言詞辯論終結後，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、被上訴人在第一審之訴駁回。（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：⒈本件依兩造於民國六十四年訂立之契約書其中第四條「被上訴人應自佳里段
一四八四之一號土地分割出乙筆八百坪土地予上訴人」及第二條「被上訴人申請分割後將過戶手續書類齊備時，上訴人應塗銷抵押權」之約定可知，兩造簽訂契約後，被上訴人應將八百坪土地過戶予上訴人，如被上訴人已辦妥分割並備齊過戶手續書類時（即八百坪土地可辦理過戶時），系爭新台幣（以下同）七十萬元抵押債權消滅，上訴人應塗銷抵押權，反之，系爭七十萬元抵押債權則仍然存在，足見被上訴人為對上訴人清償七十萬抵押債務，而負有過戶八百坪土地予上訴人之債務，上開兩造於民國六十四年間之約定顯屬民法第三百二十條所規定之新債清償性質，其中過戶八百坪土地予上訴人之債務為新債務，原清償七十萬元之債務則為舊債務，乃原判決竟認上開情形與新債清償尚屬有間，顯屬判決適用法律不當，且未說明何以非新債清償之理由，更屬判決不備理由，故原判決顯屬違法而無可維持。
⒉兩造於民國六十四年訂立契約後，被上訴人旋於民國六十六年間，自佳里段
地號第一四八四之一號土地中分割出一筆面積約八百坪（按即二千六百四十五平方公尺）之地號第一四八四之六號土地，並將該地號第一四八四之六號土地之所有權狀交付上訴人，上述申請分割土地及交付所有權狀即為被上訴人履行過戶八百坪土地之義務，至民國七十三年間，系爭地號第一四八四之六號土地又由政府逕行分割出地號第一四八四之九號之土地，被上訴人為履行過戶義務，又將該地號第一四八四之九號土地之所有權狀交付上訴人，至民國八十年間，系爭佳里段地號第一四八四之六號及第一四八四之九號土地變更地段地號為忠孝南段第七八四號及第八六九號，被上訴人乃向上訴人索取佳里段地號第一四八四之六號與第一四八四之九號土地之所有權狀以申請換發忠孝南段地號第七八四號與第八六九號土地之所有權狀，待新所有權狀換發後再交付上訴人，故至民國八十年止，被上訴人顯然仍承認對上訴人所負之債務。雖被上訴人抗辯其因上訴人常至其任職之學校鬧，其始將權狀交付上訴人，然如前所述，申請分割土地及交付權狀本為被上訴人履行過戶八百坪土地之約定義務，被上訴人交付系爭二筆土地之所有權狀予上訴人，乃履行上開約定之義務，亦即承認對上訴人所負之債務，若其抗辯交付權狀非為履行約定義務，則被上訴人對此理當舉証証明，乃原判決竟謂上訴人未盡舉証責任，實與舉証責任分配原理有違，而屬判決違法。
⒊兩造於民國六十四年約定過戶八百坪土地以清償系爭七十萬元債務後，被上
訴人隨即於民國六十六年間自佳里段地號第一四八四－一號土地中分割出八百坪之土地（即佳里段一四八四－六號），雖當時上訴人因無自耕農身分而不能辦理土地過戶，但被上訴人仍將地號第一四八四－六號土地所有權狀交由上訴人保管，嗣於民國七十三年間，系爭地號第一四八四－六號土地再分割增加地號第一四八四－九號後，被上訴人又將地號第一四八四－九號土地之所有權狀交由上訴人保管，民國八十年間，系爭佳里段地號第一四八四－六號與第一四八四－九號土地變更地段地號為忠孝南段地號第七八四號與第八六九號後，被上訴人又將變更地段地號後之新所有權狀交由上訴人保管，足見兩造雖知上訴人無自耕農身分而不能辦理農地過戶，但仍預期於將來不能之情形除去時辦理過戶，因而一再授受所有權狀。被上訴人於民國八十年間將忠孝南段地號第七八四號、第八六九號土地之所有權狀交付上訴人更表示承認上訴人之七十萬元抵押債權，是縱認兩造過戶八百坪土地之約定為自始給付不能而屬無效，惟被上訴人於民國八十年間猶將變更地段地號後之所有權狀交付上訴人，此即表示其仍承認上訴人之七十萬元抵押債權，是系爭債權之消滅時效應自民國八十年起重新起算。
三、證據：援用於第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：⒈本件係因上訴人於民國五十九年間，向被上訴人陳稱兩造之父黃櫻田向其借
款七十萬元，因而要求被上訴人提供坐落台南縣○里鎮○里段地號第一四八四－一號之土地予上訴人設定抵押權七十萬元，雖被上訴人無此義務，惟上訴人強要設定抵押權，被上訴人遂同意於民國五十九年四月二十二日提供上開土地設定抵押權予上訴人，雙方約定清償日期為民國六十二年四月九日。
嗣兩造之父黃櫻田乃出售登記為訴外人鄭清良名義之佳里段地號第一二九九－六、一二九九－八號土地及被上訴人名義之位於台南市○區○○路之房屋與基地，所得價款悉由上訴人取得，足見兩造之父黃櫻田已不欠上訴人借款。另系爭抵押債權之清償日期為民國六十二年四月九日，算至民國九十二年十月二十一日本案起訴之日止，已逾二十九年又六月，依民法第一百二十五條及第八百八十條之規定，系爭抵押權亦已消滅，是被上訴人訴請原審法院判決塗銷抵押權，應無不合。
⒉上訴人雖抗辯兩造於民國六十四年間另訂契約，雙方約定被上訴人應將抵押
之農地分割出八百坪過戶予上訴人所有，足見系爭抵押權已非七十萬元之擔保，而係變更為八百坪農地過戶之擔保，原審認係七十萬元債權之擔保，因而判決抵押權登記應予塗銷，顯有未洽等語，惟查上開抵押權擔保之變更，並未登載於土地謄本之上，依民法第七百五十八條之規定，自不生效力。況且上訴人前已持系爭契約訴請台灣台南地方法院判決將系爭八百坪土地之所有權移轉登記予上訴人，惟業經一、二、三審法院判決其敗訴確定，其判決理由為依當時有效法令規定，將農地移轉予無自耕能力之上訴人之契約無效，是系爭契約既屬無效，雙方債之關係即不存在，依民法第三百零七條之規定，原審法院判決塗銷系爭抵押權登記，亦屬合理合法。
⒊原設定抵押權之土地即佳里段地號第一四八四－一號、面積六二一○平方公
尺之土地，先於民國六十六年分割增地號第一四八四－六號（面積二六四五平方公尺，即八百坪），嗣分割出之佳里段地號第一四八四－六號土地，又於民國七十三年間經政府逕行分割增地號第一四八四－九號。繼於民國八十年間，復因土地重測，其中佳里段第一四八四－一地號改為忠孝段第七六八地號，佳里段第一四八四－六地號改為忠孝段第七八四地號，佳里段第一四八四－九地號改為忠孝段第八六九地號。上訴人抗辯土地重測後被上訴人將上訴人保管中之舊所有權狀換為新所有權狀後，將之轉交予上訴人，此乃債務之承認等語，惟被上訴人否認之，按土地重測後舊所有權狀送還地政機關另發給新所有權狀，此乃人民配合政府辦理土地重測，而應有之權利及義務，被上訴人轉交新所有權狀予上訴人繼續保管，其間並未有任何表示債務承認之行為。且依民法第一百四十四條第二項後段之規定，上訴人如認為被上訴人係承認債務，其自應提出「承認債務之契約書」為證始可認定，本件單純之換新所有權狀轉交上訴人保管之行為，自非以契約承認債務之行為。⒋又系爭二筆土地係由母號佳里段地號第一四八四－一號（重測後忠孝段七六
八地號）土地分割出之子號土地，於分割時因地政人員漏未轉載抵押權登記，茲母號土地即忠孝段地號第七六八號土地，其上之抵押權登記，業經被上訴人依民法第一百二十五條及第八百八十條之規定，訴請台灣台南地方法院以九十年度訴字第二一四八號民事判決及鈞院以九十一年度上易字第五四號民事判決命上訴人應予塗銷確定，經上訴人提起再審之訴，亦經鈞院以九十二年度再易字第十七號民事判決予以駁回確定，基於「抵押權不可分」之原則，子號土地之抵押權登記亦應判決准予塗銷始合理合法。
三、證據：援用於第一審所提證據。
丙、本院依職權調取本院九十一年度上易字第五四號民事事件、九十二年度再易字第十七號民事事件及台灣台南地方法院九十年度訴字第二一四八號民事事件等卷宗。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國五十九年四月二十二日將伊所有之坐落於台南縣○里鎮○里段地號第一四八四－一號之土地設定權利價值七十萬元之抵押權予上訴人，資為兩造之父黃櫻田積欠上訴人借款之擔保，嗣系爭土地因分割先後增加地號第一四八四－六號及第一四八四－九號二筆土地，繼於民國八十年間復因重測致系爭佳里段地號第一四八四－一號、第一四八四－六號及第一四八四－九號等土地，依序分別變更地段地號為忠孝南段地號第七六八號、第七八四號及第八六九號，惟台南縣佳里地政事務所漏未將上開抵押權轉載至分割後增加之佳里段地號第一四八四－六號與第一四八四－九號二筆土地及重測後忠孝南段地號第七八四號與第八六九號二筆土地之登記簿上，迄至民國九十二年十月始補行登記。茲因系爭抵押權所擔保之借款債權，業經兩造之父黃櫻田清償完畢，系爭抵押權自已消滅；另縱認該借款尚未清償完畢，惟自民國六十二年四月九日系爭借款之清償期屆至起，迄至民國九十二年十月二十一日伊提起本件訴訟之日止，其間已逾二十九年又六月，上訴人均未行使該債權，該債權之請求權顯已因罹於十五年之時效而消滅，而上訴人復未於系爭借款請求權時效消滅完成後，五年內實行其抵押權，依民法第八百八十條之規定，系爭抵押權自已消滅，詎上訴人拒不辦理塗銷系爭抵押權之登記，爰本於所有權之法律關係求為命上訴人應將坐落台南縣○里鎮○○○段地號第七八四號、地目田、面積貳零壹貳點肆貳平方公尺及同地段地號第八六九號、地目田、面積陸伍陸點捌柒平方公尺之土地，於民國五十九年四月二十二日以台南縣佳里地政事務所收件字號佳地字第二０九三號所設定之權利價值七十萬元之抵押權登記予以塗銷之判決（另坐落同段地號第七六八號、地目田、面積三五八二．一八平方公尺之土地，於民國五十九年四月二十二日以台南縣佳里地政事務所收件字號佳地字第二０九三號所設定之權利價值七十萬元之抵押權登記，業經原審法院九十年訴字第二一四八號民事判決及本院九十一年上易字第五四號民事判決命上訴人應予塗銷確定，併予敘明）。
二、上訴人則以：訴外人即兩造之父黃櫻田向上訴人借款，並以被上訴人所有之地號第一四八四－一號土地設定七十萬元之抵押權資為上訴人系爭借款之擔保後，兩造曾於民國六十四年十月十八日訂立契約書，雙方約定被上訴人應將系爭地號第一四八四－一號土地分割出面積八百坪之土地予上訴人，以代清償系爭七十萬元債務，另上訴人則應將系爭抵押權登記予以塗銷，足見上開約定應屬新債清償之性質，依法上訴人自僅能請求被上訴人履行新債務即移轉系爭八百坪土地予上訴人，而不能請求被上訴人履行舊債務即實行系爭七十萬元抵押權，是上開舊債務其消滅時效應中止，被上訴人主張舊債務之消滅時效業已完成，顯與法不合。又系爭土地分割出佳里段地號第一四八四－六號及第一四八四－九號二筆土地後，被上訴人為履行上開約定，已將該二筆土地之所有權狀交由上訴人保管，及至民國八十年間系爭二筆土地因重測變更地段地號為忠孝南段地號第七八四號及第八六九號後，被上訴人仍將重新核發之所有權狀二紙交由上訴人保管，足見被上訴人業已承認對上訴人所負之債務，是系爭舊債務之消滅時效自已因被上訴人之承認而生中斷之效力，被上訴人主張消滅時效業已完成，亦有未合；另地政機關既漏未將系爭抵押權轉載於地號第七八四號及第八六九號二筆土地之登記簿上，依法系爭二筆土地之抵押權自應至民國九十二年補行登記後始生效力，而補登後迄今既未滿五年，則本件自無民法第八百八十條規定之適用。又兩造於民國六十四年十月十八日訂立契約書時，雖上訴人無自耕農身分，惟被上訴人已依約將系爭土地分割出面積八百坪之地號第七八四號土地一筆，並將分割後及重測後系爭二筆土地之所有權狀交由上訴人保管，足見兩造就上開契約應有民法第二百四十六條第一項但書之合意，該契約自不因上訴人無自耕農身分而無效等語，資為抗辯。
三、經查：本件被上訴人主張伊於民國五十九年四月二十二日將伊所有之坐落於台南縣○里鎮○里段地號第一四八四－一號之土地設定權利價值七十萬元之抵押權予上訴人，資為兩造之父黃櫻田積欠上訴人借款之擔保，嗣系爭土地因分割先後增加地號第一四八四－六號及第一四八四－九號二筆土地，繼於民國八十年間復因重測致系爭佳里段地號第一四八四－一號、第一四八四－六號及第一四八四－九號等土地，依序變更地段地號為忠孝南段地號第七六八號、第七八四號及第八六九號，惟台南縣佳里地政事務所漏未將上開抵押權轉載至分割後增加之佳里段地號第一四八四－六號與第一四八四－九號二筆土地及重測後忠孝南段地號第七八四號與第八六九號二筆土地之登記簿上，迄至民國九十二年十月始補行登記及上訴人迄未行使其借款請求權與實行系爭抵押權之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本六份為証，且為上訴人所不爭執，足証被上訴人此部分主張，自堪信為真實；惟被上訴人主張系爭抵押權已因借款債權業已清償完畢而消滅及系爭抵押權依民法第八百八十條之規定業已消滅乙節，則為上訴人所否認，並以前開等語置辯，是本件所應審究者乃系爭抵押債權是否已因清償完畢而消滅及系爭抵押權依民法第八百八十條之規定是否業已消滅？茲查：
⒈被上訴人雖主張兩造之父黃櫻田業已出售訴外人鄭清良名義之坐落於台南縣○
里鎮○里段地號第一二九九之六、一二九九之八號土地及伊所有之坐落於台南市○○路之房地，以清償積欠上訴人之借款，足見系爭借款業已清償完畢，系爭抵押權自已消滅等語，惟為上訴人所否認，此外被上訴人復未舉証以實其說，是其主張系爭借款業已清償完畢，系爭抵押權自已消滅等語，自屬無據，應不足採。
⒉按請求權因十五年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時
效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第一百二十五條前段及第八百八十條分別定有明文。經查：被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，其清償期為民國六十二年四月九日及上訴人自系爭債權清償期屆至起迄今均未行使其債權請求權，且未實行其抵押權乙節，業據被上訴人提出土地登記謄本為証，且為上訴人所不爭執，是系爭抵押權所擔保之債權，自民國六十二年四月九日清償期屆至起，迄至被上訴人提起本件訴訟即民國九十二年十月止，其間已逾二十九年又六月，乃上訴人竟未行使其請求權，該債權之請求權顯已因罹於十五年之時效而消滅，另上訴人復未於系爭債權之請求權罹於十五年時效消滅後，五年內即於民國八十二年四月九日之前實行系爭抵押權，則揆諸前開說明，系爭抵押權自應認已消滅，是被上訴人主張縱認系爭債權尚未清償完畢，惟系爭抵押權依民法第八百八十條之規定，亦應已消滅等語，應非無據，應予採信。
⒊雖上訴人抗辯兩造曾於民國六十四年十月十八日訂立契約書，雙方約定被上訴
人應將系爭地號第一四八四－一號土地分割出面積八百坪之土地予上訴人，以代清償系爭七十萬元債務，另上訴人則應將系爭抵押權登記予以塗銷，足見上開約定應屬新債清償之性質，依法上訴人自僅能請求被上訴人履行新債務即移轉系爭八百坪土地予上訴人，而不能請求履行舊債務即實行系爭七十萬元抵押權，是上開舊債務其消滅時效應已中止，被上訴人主張舊債務之消滅時效業已完成，顯與法不合等語。惟按以不能之給付為契約標的者，其契約無效，民法第二百四十六條第一項前段定有明文；另土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，而此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效，土地法第三十條於民國八十九年一月經公布刪除前，最高法院亦著有六十四年台上字第一三五二號判例可資參照。經查：被上訴人主張兩造於民國六十四年十月十八日簽訂系爭契約書時，系爭地號第一四八四－一號土地，其地目為田，屬私有農地，且上訴人並無自耕能力乙節，業據被上訴人提出土地登記謄本為証，且為上訴人所不爭執，另系爭契約書其內容確係約定上訴人應將坐落台南縣○里鎮○里段地號第一四八四－一號土地上所設定之權利價值七十萬元之抵押權登記辦理塗銷，而被上訴人則應將系爭第一四八四－一號土地分割為三筆，其中一筆面積八百坪之土地應辦理所有權移轉登記為上訴人所有等情，亦有兩造所不爭執之契約書影本一紙在卷可稽（附於原審卷第七十七頁），足見系爭契約書顯具私有農地所有權移轉之性質，亦至臻明確，是兩造於民國六十四年十月十八日簽訂系爭契約書時，系爭土地既屬私有農地，且上訴人復無自耕能力，而依當時有效施行之土地法第三十條第一項及第二項復明定「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，．．」、「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」等語綦詳，乃兩造竟簽訂應將系爭私有農地其中面積八百坪之土地所有權移轉登記予無自耕能力之上訴人之契約，足見其等顯係以不能之給付為契約之標的，揆諸前開說明，系爭契約自屬無效，且系爭無效之契約亦不因土地法第三十條已於民國八十九年一月經公布刪除，而使之成為有效（最高法院六十六年台上字第二六五五號判例參照）。是系爭契約既屬無效，上訴人自難執該無效之契約主張兩造間已另成立新債清償之契約，從而上訴人抗辯兩造於民國六十四年十月十八日所為之約定應屬新債清償之性質，依法上訴人自僅能請求被上訴人履行新債務即移轉系爭八百坪土地予上訴人，而不能請求被上訴人履行舊債務即實行系爭七十萬元抵押權，是上開舊債務其消滅時效應已中止，被上訴人主張舊債務之消滅時效業已完成，顯與法不合等語，自屬無據，而不足採。
⒋另上訴人復抗辯被上訴人既已依約將系爭土地分割出一筆面積約八百坪之佳里
段地號第一四八四－六號之土地，且系爭土地經分割增加佳里段地號第一四八四－六號與第一四八四－九號二筆土地及嗣後經重測致地段地號變更為忠孝南段地號第七八四號與第八六九號二筆土地後，被上訴人均將分割後及重測後系爭二筆土地之所有權狀交由伊保管，足見兩造間於民國六十四年十月十八日所訂之契約應有民法第二百四十六條第一項但書之合意，該契約自不因伊無自耕農身分而無效；另被上訴人既將系爭分割後及重測後之二筆土地之所有權狀交由伊保管，此亦足以証明被上訴人業已承認對伊所負之債務，是系爭舊債務之消滅時效自已因被上訴人之承認而生中斷之效力，被上訴人主張消滅時效業已完成，亦有未合等語，惟為被上訴人所否認。經查：本件依兩造於民國六十四年十月十八日所訂之契約書內容所載，其內並無隻字片語足供認定兩造間確有民法第二百四十六條第一項但書所定「但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者」之合意，則上訴人抗辯兩造間於民國六十四年十月十八日所訂之契約確有民法第二百四十六條第一項但書之合意等語，是否屬實，已非無疑，雖被上訴人對其確曾於民國六十六年間將系爭土地分割出一筆面積約八百坪之佳里段地號第一四八四－六號之土地，且將系爭分割後及重測後之二筆土地所有權狀交由上訴人保管之事實，並不爭執，惟否認伊上開行為係承認對上訴人所負之債務及兩造間於民國六十四年十月十八日所訂之契約有民法第二百四十六條第一項但書之合意等語，按被上訴人何以將系爭土地分割出一筆面積約八百坪之佳里段地號第一四八四－六號之土地及何以將系爭二筆土地之所有權狀交由上訴人保管，其原因不一而足，自難僅憑上開分割土地之行為及將系爭土地之所有權狀交由上訴人保管之行為，即遽認被上訴人業已承認對上訴人所負之債務，或遽認兩造間於民國六十四年十月十八日所訂之契約應有民法第二百四十六條第一項但書之合意，是依民事訴訟法第二百七十七條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任」之規定，上訴人仍應就其主張之被上訴人上開分割土地之行為及將系爭二筆土地之所有權狀交由伊保管之行為，其目的確係表示承認對伊負有債務之意思及確係表示兩造間於民國六十四年十月十八日所訂之契約確有民法第二百四十六條第一項但書之合意等事實，舉証以實其說，乃上訴人並未舉証以實其說，其抗辯被上訴人既已依約將系爭土地分割出一筆面積約八百坪之佳里段地號第一四八四－六號之土地，且將系爭分割後及重測後之二筆土地之所有權狀交由伊保管，足見兩造間於民國六十四年十月十八日所訂之契約應有民法第二百四十六條第一項但書之合意，該契約自不因伊無自耕農身分而無效暨被上訴人上開分割土地之行為及將分割後與重測後之土地所有權狀交由伊保管之行為即係承認對伊所負之債務，系爭舊債務之消滅時效已因被上訴人之承認而生中斷之效力，該消滅時效應自民國八十年起重新起算等語，自屬無據，而不足採。
⒌又民法第八百八十條所定之五年期間，乃除斥期間（參照最高法院五十三年台
上字第一三九一號判例、八十五年台上字第六四六號判決、八十七年台上字第九六九號判決及八十九年台上字第一四七六號判決），因期間之經過即生抵押權消滅之效果，亦即因抵押權人於抵押權所擔保之債權請求權罹於時效消滅後，五年間不實行其抵押權，即生抵押權消滅之效果，而非如消滅時效般，得因中斷或不完成之事由而延長，更不因地政機關漏未將抵押權轉載至分割後增加之地號上或漏未將抵押權轉載至重測後之地號上而生中斷或不完全之效力，況地政機關雖漏未將上開抵押權轉載至分割後增加之佳里段地號第一四八四－六號與第一四八四－九號二筆土地及重測後之忠孝南段地號第七八四號與第八六九號二筆土地之登記簿上，惟依民法第八百六十八條之規定，系爭抵押權並不因此而受影響，抵押權人仍得就分割後或重測後之各筆土地行使抵押權，且上訴人亦得依土地登記規則第一百三十四條之規定申請地政機關更正登記，足見地政機關漏未將抵押權轉載至分割後增加地號之登記簿上或漏未將抵押權轉載至重測後地號之登記簿上，亦不影響抵押權之行使至明，是上訴人抗辯系爭地號第七八四號及第八六九號二筆土地之抵押權，因地政機關漏未轉載於土地登記簿之上，故系爭二筆土地之抵押權應至民國九十二年補行登記後始生效力，而補登後迄今既未滿五年，則本件自無民法第八百八十條規定之適用等語，應屬無據，應不足採。
⒍是綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，自民國六十二年四月九
日系爭借款清償期屆至起，迄至民國九十二年十月二十一日伊提起本件訴訟之日止，其間已逾二十九年又六月，乃上訴人竟未行使其權利，該債權之請求權自已因時效完成而消滅，另上訴人復未於系爭借款請求權時效消滅完成後五年內實行其抵押權，依民法第八百八十條之規定，系爭抵押權業已消滅等語，應屬有據，應堪採信；另上訴人抗辯系爭抵押權仍未消滅等語，則屬無據，應不足採。
四、從而，被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人應將坐落台南縣○里鎮○○○段地號第七八四號、地目田、面積貳零壹貳點肆貳平方公尺及同地段地號第八六九號、地目田、面積陸伍陸點捌柒平方公尺之土地，於民國五十九年四月二十二日以台南縣佳里地政事務所收件字號佳地字第二０九三號所設定之權利價值七十萬元之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，因與本判決判斷結果不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
法院書記官 趙 玲 瓏