臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度再字第7號再審 原告 己○○訴訟代理人 向文英 律師再審 被告 乙○○(謝讚之承受
丙○○(謝讚之承受戊○○(謝讚之承受
甲 ○(謝讚之承受上列四人共同訴訟代理人 林永發 律師
郝鳳岐 律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，再審原告對於中華民國九十三年四月二十九日本院九十一年度再字第七號確定判決提起再審之訴，本院於九十三年二月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於已確定之再審判決，民事訴訟法既無不得提起再審之訴之限制，即非不得提起再審之訴（最高法院五十三年度台上字第九八六號判例參照）。次按提起再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，而該不變期間係自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一項、第二項分別定有明文。又當事人以有同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉（最高法院七十年度台再字第二一二號判例參照），故對於已確定之再審判決提起再審之訴，其起訴是否已逾三十日之不變期間，當以已確定之再審判決為準，而非自前訴訟程序之確定判決時起算。
二、本件再審原告以原再審確定判決（即本院九十一年度再字第七號再審判決）具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由，對之提起本件再審之訴；經查原再審確定判決是否有適用法規顯有錯誤或就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事，因宣示判決時既非必須告知判決理由，當事人須於收受判決正本時始得確實知悉，而判決正本之送達，又需相當時日（民事訴訟法第二百二十八條、二百二十九條參照）；準此以言，本件再審原告係於民國（下同）九十三年五月五日收受「原再審判決」，再審原告乃於同年六月四日提起本件再審之訴（本院卷第二頁），有本院之送達證書及民事再審狀各一份附卷可參，且經本院調取前揭九十一年度再字第七號卷宗查明無訛；則揆諸前揭說明，再審原告提起本件再審之訴，無論有無扣除在途期間，並未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間；合先說明。
二、本院依職權調閱本院八十九年度上更㈠字第八一號（包括最高法院八十九年度台上字第二五○七號、本院八十八年度上字第六七號、臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第七五九號、九十年度再字第四五號、九十一年度再字第七號）請求塗銷土地所有權移轉登記事件之民事事件卷宗。
貳、實體方面：
一、本件再審原告起訴主張：㈠本件前審判決，再審原告係主張兩造間無買賣合意，再審原
告自始無移轉系爭土地所有權予謝讚之意思，亦未於系爭土地所有權移轉登記之文件書類上簽名、蓋章；系爭三筆土地（即坐落台南縣○○鎮○○○段第一二七三之一、一二七五之一、一二七五之五地號）應有部分於七十一年十二月三十一日，由台南縣麻豆地政事務所，以南麻字第一五一五二、一五一五三號收件，所為之移轉登記，因買賣關係不存在，有無效之原因，再審原告仍係所有權人，爰主張買賣關係不存在為前提並本於所有權作用，訴請再審被告塗銷登記。而前審判決復認「上訴人原所有系爭三筆土地應有部分於七十一年十二月三十一日移轉登記予謝讚時，並非由上訴人親自委託代書林文榮辦理者，其主張未於系爭土地移轉登記所有文件書類上簽名蓋章者，尚堪採信」（見確定判決理由第十五頁），惟理由中竟以再審原告主張並無買賣合意，買賣關係不存在，已提出交付印鑑證明是為曾文溪埔瘦狗沙土地徵收補償登記，非為系爭三筆土地移轉登記之用之證明，亦即台南縣政府函、工程用地土地補償地價清冊、台灣省政府函、台灣省嘉南農田水利會函、土地登記簿謄本、地價證明書、切結書‧‧等為證，然因為再審被告（即被上訴人）否認，則「依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，上訴人自應就其主張有利於己之事實，負舉證之責」（見原審判決第十
二、十三頁判決理由四），進而為再審原告無從舉證證明，認再審原告主張無移轉系爭土地所有權之意思云云，是否確實，要非無疑，進而為再審原告敗訴之判決。
㈡惟再審原告不服，遂以原確定判決有民事訴訟法第四百九十
六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由即：⑴原審既謂再審原告主張買賣關係欠缺意思合致，買賣關係自始不存在為訴請塗銷之訴，竟認再審原告就此負有舉證責任，而再審被告就主張買賣關係存在乙事毋庸舉證，顯然悖於最高法院四十二年度台上字第一七○號、二十年度上字第七○九號判例有關確定舉證責任之分配，顯然適用民事訴訟法第二百七十七條之規定有所違誤。⑵原確定判決係認再審原告並未親身簽名、蓋章、按捺指印，代書林文榮並非再審原告之代理人，卻為本件物權契約之製作之人，且悖於所查證事實，即林文榮、謝讚等並未經再審原告之繼承人授權而認定謝讚為再審原告之代理人，且謝讚亦未代本人為簽名、蓋章、按捺指印之事實，然竟仍據民事訴訟法第三百五十八條以私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按捺指印者，推定為真正，而謂系爭移轉登記之文書經推定為真正之效力，實與民事訴訟法第三百五十八條條文規定暨最高法院二十八年度上字第一○號判例意旨相悖，而提起再審。惟遭 鈞院以九十年度再字第四五號民事判決駁回，嗣再審原告不服，再就原再審之訴提出再審，亦將再審理由詳載於再審聲請書狀，然
鈞院九十一年再字第七號竟未開庭審酌，即以判決駁回再審原告再審之訴；因之再審原告乃復提起本件再審之訴，並援引歷次再審理由及前審理由。
㈢台灣高等法院台南分院九十一年度再字第七號確定再審之判決有如后「適用法規顯有錯誤」之再審理由：
⑴按「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬
民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。最高法院六十年度台再字第一七○號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無抵觸。本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力。」大法官會議釋字第一七七號著有解釋。又所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判決顯然違反者而言。
⑵本件再審原告於九十一年四月二十二日再審起訴狀係指依
再審確定判決所認定之事實「‧‧上訴人（即再審原告）原所有系爭三筆土地應有部分於七十一年十二月三十一日移轉登記予謝讚時，並非由上訴人親自委託代書林文榮辦理者，其主張未於系爭土地登記所有文件書類上簽名蓋章者，尚堪採信」等語，即有應予適用最高法院十八年度上字第一四二○號、十九年度上字第二四四八號判例，認定物權移轉行為無效，再審原告得本於物權追及效力，請求塗銷物權移轉登記之應適用法規；惟未予適用及適用錯誤而有適用法規錯誤之再審事由，故而提起再審。惟原確定再審判決竟稱：「查本件再審原告以本院原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由所主張之前揭事項，部分已據其在原確定判決之訴訟程序據為主張，‧‧依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，已不能據為再審之主張；‧‧」（見原確定再審判決第十二頁），而駁回再審原告再審之訴；實則再審原告於再審之訴所主張再審理由係在『適用法規顯有錯誤』，即違背現行有效之判例及大法官會議解釋；故非屬已在原確定判決之訴訟程序據為適用法規定主張，已不得再為再審主張之限制情形。是原確定再審判決以此為駁回再審原告再審之訴之判決，顯然有適用民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定不當之適用法規顯有錯誤之再審理由。
⑶當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而就此舉證責任之分配，按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；最高法院著有二十年度上字第七○九號判例；而同院四十二年度台上字第一七○號判例亦謂：「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」惟再審確定判決竟以「‧‧原確定判決以因再審原告主張系爭如附表所示三筆土地應有部分之移轉登記有無效原因者，‧‧而認再審原告主張『系爭印鑑證明係由謝讚向其詐騙取得，上訴人（即再審原告）並無移轉系爭土地所有權之意思云云，是否確實，要非無疑』等語（參見原確定判決理由六），係因再審被告之抗辯斟酌上開各情後，而質疑再審原告主張與謝讚間就系爭三筆土地無買賣合意之真實性，即再審原告主張其與謝讚間就系爭三筆土地應有部分之買賣有無效之原因而不存在之真實性，顯有疑問。於此情形下，如再苛求再審被告應再就系爭三筆土地應有部分之有效移轉原因乙節負舉證責任，顯與民事訴訟法第二百七十七條前段所定當事人應就有利於己之事實負舉證責任之規範意旨有違，亦不合於該條增設但書之規範意旨。‧‧」為由，而認原確定判決難認有違反最高法院最高法院二十年度上字第七○九號與四十年度台上字第一七○號判例意旨，因而有適用民事訴訟法第二百七十七條規定顯有錯誤之情事。然依前揭民事訴訟法第二百七十七條規定及最高法院有效之前揭二判例咸認再審原告所主張之消極、不存在事實無庸舉證，而主張積極、存在事實之再審被告須盡舉證之責，此亦是民事訴訟法二百七十七條但書之意旨所在；且再審被告之舉證責任在於證明其所主張之事實確實存在實足，並無負舉證責任之人得以抗辯事實為由，即可免除舉證之責，因之原確定判決應有適用法規錯誤情事，應符合第四百九十六條第一項第一款之再審理由規定。然原再審確定判決竟認該確定判決適用民事訴訟法二百七十七條之規定未違背前揭二判例，顯然就適用法規業已違背現行有效判例之情形未予指摘，亦有適用法規顯有錯誤之情形。
⑷又再審確定判決所載：「‧‧於七十一年間，被上訴人（
即再審被告）之繼承人謝讚以代辦領取嘉南農田水利會興辦溪尾安定排水系統改善工程，而徵收謝萬福與謝讚及其他共有人之台南縣○○鎮○○○段五一一之一六八號土地補償費為由，向上訴人騙取印鑑證明後，進而偽造兩造間就系爭前開一二七三之一、一二七五之一、一二七五之五地號等三筆土地之買賣契約，並於七十一年十二月三十一日以買賣為原因，將系爭三筆土地之所有權應有部分移轉登記予謝讚名下等情，固據上訴人於原審提出‧‧等件為證，惟為被上訴人否認，‧‧」（見再審確定判決第十五頁）等語。按原確定之前審判決審理中，曾以九十年七月十一日九○南分院敬民吉八九上更㈠字第一一一六二號函，向台南縣政府函請提供辦理「嘉南地區區段性排水溪尾安定排水系統農田改善工程」土地徵收一案，惟函文竟將「徵收己○○先○○○鎮○○○段第五一一之二九號、第五一一之一六八號土地」載成「‧‧第八一一之一六八號」，進而認再審原告無法為有利於己之證明；其適用民事訴訟法第二百七十七條及書證之法律適用上，確有適用錯誤之情形，應予再審以資救濟。
⑸再審原告否認再審被告所主張再審原告之父謝萬福與再審
被告等之被繼承人謝讚二人分析家產時，其中「台南縣○○鎮○○○段一二七三之一及同段一二七三之五地號二筆土地分歸謝萬福取得，另同段一二七五之一及一二七五之五地號二筆土地分歸謝讚取得」之事實。實則前開四筆土地係各依共有持分而分得之家產，謝讚與再審原告纏訟十幾年從未提出家產分析資料，是以依土地登記公示原則，再審原告絕無將一二七五之一及一二七五之五地號二筆土地之應有部分移轉登記予謝讚之義務；是再審被告等前開陳述即自承取得系爭土地並無給付對價，確無法律上原因，再審原告無庸再予舉證。
⑹又再審原告亦否認再審被告另主張再審原告於五十六年間
將謝讚亦有持分之一二八三之一及二八○三地號等二筆土地，出售予訴外人丁○○；更否認積欠丁○○二萬五千元債務未償還，欲將一二七三之五地號土地謝讚所有應有部分移轉予丁○○抵償時，由謝讚拿出三萬元向再審原告買回前開系爭一二七三之一土地之事實。蓋再審原告一再陳稱，雖曾向訴外人丁○○之父借款一萬七千元，原意以一二七三之五土地之持有部分賣予丁○○，惟因丁○○猶豫不決，再審原告乃於五十五年十二月二十九日將上開土地持有部分賣予胡源龍、胡聖賢兄弟，再審原告亦○○○鎮○○○段○○號曾文溪河川地抵債前欠丁○○之父一萬七仟元之債務，惟謝讚竟未得再審原告同意，竟又將再審原告所有一二八三之一號土地移轉過戶予丁○○之妻謝顏伴，再審原告從無因前開一二八三之一號土地取得任何價款。再據七十七年偵續㈠二三號案件丁○○之證言：「己○○曾向我父親借貸一萬七千元致經由他們同意將一二八三號土地過戶給我妻謝顏伴以抵償債務」、「（那本案系爭之一二七三之一號、一二七五之一號、一二七五之五號三筆土地與一二八三號土地爭執完全無關係）是，我也搞不清楚為何會把這三件完全無關土地糾紛扯在一起」。是系爭一二八三號土地係謝讚未經再審原告同意即將之移轉過戶予訴外人丁○○，非再審原告主張將之作為抵債之用。又前揭偵續㈠字第二三號起訴書亦認：「被告（即謝讚）既供稱系爭之二筆土地屬於己○○所有之持分，係己○○為抵償欠伊之三萬元，而同意移轉所有權予伊。復又供稱同段一二七三之五號土地以前分產時係由原告訴人分到，但登記時為伊與己○○共有，各持分二分之一，告訴人前曾向案外人丁○○借二萬五千元，無力清償，準備將其持分賣予丁○○，伊才拿出三萬元予己○○償還丁○○，做為伊向丁○○買回之價金。然查該筆一二七三之五號土地，早於五十六年間己○○即將其持分二分之一出賣予胡源龍、胡聖賢，彼二人復於六十五年間出賣予王成財，有該筆土地之登記簿謄本在卷足憑。何況己○○已陳明前欠被告之債款，迄今尚未清償。是被告此部分之供詞非但與事實不符，且前後矛盾」等情。又依七十七年度訴字第四九五號審理筆錄第七十一頁所載「法官問及：『檢察官起訴事實稱是己○○向你借三萬元才把土地登記給你有此回事？』時，謝讚答以：『我沒有錢借他』。」益徵再審被告主張再審原告主動將一二八三之一地號、二八○三號土地賣予丁○○抵債，謝讚復交付再審原告三萬元買回一二七三之一號土地等情，非屬實在。再審原告更不可能欲以一二七三之五地號土地提供予丁○○抵償，繼而將同段一二七三之一地號土地賣予再審被告之情事。再審原告原欲聲請傳喚之證人丁○○雖已過世，惟其妻謝顏伴（亦是土地之登記名義人），亦可資傳喚作證。
㈣綜前所述，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及
第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴；求為判決：⑴台灣高等法院台南分院九十一年度再字第七號、九十年度再字第四五號再審確定判決、原第一、二審確定判決，均廢棄。⑵審被告乙○○、丙○○、戊○○就坐落台南縣○○鎮○○○段第一二七三之一地號、地目旱、等則一一、面積為四八平方公尺，同段第一二七五之一地號、地目旱、等則一一、面積為二四七平方公尺，同段第一二七五之五地號、地目旱、等則一一、面積為六五四四平方公尺（以下簡稱系爭三筆土地），於九十年十月八日所為分割繼承登記均應予塗銷。⑶再審被告等就系爭三筆土地，於七十一年十二月三十一日所為應有部分（各二分之一、二四分之三、二四分之三）之所有權移轉登記，應予塗銷。
二、再審被告則以下述等語，資為抗辯：㈠再審被告之被繼承人謝讚與再審原告之父謝萬福係兄弟，於
台灣日據時期，即由生母為兄弟二人分析家產，其中台南縣○○鎮○○○段一二七三之一地號及同段一二七三之五地號二筆土地，分歸謝萬福取得；另同段一二七五之一地號及一二七五之五地號二筆土地，分歸謝讚取得；此據再審原告於另案台南地方法院檢察署七十六年度偵續字第六四號偽造文書案中自承在卷。前揭土地在土地登記簿謄本上均列有謝讚及謝萬福名義，除此四筆土地外，其餘土地則依登記情形由謝讚及謝萬福分別取得應有部分之所有權。嗣再審原告並就其父謝萬福名下之土地辦理繼承登記，系爭一二七五之一及一二七五之五地號二筆土地雖登記為再審原告應有部分各二四分之三，然係分歸謝讚所有，再審原告自有將應有部分移轉登記予謝讚之義務；至於同段一二七三之一地號土地雖原分歸謝萬福取得，並由再審原告依法辦理繼承登記，惟再審原告於五十六年間將謝讚亦有持分之一二八三之一及二八○三地號等二筆土地，一併出售予訴外人丁○○，又因再審原告積欠丁○○二萬五千元債務未償還，欲將一二七三之五地號土地中謝讚所有應有部分移轉予丁○○抵債時，經謝讚拿出三萬元向再審原告買回（上開事實亦據訴外人丁○○於台南地方法院檢察署七十六年度偵字第二四六一號偽造文書案件中供承在卷）。嗣於七十一年適逢農地重劃，謝讚乃與再審原告及其母商量，經其同意後，將原分歸謝讚之一二七五之一及一二七五之五地號二筆土地應有部分，連同前開一二七三之一地號土地應有部分，一併辦理移轉登記為謝讚名下。
㈡綜前所述，系爭三筆土地應有部分之移轉，均有法律上之原
因，均經再審原告及其母同意，並由再審原告親自申請印鑑證明三份供辦理所有權移轉登記使用。此據再審原告前向檢察官告訴謝讚涉嫌偽造文書罪嫌一案中，供承：「是我母親交待我說：『謝讚要辦理河川沙漠地用的』我就去申請」（見該卷第二三頁反面）等語；繼經詰問：「你說母親當初向你要印鑑証明作何用？」則答：「我母親沒說明作何種用途，只說是謝讚要用而已」（同前卷第四八頁）；嗣於七十七年五月七日訊問：「你拿印鑑証明給謝讚本意為何？」答：
「辦理繼承登記，但我沒有向謝讚表明」等語（見七十七年偵續字第二三號卷第十八頁）；而其在台南地方法院七十七年度訴字第四九五號案審理時，經詰問：「為何拿三張印鑑証明給謝讚？」答：「祖先的遺產都是謝讚在辦理，我給他印鑑証明是要給他繼承登記」（見該卷第二二頁）；嗣其在該件上訴後，於受命法官七十八年四月十二日訊問：「你們祖先留下的土地都是登記謝讚及你二人名字？」答：「是的，都是共有的」，又問：「你有否拿印鑑証明、所有權狀給謝讚？」答：「有的，是要給他辦理各人持分登記」（見鈞院七十八年度上訴字第七一六號卷第二十頁）；就各等語參互以觀，足證再審原告對於系爭三筆土地據以辦理所有權移轉登記所憑之印鑑証明交付謝讚之原因，前後供述不一，前審確定判決認其上開主張系爭印鑑係謝讚向其詐騙取得，其並無移轉系爭土地所有權之意思一節，不足採信，實信而有徵，其予以駁回顯無適用法則錯誤之可言。添㈢再審原告前於八十六年五月十六日向台南地方法院起訴請求
塗銷所有權移轉登記事件後，經該院八十六年度訴字第七九五號民事判決駁回；旋於八十七年十月二十六日向鈞院提出上訴，並經鈞院八十八年度上字第六十七號及八十九年度上更一字第八一號判決上訴駁回確定後，再審原告旋於九十年十月十六日向鈞院聲請再審，經鈞院九十年度再字第四五號判決再審之訴及追加之訴均駁回確定，嗣又於九十一年間重提再審之訴，復經鈞院九十一年度再字第七號民事判決再審之訴駁回確定。綜上再審原告一再於確定後聲請再審，均經鈞院前審審酌調查證據詳盡，認其於七十一年五月十九日將印鑑証明交付謝讚辦理系爭三筆土地之移轉登記係有授權與謝讚代理權之意思，前確定判決一一論列詳盡。再審原告以同一事由聲請再審，不但不符再審之要件，且其第三度提起本件再審之訴，顯已逾再審期間。
三、按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；又適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一款固分別定有明文。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七○號及同院六十三年度台上字第八八○號判例參照）。次按民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由；又此所謂證物，專指「物證」而言（最高法院二十九年度上字第六九六號判例參照）。
四、本件再審原告係以：㈠依再審確定判決所認定之事實即：「‧‧上訴人（即再審原告）原所有系爭三筆土地應有部分於七十一年十二月三十一日移轉登記予謝讚時，並非由上訴人親自委託代書林文榮辦理者，其主張未於系爭土地登記所有文件書類上簽名蓋章者，尚堪採信」等語，即應認定物權移轉行為無效，再審原告得本於物權追及效力，請求塗銷物權移轉登記之應適用法規；惟原確定再審判決竟稱：「查本件再審原告以本院原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由所主張之前揭事項，部分已據其在原確定判決之訴訟程序據為主張，‧‧依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，已不能據為再審之主張；‧‧」，而駁回再審原告再審之訴；實則再審原告於再審之訴所主張再審理由係在『適用法規顯有錯誤』，即違背現行有效之判例及大法官會議解釋；故非屬已在原確定判決之訴訟程序據為適用法規定主張，已不得再為再審主張之限制情形。顯然有不當適用法規顯有錯誤之再審理由。㈡依民事訴訟法第二百七十七條規定及最高法院有效之前揭二十年度上字第七○九號、四十二年度台上字第一七○號判例咸認再審原告所主張之消極、不存在事實無庸舉證，而主張積極、存在事實之再審被告須盡舉證之責；且再審被告之舉證責任在於證明其所主張之事實確實存在實足，並無負舉證責任之人得以抗辯事實為由，即可免除舉證之責，因之原確定判決應有適用法規錯誤情事；然原再審確定判決竟認該確定判決適用民事訴訟法二百七十七條之規定未違背前揭二判例，顯然亦有適用法規顯有錯誤情形。㈢按原確定之前審判決審理中，曾以九十年七月十一日九○南分院敬民吉八九上更㈠字第一一一六二號函，向台南縣政府函請提供辦理「嘉南地區區段性排水溪尾安定排水系統農田改善工程」土地徵收一案，惟函文竟將「徵收己○○先○○○鎮○○○段第五一一之二九號、第五一一之一六八號土地」載成「‧‧第八一一之一六八號」，進而認再審原告無法為有利於己之證明；其適用民事訴訟法第二百七十七條及書證之法律適用上，確有適用錯誤之情形，應予再審以資救濟。㈣⑸再審原告否認再審被告所主張再審原告之父謝萬福與再審被告等之被繼承人謝讚二人分析家產時，其中「台南縣○○鎮○○○段一二七三之一及同段一二七三之五地號二筆土地分歸謝萬福取得，另同段一二七五之一及一二七五之五地號二筆土地分歸謝讚取得」之事實。實則前開四筆土地係各依共有持分而分得之家產，謝讚與再審原告纏訟十幾年從未提出家產分析資料，是以依土地登記公示原則，再審原告絕無將一二七五之一及一二七五之五地號二筆土地之應有部分移轉登記予謝讚之義務；是再審被告等前開陳述即自承取得系爭土地並無給付對價，確無法律上原因，再審原告無庸再予舉證。㈤再審原告一再陳稱，雖曾向訴外人丁○○之父借款一萬七千元，原意以一二七三之五土地之持有部分賣予丁○○，惟因丁○○猶豫不決，再審原告乃於五十五年十二月二十九日將上開土地持有部分賣予胡源龍、胡聖賢兄弟，再審原告亦○○○鎮○○○段○○號曾文溪河川地抵債前欠丁○○之父一萬七仟元之債務，惟謝讚竟未得再審原告同意，竟又將再審原告所有一二八三之一號土地移轉過戶予丁○○之妻謝顏伴，再審原告從無因前開一二八三之一號土地取得任何價款。而就此部分之事實，已據丁○○於七十七年偵續㈠字第二三號案件中證述：「己○○曾向我父親借貸一萬七千元致經由他們同意將一二八三號土地過戶給我妻謝顏伴以抵償債務」、「（那本案系爭之一二七三之一號、一二七五之一號、一二七五之五號三筆土地與一二八三號土地爭執完全無關係）是，我也搞不清楚為何會把這三件完全無關土地糾紛扯在一起」等語在卷；且前揭偵續㈠字第二三號起訴書亦認：「被告（即謝讚）既供稱系爭之二筆土地屬於己○○所有之持分，係己○○為抵償欠伊之三萬元，而同意移轉所有權予伊。復又供稱同段一二七三之五號土地以前分產時係由原告訴人分到，但登記時為伊與己○○共有，各持分二分之一，告訴人前曾向案外人丁○○借二萬五千元，無力清償，準備將其持分賣予丁○○，伊才拿出三萬元予己○○償還丁○○，做為伊向丁○○買回之價金。然查該筆一二七三之五號土地，早於五十六年間己○○即將其持分二分之一出賣予胡源龍、胡聖賢，彼二人復於六十五年間出賣予王成財，有該筆土地之登記簿謄本在卷足憑。何況己○○已陳明前欠被告之債款，迄今尚未清償。是被告此部分之供詞非但與事實不符，且前後矛盾」等情。又依七十七年度訴字第四九五號審理筆錄第七十一頁所載「法官問及：『檢察官起訴事實稱是己○○向你借三萬元才把土地登記給你有此回事？』時，謝讚答以：『我沒有錢借他』。」益徵再審被告主張再審原告主動將一二八三之一地號、二八○三號土地賣予丁○○抵債，謝讚復交付再審原告三萬元買回一二七三之一號土地等情，非屬實在；再審原告原欲聲請傳喚之證人丁○○雖已過世，惟其妻謝顏伴係土地之登記名義人，亦可資傳喚作證；惟原確定判決未予審酌調查，亦有「對足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審理由。爰引民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴。
五、惟查：
（一）本院九十一年度再字第七號（以下簡稱原再審確定判決）請求塗銷土地所有權移轉登記確定事件，已於判決理由乙實體部分之二中先詳細說明：「按對於已確定之再審判決又提起再審之訴，其訴訟標的計有⑴原確定判決之訴訟標的，⑵對原確定判決提起再審之訴之訴訟標的，⑶對再審之訴之確定終局判決提起再審之訴之訴訟標的。亦即共有三訴訟標的之存在，若多次對再審之訴之確定終局判決提起再審之訴，依此類推，則有三以上之訴訟標的。又此三訴訟標的之間，亦有先後排列之相互依存關係，必須已確定之再審判決有再審理由，始得審究原確定判決有無再審理由，層次上不可不辨。本件再審原告係對本院九十年度再字第四五號已確定之再審判決提起再審之訴，揆之上開說明，其訴訟標的與原確定判決自應不同，則其要件事實與證據方法、資料也有不同，法規之適用更是隨之而異。是其有無再審理由，自應就該「已確定之再審判決」本身有如何合於法定再審事由之具體情事，始為相當。而上訴人卻僅指摘本院八十九年度上更㈠字第八一號原確定判決有上開事實欄所載適用法規顯有錯誤之再審理由，因本院九十年度再字第四五號再審確定判決仍未予糾正，故亦同樣有上開之再審理由云云。是再審原告係僅以原確定判決有上開再審理由，逕以已確定之再審判決仍未予糾正，遽指該已確定之再審判決亦有同樣之再審理由，惟「已確定之再審判決」與「原確定判決」兩者之訴訟標的既不相同，其要件事實及證據並適用法規自應均有不同，從而再審原告主張本院九十年度再字第四五號之確定再審判決有適用法規顯有錯誤及就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由，顯無可採」等語。
（二）依前所述，本件再審原告於本院所提起之再審之訴，係針對本院九十一年度再字第七號再審確定判決（見本院卷第三頁），因之其指摘本院八十九年度上更㈠字第八一號原確定判決有關前揭適用法規顯有錯誤之再審理由，因本院九十一年度再字第七號再審確定判決仍未予糾正，故亦同樣有上開之再審理由云云；顯然再審原告係僅以原確定判決有上開再審理由，逕以已確定之再審判決仍未予糾正，遽指該已確定之再審判決亦有同樣之再審理由；惟按「已確定之再審判決」與「原確定判決」兩者之訴訟標的既不相同，其要件事實及證據並適用法規自應均有不同，已如前述；從而再審原告就此部分主張本院九十一年度再字第七號之確定再審判決有適用法規顯有錯誤之再審理由，尚不足採。
（三）本院原再審確定判決就再審原告前揭所陳之㈠部分之抗辯及主張（即舉證責任分配），已於原再審確定判決理由乙實體部分三之㈠中詳細說明其論據，並以：「㈠按適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服；但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限；民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文；所謂『適用法規顯有錯誤』者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，最高法院著有六十年度台再字第一七○號判例可稽；是以所謂『適用法規顯有錯誤』，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年度台上字第八八○號判例參照）。查本件再審原告以本院原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由所主張之前揭事項，部分已據其在原確定判決之訴訟程序據為主張（參見本院八十九年度上更㈠字第八一號卷㈠第四二至五一、二二八至二三二頁，卷㈡第四○至四五頁），依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，已不能據為再審事由之主張；況且，本院原確定判決就再審原告前開主張之事項，經斟酌全辯論之意旨及調查證據之結果，已依卷內訴訟資料，認再審原告之前開主張並不足採，並詳敘認定之理由及依據（參見原確定判決理由四至八），亦無不適用法規或適用不當及認定事實與適用證據不合之判決理由矛盾之適用法規顯有錯誤之情事。」之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；復經本院調閱本院九十一年度再字第七號請求塗銷土地所有權移轉登記事件之卷宗查明屬實無訛。再參諸按法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決以為證據；再審原告提出之上述有關「舉證責任分配」之解釋，乃利用其法律上之見解而為有利於己之主張，仍不能謂係民事訴訟法第四百九十六條第一項之再審理由（最高法院六十四年度台聲字第五八號判例參照）。亦即此乃屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則或有無相互矛盾之情形；況民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形，並不包括認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年度台上字第八八○判例參照）。從而此部分尚與適用法規有錯誤之再審事由有間，自不足採。
（四）又本院原再審確定判決就再審原告前揭所陳之㈡及㈤部分之抗辯及主張，亦於原再審確定判決理由乙實體部分三之㈡及㈢中詳細說明其論據，並以：「㈡按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；固經最高法院著有二十年上字第七○九號判例可稽；而同院四十二年台上字第一七○號判例亦謂：『確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任』；查依再審原告所主張其在前訴訟程序中，係主張兩造間無買賣合意，再審原告自始無移轉系爭土地所有權予謝讚之意思，亦未於系爭土地所有權移轉登記之文件書類上簽名、蓋章，系爭三筆土地應有部分於七十一年十二月三十一日，由麻豆地政事務所，以南麻字第一五一五二、一五一五三號收件，所為之移轉登記，因買賣關係不存在，有無效之原因，再審原告仍係所有權人，而主張買賣關係不存在為前提，本於所有權作用，訴請再審被告塗銷該項登記各情，揆諸上開最高法院判例意旨，似應由再審被告就渠等被繼承人謝讚與再審原告間就系爭土地有買賣關係存在之事實負舉證責任；然因再審原告所有系爭三筆土地於七十一年十二月三十一日移轉其應有部分予謝讚之原因登記上確為『買賣』，為再審原告提出之系爭三筆土地登記簿謄本所載明（見台南地院八十六年度補字第一○三號卷第一
七、二一、二七頁；本審卷第七○、七四、七八頁），復有麻豆地政事務所七十六年四月二十五日七六所一字第二一一四號函送之系爭三筆土地移轉登記聲請書（含附件‧均影本）附於台南地檢署七十六年度偵字第二四六一號偽造文書偵查卷內足佐（見該偵查卷第六至一九頁）；而再審原告指訴謝讚偽造買賣契約辦理系爭三筆土地應有部分之所有權移轉登記涉有偽造文書罪嫌，雖經檢察官提起公訴，然已經台南地院及本院刑事庭判決謝讚無罪確定在案，有台南地檢署七十七年度偵續㈠字第二三號偽造文書刑案偵審全卷可按，復為再審被告援為抗辯；因之，本院原確定判決斟酌證人謝太炤、林文榮於上開刑事案件偵查及在前訴訟程序中所為證述與再審原告於七十二年五月二十七日及同年十月三日受僱為船員等情，而認『‧‧‧上訴人（即再審原告）原所有系爭三筆土地應有部分於七十一年十二月三十一日移轉登記予謝讚時，並非由上訴人親自委託代書林文榮辦理者，其主張未於系爭土地移轉登記所有文件書類上簽名蓋章者，尚堪採信』等語（參見原確定判決理由五所載），並無不合。再者，原確定判決以因再審原告主張系爭如附表所示三筆土地應有部分之移轉登記有無效原因者，無非係以謝讚向其詐騙三紙印鑑證明後，持向地政機關辦理登記為其論據，經斟酌再審原告於前訴訟程序及告訴謝讚涉嫌偽造文書刑事案件中已自承辦理系爭土地所有權移轉登記之印鑑證明係其申請後交付謝讚，且系爭土地移轉登記所有文件書類上之印文亦係其所有之事實，並細繹再審原告主張申請印鑑證明之原因前後不一各情，而認再審原告主張「系爭印鑑證明係由謝讚向其詐騙取得，上訴人（即再審原告）並無移轉系爭土地所有權之意思云云，是否確實，要非無疑」等語（參見原確定判決理由六所載）；係因再審被告之抗辯斟酌上開各情後，而質疑再審原告主張與謝讚間就系爭三筆土地無買賣合意之真實性，即再審原告主張其與謝讚間就系爭三筆土地應有部分之買賣有無效之原因而不存在之真實性，顯有疑問。於此情形下，如再苛求再審被告應再就系爭三筆土地應有部分之有效移轉原因乙節負舉證責任，顯與民事訴訟法第二百七十七條前段所定當事人應就有利於己之事實負舉證責任之規範意旨有違，亦不合於該條增設但書之規範意旨。因之，原確定判決理由第四項所載：「上訴人（即再審原告）主張：坐落台南縣○○鎮○○○段一二七三之一、一二七五之一、一二七五之五地號等三筆土地，所有權應有部分依序為二分之一、二四分之三、二四分之三原為上訴人所有，於七十一年間，被上訴人（即再審被告）之被繼承人謝讚以代辦領取嘉南農田水利會興辦溪尾安定排水系統改善工程，而徵收謝萬福與謝讚及其他共有人共有之台南縣○○鎮○○○段五一一之一六八號土地補償費為由，向上訴人騙取印鑑證明後，進而偽造兩造間就系爭前開一二七三之一、一二七五之一、一二七五之五地號等三筆土地之買賣契約，並於七十一年十二月三十一日以買賣為原因，將系爭三筆土地之所有權應有部分移轉登記予謝讚名下等情，固據上訴人於原審提出台南縣政府函、工程用地土地補償地價清冊、台灣省政府函、台灣省嘉南農田水利會函、土地登記簿謄本、地價證明書（原審法院八十六年度補字第一○三號民事卷第四至三十頁、八十六年度訴字第七九五號民事卷第六八至七五頁、第一六一至一六三頁）、檢察官起訴書、不起訴處分書、刑事判決、切結書（原審法院八十六年度訴字第七九五號民事卷第三八至五一頁）等件為證，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，則依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，上訴人自應就其主張有利於己之事實，負舉證之責」等語，要難認有違反最高法院最高法院二十年上字第七○九號與四十二年台上字第一七○號判例意旨，因而有適用民事訴訟法第二百七十七條規定顯有錯誤之情事。」「‧‧原確定判決經斟酌證人謝太炤及林文榮在前開刑事案件及前訴訟程序中之證詞，並審酌再審原告在上開刑事案件自承之事實，再參以再審原告自認雙方分家時，系爭一二七五之一、一二七五之五地號土地歸謝讚耕作之事實，而認證人謝太炤及林文榮之證述與實情相符，另佐以證人謝太炤於系爭土地辦理移轉登記一、二年後，向再審原告陳述登記之經過時，再審原告亦無任何反應各情，而認再審原告於交付印鑑證明予謝讚時，已知情謝讚係為持以辦理系爭三筆土地之移轉登記者至明，嗣後謝讚本於再審原告之事前同意，而委託林文榮代書實際辦理系爭三筆土地之所有權移轉登記，系爭三筆土地之所有權移轉登記之文件書類上之印文復係上訴人所有，具見再審被告抗辯本件移轉登記確經再審原告同意，與實情相符，應堪採信等語（見原確定判決理由第七項所載），亦非單憑再審原告交付印鑑證明乙節，即認再審原告同意移轉系爭三筆土地應有部分予謝讚；再審原告徒以證人林文榮、謝太炤在本院前訴訟程序之證述及再審被告在本審之陳述，而謂系爭三筆土地移轉登記均未經其同意，亦非經再審原告委託代書或任何人辦理云云，委無可信。是其又以其未在系爭土地所有權移轉登記之文件書類上簽名、蓋章及未委託代書或任何人辦理乙節，而否認有移轉系爭三筆土地應有部分予謝讚之意思，自無可取。即與最高法院十八年度上字第一四二○號、十九年度上字第二四四八號及三十一年上字第三二五六號判例之適用無關，自無違反該判例之適用之問題。從而，再審原告主張本院前訴訟程序未命再審被告舉證證明再審原告確為移轉登記之合意，及授權他人代為辦理之事實，有違最高法院十八年度上字第一四二○號、十九年度上字第二四四八號及三十一年度上字第三二五六號判例意旨云云，自無可取。」之調查結果予以判斷並詳細說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；復經本院調閱本院調閱本院九十一年度再字第七號請求塗銷土地所有權移轉登記事件之卷宗查明屬實無訛。從而原再審確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原再審確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。且再審原告前揭所陳之㈡及㈤部分之抗辯，有者亦僅係對於原再審確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘，已如前述；惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則，自亦與適用法規有錯誤之再審事由有間。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，則如前述；因之，本院原再審確定判決既已於前揭理由詳述其認定：「要難認有違反最高法院最高法院二十年上字第七○九號與四十二年台上字第一七○號判例意旨，因而有適用民事訴訟法第二百七十七條規定顯有錯誤之情事」之論據，則揆諸前揭說明，尚難認有何所謂確定判決適用法規顯有錯誤之情形。至於原再審確定判決雖援引原確定判決所認定之「‧‧‧上訴人（即再審原告）原所有系爭三筆土地應有部分於七十一年十二月三十一日移轉登記予謝讚時，並非由上訴人親自委託代書林文榮辦理者，其主張未於系爭土地移轉登記所有文件書類上簽名蓋章者，尚堪採信」等語，惟究其原意並參以後述之「經斟酌再審原告於前訴訟程序及告訴謝讚涉嫌偽造文書刑事案件中已自承辦理系爭土地所有權移轉登記之印鑑證明係其申請後交付謝讚，且系爭土地移轉登記所有文件書類上之印文亦係其所有之事實」等情，二者事實並無矛盾之情事，緣再審原告並不否認前揭移轉登記所有文件書類上印文係其所有且為真正，亦不爭執其有交付印鑑證明予謝讚；至辦理系爭土地移轉登記乙事，再審原告自原確定判決起訴時起至提起本件再審之訴，均未主張或爭執有委託他人辦理之情形；且究諸目前社會上一般辦理不動產移轉登記之商業習慣，輒有買賣一方（尤其賣方或負移轉義務之一方）將辦理不動產移轉登記所需之文件（如印鑑證明、印鑑章等）交由他方或由他方再委由律師、代書辦理者，而此亦為社會上稍具一般常識者所知悉（另詳後理由㈤所述）；自尚難認有何適用法規顯有錯誤之再審事由。況此乃屬法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則，自亦與適用法規有錯誤之再審事由有間。因之，再審原告執此部分作為再審之事由，尚非有理。
（五）另再審原告等前揭所陳之㈢及㈣部分之抗辯，姑不論此乃係對於原再審確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘，而不足採；且原再審確定判決亦已於理由乙實體部分三之㈣中詳細說明其論據，並以：「‧‧原確定判決因之再以再審原告交付謝讚之印鑑證明，既在使之得持以辦理系爭土地之移轉登記，自係有授與被上訴人代理權之意思，其後謝讚本於再審原告之事前同意及授權，而委託林文榮代書實際辦理系爭三筆土地之所有權移轉登記，並逕以再審原告為系爭土地所有權移轉登記物權契約之義務人，而未表示代理人名義為之，實際上再審原告雖未於系爭土地所有權移轉登記之文件書類上簽名、蓋章，然參酌最高法院五十二年度台上字第二九○八號判例及五十七年度台上字第三二七三號、七十九年度台上字第二三五六號判決意旨，而推認系爭土地所有權移轉之物權行為仍對委任之再審原告本人發生效力，而認再審原告主張其並未於系爭土地所有權移轉登記之物權契約上簽名、蓋章，並無移轉所有權之意思表示，該移轉行為有無效之原因云云，即無可採（見本院原確定判決理由第八項所載）等語，與民法第一百零六條、一百六十七條及最高法院六十五年度台上字第八四○號判例之適用無關，更與民事訴訟法第二百七十八條第一項規定及最高法院二十八年上字第二三七九號判例意旨無涉；因之，再審原告主張本院原確定判決並無認定本人之再審原告有授與代理權之意思表示，亦未認定再審原告有為買賣交易之相對人代理為移轉過戶行為之同意，僅以再審原告交付印鑑證明即為授與代理權之認定，遽認移轉過戶之物權契約效力及於再審原告，違背民事訴訟法第二百七十八條第一項規定及最高法院二十八年度上字第二三七九號判例意旨，又與民法第一百六十七條、第一百零六條規定及最高法院六十五年台上字第八四○號判例意旨有違云云，亦非可信。又原確定判決既係斟酌謝讚被訴前開偽造文書刑事案卷之資料並經兩造辯論後，而推認系爭土地所有權移轉之物權行為仍對再審原告發生效力，並無違反民事訴訟法第三百五十八條第一項規定及最高法院二十八年度上字第一○號及三十一年度上字第三二五六號判例之意旨。從而，再審原告以代書林文榮並非其代理人，亦未經謝讚授權，乃原確定判決竟認謝讚為再審原告之代理人，亦未代再審原告為簽名、蓋章、按捺指印，而謂系爭移轉登記之文書經推定為真正之效力，顯與民事訴訟法第三百五十八條第一項文書推定之證據法則及最高法院二十八年度上字第一○號與三十一年度上字第三二五六號判例意旨相悖云云，亦無可採。」之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；經本院究其內容，並無就已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者；亦無相互矛盾之情形。要之亦僅係原再審確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定；且再審原告等前揭所陳之㈢及㈣部分之抗辯，姑不論已與前述之理由相重複，且有者亦僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實有所指摘；而此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則。另經本院向臺南縣政府民政局函調該府於七十一至七十二年間徵收坐落台南縣○○鎮○○○段第五一一之二九及五一一之一六八地號土地所製作之領取徵收補償費及土地登記謄本資料，經核其所函附之內容（見本院卷第一二四至一三四、一三七至一五三頁），並不會造成因原確定判決引用錯誤之地號（即誤為第八一一之一六八，見本院卷第十頁）回函而有不同之認定結果（即有利於再審原告），亦即此部分並不足以影響或動搖原確定判決所為上開認定結果。另民事訴訟法所謂證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。且所指之情事於前訴訟程序業已提出並經法院斟酌；即與發現未經斟酌之新證物，得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴之規定不合（最高法院七十九年度台上字第一八三五號判決參照）；則揆諸前揭說明，再審原告等執此部分作為再審之事由，亦非有理。另依再審原告所提出之再審書狀中，並未具體表明其有何發見未經斟酌之「證物」，或得使用該「證物」，及如經斟酌可受較有利之裁判者。至再審原告聲請訊問證人謝顏伴部分，按民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌之「證物」，專指「物證」而言；因之，其之證述內容仍不能資為再審之理由。
六、綜上所述，再審原告等指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條所規定之就足影響於判決之重要證物漏未斟酌、或適用法規顯有錯誤之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，准如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 吳上康法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 2 月 23 日
書記官 蕭奎璋
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