臺灣高等法院台南分院民事裁定 九十三年度再字第一五號 Ｊ
再 審 原告 丙 ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 張 文 嘉 律師再 審 被告 保證責任台南市第六信用合作社法定代理人 蘇 榮 一訴訟代理人 凃 禎 和 律師右當事人間請求清償借款事件，再審原告對於民國九十三年三月十六日本院九十二年度上字第一七三號確定判決提起再審，本院裁定如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
壹、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠鈞院九十二年度上字第一七三號確定判決命再審原告乙○○、丙○○、甲○○、應連帶給付上訴人新臺幣（下同）二百五十萬元，及自民國（下同）八十八年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之九點二六五計算之利息，暨自八十八年二月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金；及最高法院九十三年度台上字第一一九七號裁定均廢棄。㈡駁回再審被告之上訴。
㈢再審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述略以：
（一）再審原告於九十三年七月六日收受最高法院九十三年度台上字第一一九七號裁定，但再審原告於九十三年八月廿四日始發現新證據，即於九十三年九月九日提起本件再審，並未逾提起再審之訴三十日之不變期間。
（二）查許玉昆於五十五年三月廿一日與許陳金珠結婚，婚後育有許瑞庭、許嘉玲、許瑞哲。而許玉昆婚前分別於四十九年六月十一日、五十年十二月廿五日、五十三年二月廿一日與再審原告之生母吳黃耿華生再審原告乙○○、丙○○、甲○○，再審原告自幼即與生母吳黃耿華同住並由其撫育成人，與許玉昆則極少聯絡，與許玉昆之配偶及所生子女則無往來。再審原告僅知幼時曾被許玉昆收養而姓許，惟對當時辦理收養程序一無所悉，詎因本件清償債務事件，再審原告需與許玉昆之配偶及其婚生子女共同承擔許玉昆之債務，實有不甘，是再審原告於判決確定後，發現許玉昆之繼承人並不包括再審原告三人，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款提起再審之訴：
㈠再審原告三人之出生證明及出生登記申請書，均記載再審原告三人之父為許
錫玉（許玉昆之兄）、母為許陳金枝，由前開文件可知再審原告三人均在台中市○區○○路○○○巷○○號出生，惟依許錫玉、許陳金枝之戶籍謄本記載，其夫妻從未住在台中市○區○○路○○○巷○○號。又再審原告乙○○、丙○○係分別於四十九年、00年出生，但於五十一年五月十七四始為出生登記，再審原告甲○○係於五十三年二月廿一日出生，但於五十三年九月廿三日始為出生登記，此有出生證明及出生登記申請書各三份、及以許陳金枝為戶長之戶籍謄本乙份足資證明。
㈡五十三年十月六日許錫玉、許陳金枝以再審原告本生父母之身分同意再審原
告三人由許玉昆收養，此有收養登記申請書三份及以許玉昆為戶長之戶籍謄本為證。惟再審原告之生母吳黃耿華仍建在，由ＤＮＡ檢驗亦可證明再審原告三人為吳黃耿華所生之子女；另查許錫玉、許陳金枝所生之長男許文宗係000年0月0日出生、次男許文義係000年0月00日出生，再審原告出生時，許文宗業已成年、許文義亦應知曉人事，故由許文宗、許文義之ＤＮＡ檢驗亦可證明再審原告非許錫玉所出，從而許錫玉、許陳金枝既非再審原告之本生父母，則其二人同意再審原告為許玉昆所收養，即屬無效。
（三）綜上，許錫玉、許陳金枝既非再審原告之本生父母，則其二人因同意再審原告為許玉昆收養所訂立之書面，暨因再審原告生母吳黃耿華與許玉昆亦未簽定書面同意書，則許玉昆收養再審原告之書面均屬無效，此為本件所據以再審之理由，而依該無效收養登記申請書之記載可認再審原告非許玉昆之繼承人，故符合「如經斟酌可受較有利益之裁判」之要件，且收養無效為當然無效，法律上之利害關係人得隨時以訴或抗辯之方法主張（見學者陳棋炎著「民法親屬」第二三一頁），然於九十三年八月廿四日以前，再審原告等均不知許玉昆之收養為無效及再審原告非許玉昆之繼承人，是以無從為再審原告非許玉昆繼承人之抗辯，從而，再審原告既非許玉昆之養子女，原確定判決認再審原告應與許玉昆之配偶及其婚生子女連帶清償再審原告之借款債務，實有違誤。
（四）再審原告丙○○、乙○○均為高商畢業，再審原告甲○○為大學畢業，於求學過程填寫資料時，早已知許玉昆為生父，但資料上都填寫為養父。
貳、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡再審之訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述略以：
（一）按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，民事訴訟法第五百條第一項定有明文；查再審原告係於九十三年七月六日收受最高法院九十三年台上字第一一九七號裁定，是再審原告提起再審期間，應自同年七月七日起算三十日，而於同年八月五日期間屆滿，今再審原告於同年九月九日提起本件再審之訴，顯逾再審期間，為不合法。
（二）再審原告起訴主張「許玉昆於五十五年三月廿一日與許陳金珠結婚，婚後育有許瑞庭、許嘉玲、許瑞哲、而許玉昆婚前分別於四十九年六月十一日、五十年十二月廿五日、五十三年二月廿一日與再審原告之生母吳黃耿華生再審原告乙○○、丙○○、甲○○，再審原告自幼即與生母吳黃耿華同住並由其撫育成人」、「許錫玉、許陳金枝既非再審原告之生父母，則其二人因同意再審原告為許玉昆收養所訂立之書面」、「再審原告生母吳黃耿華與許玉昆並未簽定書面同意書，則許玉昆收養再審原告之書面均屬無效」云云，要與事實不符，查：
㈠再審原告指稱渠等為吳黃耿華與許玉昆所出，惟與戶籍謄本資料不符。
㈡退步言之，縱認再審原告為許玉昆所出，但許玉昆以收養方式使再審原告取
得與婚生子女相同之法律地位，衡情顯為養育再審原告所致；復觀再審原告所提出之「以許玉昆為戶長之戶籍謄本」，許玉昆曾於四十八年十一月二日設籍於「台中市○區○○路○○○巷○○號」，至五十五年五月十六日才遷回台南，前開許玉昆之設籍住址與再審原告所稱之出生地址相符，足證再審原告自幼即為許玉昆所撫育；是依民國二十年公布之民法第一０六五條「非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。」、同法第一０七０條「生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領」，從而本件許玉昆係以收養方式收養再審原告，惟因自幼即有撫育再審原告之事實，依前開規定，視同認領，依法不得撤銷。
㈢復依二十年公布之民法第一０七九條規定「收養子女，應以書面為之。但自
幼撫育為子女者，不在此限。」是依當時規定，收養非必以書面為之，且無需經生母之書面同意，再審原告於此容有誤會，㈣又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發現未經斟酌之證物
或得使用該證物者」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，或雖知之，而未能使用至未經斟酌，現使知之或現始能使用者而言；查再審原告陳稱自幼與生母吳黃耿華同住，則應可知渠等生父為許玉昆，且據戶籍謄本可知，再審原告與許玉昆於台中同住多年，嗣並與許玉昆同遷往台南戶籍地，親子關係濃厚至殷，惟再審原告又稱知悉被許玉昆收養而姓許，顯徵本件許玉昆之收養若為不實，亦為再審原告所知悉；故本件縱有收養不實等情，亦應為再審原告所明知；另如前所述，本件已逾三十日之再審不變期間，且再審原告始末並無不能向戶政機關調取戶籍資料之困難，即無不能使用或現始能使用之情，又許玉昆既有撫育再審原告之事實，亦可視同認領，再審原告仍為法定繼承人，本件亦無經斟酌可受較有利益之裁判，是再審原告以之為再審理由，應有未合。
叁、本院判斷：
（一）按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第四百九十六條第一項及第二項定有明文。是提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任，最高法院三十年抗字第四四三號著有判例可資參照。本件再審原告係對本院九十二年度上字第一七三號民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款發現未經斟酌之證物之再審事由，向本院提起再審之訴，合先敘明。
（二）查再審原告係於九十三年七月六日收受最高法院九十三年台上字第一一九七號「上訴駁回」裁定（按係駁回再審原告對本院九十二年度上字第一七三號之上訴），依上開規定，應自該裁定九十三年七月六日確定時起，三十日之不變期間內提起，而再審原告係遲至九十三年九月九日，始提起本件再審之訴，但主張尚未逾期云云。經查：
㈠再審原告固主張其於九十三年八月廿四日始發現如再審起訴狀所述之新證據
，即於九十三年九月九日提起本件再審，並未逾提起再審之訴三十日之不變期間云云。但查，再審原告所據為提起再審之證據，為其等出生登記、五十三年十月六日為許玉昆收養等相關文件及戶籍登記資料（見本院卷卅二－四七頁）。而再審原告迄今仍登記為許玉昆之養子、女，則上開資料包括再審原告為許玉昆收養之登記等資料，存在迄今已超過四十年，並非於本院九十二年度上字第一七三號民事判決後始產生證據。依上開最高法院三十年抗字第四四三號判例旨意，本件再審原告，既主張其再審理由係知悉在後，自應就所主張之事實負舉證之責任。依上開論述，則再審原告主張其於九十三年八月廿四日始發現如再審起訴狀所述之新證據云云，即不足採。是再審原告提起本件再審之訴仍應自九十三年七月六日收受最高法院九十三年台上字第一一九七號「上訴駁回」確定裁定時起，三十日之不變期間內為之，乃再審原告竟遲至九十三年九月九日始提起本件再審之訴，本件再審之訴自不合法，應予駁回。
㈡此外，再審原告另主張「許玉昆與吳黃耿華」為渠等之本生父母云云。查依
卷附再審原告之出生登記申請書與出生證明書上均記載再審原告本生父母為「父許錫玉、母許陳金枝」，於戶長許陳金枝之戶籍謄本上載再審原告乙○○為「三女」、丙○○為「四女」、甲○○為「四子」（見本院卷第卅三－四一頁）。又依再審原告三人之收養登記申請係發生於000年0月0日，並於戶長許玉昆之戶籍謄本上均分別載明再審原告乙○○為「養女」、許淑真為「養女」、甲○○為「養子」（見本院卷第四三－四七頁），而該戶籍登記是依我國戶籍法相關規定所為，屬公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，推定為真正；除有反證足以證明其記載為失實外，應認有證據力（最高法院廿六年上字第四六一號、三十年度抗字第六二七號判例參照）。且再審原告自承：就渠等與許玉昆之養父、養子女記載，再審原告並未提起收養無效、或撤銷收養、確認收養關係不成立之訴訟，亦即無該相關訴訟之判決，即無從推翻許玉昆與再審原告間係養父、養子女之關係。是再審原告主張「許玉昆與吳黃耿華」為渠等之本生父母云云，即不足採信，則該等證物，如經斟酌亦不足為可受較有利益裁判，亦不合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款但書規定之要件，附此敘明。
肆、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第五百零二條第一項、第八十五條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣一千元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日~B法院書記官 侯 瑞 富【附記】民事訴訟法第四百九十五條之一第二項準用同法第四百六十六條之一第一、二項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。