臺灣高等法院臺南分院民事裁定 九十三年度再字第九號
再審聲請人 劉永權再審相對人 甲○○右當事人間因請求清償債務事件，再審聲請人對本院於中華民國九十三年一月二十八日確定裁定（九十三年度上字第五號－原審台灣台南地方法院九十二年度訴字第一一四六號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
再審聲請程序費用由再審聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：
（一）【再審聲請人聲請再審未逾三十日之法定不變期間】：再審聲請人就其與相對人於民國（下同）八十二年二月十六日所立之約定書（下稱系爭契約），先後起訴，分別請求相對人：
㈠〈給付酬金〉新台幣（下同）五十一萬八千零二十二元，經〈台灣台南地方法
院〉｛下稱〈台南地院〉｝八十二年度訴字第四八二號判決、鈞院八十二年度上字第三九０號判決及〈最高法院〉八十三年度台上字第一二九四號裁定聲請人敗訴，於八十三年五月二十六日確定。
㈡〈給付違約金〉一百八十一萬三千二百八十八元六角，經〈台南地院〉八十二
年度訴字第八四二號判決、鈞院八十二年度上字第四九四號判決、〈最高法院〉八十三年度台上字第一九六０號判決發回更審，鈞院八十三年度上更㈠字第一０六號判決、八十五年四月十五日經〈最高法院〉八十五年度台上字第六七九號判決聲請人敗訴確定。
嗣相對人另就系爭契約起訴請求〈確認該契約債權不存在〉，經〈台南地院〉八十二年度更一字第二號判決相對人敗訴，相對人上訴，鈞院八十三年度上字第一四七號判決後經兩造上訴，最高法院發回更審，鈞院更審即八十四年度上更㈠字第八六號審理中，相對人於八十五年六月六日撤回上訴，第一審判決即於八十五年六月六日確定。聲請人乃以此確認之訴為基礎，主張依系爭契約所生〈契約請求權〉存在，起訴請求相對人給付一百五十五萬四千二百四十七元，經〈台南地院〉九十二年度訴字第一一四六號以「核係對於有既判力之法律關係而為請求，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定，以『判決』駁回」，聲請人不服提起「上訴」，鈞院九十三年度上字第五號以裁定駁回，聲請人提起再抗告，經〈最高法院〉九十三年度台抗字第二九七號於九十三年五月六日以再抗告並無有所涉及之法律見解有原則上重要之情事，認再抗告不合法，裁定駁回，鈞院九十三年上字第五號因而確定。聲請人於九十三年五月二十七日接到〈最高法院〉前揭裁定後，因認本件有「適用法規顯有錯誤者」之再審事由，於九十三年六月三十日，對鈞院九十三年上字第五號確定裁定聲請再審，加計在途期間後，尚未逾法定不變三十日期間。
（二）【原確定裁定與最高法院七十三年台上字第三二九二號判例牴觸，致有適用法規顯有錯誤之再審事由】：按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生；若訴訟標的以外之事項，縱令與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，〈最高法院〉著有七十三年台上字第三二九二號判例可稽。兩造間關於〈給付酬金之訴〉判決之既判力，僅以判決主文所示訴訟標的即「八十二年二月十六日所定契約關係所生之酬金請求權」有既判力；至〈給付違約金之訴〉判決之既判力，亦僅以判決主文所示訴訟標的即「八十二年二月十六日所定契約關係所示之違約金請求權」有既判力。因此，該二訴在判決理由中，固對兩造八十二年二月十六日所定契約關係有所判斷，就其中之起訴事實理由與本件起訴事實理由相同，即均以八十二年二月十六日所定約定書有效與否為判斷，惟其二訴之訴訟標的究與本件之訴訟標的有所不同。因此，依首揭〈最高法院〉之判例，該二訴對訴訟標的以外之事項（即對契約無效與否有所判斷），縱令與為訴訟標的的本件法律關係互有影響，而在判決理由中對之有所判斷，亦不能認有既判力。然〈原確定裁定〉竟認聲請人本件之起訴理由與前揭〈給付酬金之訴〉及〈給付違約金之訴〉間之起訴理由相同，二訴既經判決駁回確定，第一審以民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定駁回即無違誤云云，而裁定駁回聲請人對第一審之上訴，業與〈最高法院〉七十三年台上字第三二九二號判例牴觸，該確定裁判適用法規顯有錯誤，聲請人自得聲請再審。
（三）【原第一、二審法院應適用最高法院三十九年台上字第二一四號判例，竟不適用，致影響於裁判，自屬適用法規顯有錯誤】：聲請人起訴請求相對人〈給付酬金〉（八十三年五月二十六日確定）與〈給付違約金〉（八十五年四月十五日確定）之訴，判決均認系爭契約無效，相對人無給付酬金及違約金之義務。而確定於八十五年六月六日之相對人提起之確認系爭契約法律關係不存在之訴，判決認定八十二年二月十六日約定書有效，認聲請人已依約給付，聲請人對相對人契約債權存在而駁回相對人之起訴。聲請人以該確定確認之訴為基礎，以〈契約請求權〉請求被上訴人如數給付，依〈最高法院〉三十九年台上字第二一四號判例「判決之既判力，係屬關於為確定判決事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受其既判力之拘束」旨意，自非「給付酬金之訴」及「給付違約金之訴」確定判決既判力所及，而無【民事訴訟法】第二百四十九條第一項第七款規定之適用。因此，依第一審及原確定裁定法院所調卷並確定之事實，竟消極不適用〈最高法院〉三十九年台上字第二一四號判例，而適用【民事訴訟法】第二百四十九條第一項第七款之規定，致影響於判決，自屬適用法規顯有錯誤之範疇，聲請人自得以此理由聲請再審。
（四）【當事人契約有效與否先後受有相反之二個確定判決，應以最後確定判決為準。倘最後確定判決為確認之訴時，當事人得以給付之訴請求相對人給付而無不合法的問題】：況依〈司法院〉院字第五０五號、第一五五０號解釋，同一訴訟標的，先後受兩個相反之確定判決，其先一確定判決勝訴之當事人，於依上訴而為已有確定判決之主張，按民事訴訟法（舊）第四百九十二條但書規定，不得以該條第一項第十款提起再審之訴，自應以後之確定判決為準。本件聲請人與相對人就系爭契約所生紛爭，先經①〈給付酬金之訴〉判決聲請人敗訴（即契約債權不存在不得請求酬金）確定；再經②〈給付違約金之訴〉判決聲請人敗訴（即契約債權不存在不得請求違約金）確定；另經③〈確認之訴〉判決聲請人勝訴（即認聲請人契約債權存在）得依契約請求給付，顯係先後受有兩個相反之確定判決，而該①②③確定判決均未經再審之訴除去，應以最後確定〈確認之訴〉為準，不得以該先確定之給付之①②訴為準。又依〈最高法院〉五０年台上字第二三二號判例：「關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張。」，本件聲請人以③〈確認之訴〉之確定判決為基礎，請求如數給付，自不發生一訴不再理原則之適用，應不發生得依【民事訴訟法】第二百四十九條第一項第七款規定予以駁回之問題。因此，原確定裁定之裁判顯與〈司法院〉院字第五０五號及第一五五０號解釋，與〈最高法院〉五０年台上字第二三二號判例有背，參照〈最高法院〉五十七年台上字第一０九一號判例意旨，自屬【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤者」。
（五）為此，依【民事訴訟法】第五百零七條準用同法第四百九十六條第一項第一款規定，求為：㈠廢棄鈞院九十三年度上字第五號確定裁定及〈台南地院〉九十三年度訴字第一一四六號確定裁判；㈡相對人應給付聲請人一百五十五萬四千二百四十七元，及自八十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之裁判等語。
二、按裁定已經確定，而有【民事訴訟法】第四百九十六條第一項或第四百九十七條之情形者，得準用同法第五編再審程序之規定，聲請再審；固為同法第五百零七條所明定；惟對於確定裁定聲請再審，應於三十日之不變期間內為之；前項期間，自裁定確定時起算，裁定於送達前確定者，自送達時起算；其再審理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。而當事人以有同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時，當事人即可知悉，故計算是否逾三十日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第五百條第二項但書再審理由知悉在後之適用（〈最高法院〉七十年台再字第二一二號判例參照）。再者，對於抗告法院以抗告不合法而駁回抗告之裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤，且原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，經抗告法院許可後提起再抗告，惟再抗告法院以其不合法而予駁回者，依〈司法院〉院解字第三００七號解釋及〈最高法院〉六十七年度第九次民事庭庭推總會議決議之意旨，須待駁回再抗告之裁定確定時，始可認原抗告裁定業已確定，故對於抗告法院之裁定聲請再審，其不變期間，應自駁回再抗告之裁定確定時起算。基此，當事人以有【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」為理由而對於確定裁定聲請再審，應認此項事由於裁定送達時當事人即可知悉，故計算是否逾三十日之不變期間，應自裁定確定時起算，如為不得抗告第三審法院之裁定，應解釋為自送達日起算，惟若係經抗告法院許可提起再抗告，復經第三審法院以再抗告不合法而為駁回者，則應以駁回再抗告之裁定送達時起算，而計算其不變期間。另依【民事訴訟法】第一百三十二條前段規定，訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之，故當事人已委任訴訟代理人者，民事裁定之送達時間，自應以訴訟代理人受送達時為準。又當事人不在法院所在地住居時，計算法定期間，應扣除其在途之期間，為【民事訴訟法】第一百六十二條第一項前段所明定，此於聲請再審之不變期間，亦有適用。次按【民事訴訟法】第五百零七條準用第四百九十六條第一項但書規定，對確定裁定主張有該條各款情形而聲請再審時，當事人如已依（再）抗告主張其事由者，即不得再以該事由聲請再審。又聲請再審不合法者，依【民事訴訟法】第五百零七條準用同法第五百零二條第一項之規定，法院應以裁定駁回之。
三、本件再審聲請人固主張本院〈原確定裁定〉（即九十三年度上字第五號裁定）有【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款所定「適用法規顯有錯誤」之再審理由而聲請再審，但查：
㈠本件再審聲請人住居於台中市，並非本院管轄區域內，依【民事訴訟法】第一百
六十二條第二項授權〈司法院〉所頒訂之【法院訴訟當事人在途期間標準】（九十二年十二月三十一日修正發布】第三條第一款第一目之規定，其在途期間按該法院區域之在途期間日數（以最長日數四日計），再加其居住地地方法院管轄區域內之在途期間日數（三日），應為七日，故聲請再審之不變期間雖為三十日，然於本件則應再加計在途期間七日。查本件再審聲請人就本院九十三年度上字第五號民事裁定向〈最高法院〉提起再抗告時已委任事務所設台中市○○路○段○○○號九樓之二之【楊盤江律師】為再抗告之代理人，有〈最高法院〉九十三年度台抗字第二九七號卷附《民事委任書》可憑，而依該《委任書》所載內容，【楊盤江律師】受送達之權限並未受限制，而【楊盤江律師】係於九十三年五月二十日收受〈最高法院〉九十三年度台抗字第二九七號以再抗告不合法而為駁回之民事裁定，此有送達證書附於〈最高法院〉九十三年度台抗字第二九七號卷可稽，再審聲請人雖主張伊於九十三年五月二十七日始接到〈最高法院〉前開裁定云云，仍不影響其委任之再抗告代理人【楊盤江律師】收受〈最高法院〉前開裁定之效力。揆諸前揭說明，應自該裁定送達再審聲請人於前程序之再抗告代理人【楊盤江律師】之翌日即九十三年五月二十一日起算聲請再審之三十日法定不變期間及七日之在途期間，準此，算至九十三年六月二十八日（末日二十六日為週休星期六、二十七日為星期日）止，已屆滿上開法定不變期間及在途期間。惟再審聲請人遲至九十三年六月三十日始具狀郵遞向本院聲請再審，而於九十三年七月一日繫屬本院，亦有本院收文章戳蓋於再審聲請人所具〔再審聲請狀〕足憑，是再審聲請人以【民事訴訟法】第四百九十六條第一項第一款之再審理由對於本院〈原確定裁定〉聲請再審，顯逾法定不變期間，自非合法。
㈡本件聲請人據以聲請再審之事由，係認原確定裁定有適用法律顯有錯誤之情形，
惟觀其內容，實同於聲請人於前程序再抗告程序中所主張並非前訴訟確定判決既判力所及與其應獲勝訴判決等理由，且經〈最高法院〉於駁回再抗告之裁定書內，詳論其不足為採之理由，是依【民事訴訟法】第五百零七條準用同法第四百九十六條第一項但書規定，亦無許其以此事由為聲請再審之餘地。
四、綜右所述，本件再審之聲請有前開所述不合法情形，依【民事訴訟法】第五百零七條準用同法第五百零二條第一項規定，即無准許之餘地。又本件再審之聲請既非合法，則再審聲請人關於本院〈原確定裁定〉有無再審理由之實體主張，即無再予審究之餘地。從而，再審聲請人主張本院九十三年度上字第五號民事確定裁定有適用法規顯有錯誤之事由，而依【民事訴訟法】第五百零七條準用同法第四百九十六條第一項第一款規定，求為：㈠廢棄本院九十三年度上字第五號民事確定裁定及〈台南地院〉九十三年度訴字第一一四六號民事確定裁判；㈡並命相對人給付一百五十五萬四千二百四十七元，及自八十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云，即無准許之理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之聲請為不合法，依民事訴訟法第五百零七條、第五百零二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 六 日
民 事 第 一 庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
再審聲請人如不服本裁定，須於收受本裁定正本送達後十日內，向本院提出《抗告狀》（須附繕本一份，及繳納抗告裁判費新台幣一千元）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 六 日~B法院書記官 李 劍 龍