臺灣高等法院臺南分院民事裁定 九十三年度再抗字第一○號 Ｊ
再審聲請人 乙 ○ ○右聲請人因債權人建華商業銀行股份有限公司與債務人甲○○間請求給付票款強制執行事件，對於中華民國九十三年十月七日本院九十三年度抗字第五四四號確定裁定聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審聲請駁回。
聲請訴訟費用由再審聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請人聲請再審意旨略以：
（一）按民法第八百六十六條規定：「不動產、所有人設定抵押權後於同一不動產上得設定地上權及其他權利」及司法院大法官會議解釋釋字第三○四號認：「不動產抵押權設定地上權或其他權利者，如其抵押權因受設定地上權或其他權利而受影響者，本院院字第一四四六號解釋對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物執行法院自可依法逕行執行，乃因抵押權為物權，經其登記為效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使抵押權在先受其影響，如該項地地上權或其他使用收益利於抵押權無影響時，仍得繼續存在，已兼後取得權利者之利益，為首開法條與本院解釋與憲法並無抵觸」。
（二）前審法院卻認再審聲請人所行使「無酬占用」之行為對該抵押拍賣有所影響，即以司法院院字第一四四六號為依據，而駁回再審聲請人之抗告，惟上開司法院大法官會議釋字第三○四號解釋所規範係「不動產抵押物登記後同不動產尚可登記地上權或其他使用利益之行為」，倘若無影響先前抵押物權利存在者應無可視為所謂「影響」，而其權利得繼續存在，按債務人甲○○於九十年一月五日同意將系爭不動產抵押物即嘉義縣民雄鄉北斗村覆鼎村三七之五房屋壹棟以無酬提供給中國團結黨使用，此舉實難可視為收益之情節論之，而認有影響抵押權。該裁定實有失公允，於法不合。
（三）次查債務人甲○○提供其遭債權人建華銀行設定抵押之系爭房屋，借予中國團結黨使用之始，並非在債權人建華銀行向台灣嘉義地方法院民事執行處聲請查封並拍賣之強制執行程序中，因此實難認對債權人建華銀行之抵押權有所影響，並為上開司法院院字第一四四六號解釋所規範，為此依法聲請再審，並聲明：裁定聲請人就系爭房屋（坐落嘉義縣民雄鄉北斗村覆鼎村三七－五號）全部使用權利繼續存在等語。
二、按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；又裁定已經確定，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項或第四百九十七條之情形者，得準用再審程序之規定，聲請再審；民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第五百零七條固分別定有明文。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規顯有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七○號、同院六十三年度台上字第八八○號及同院七十一年度台再字第二一○號判例參照）。
三、按「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」、「債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人；如有拒絕交出或其他情事時，得請警察協助。」強制執行法第五十一條第二項、第九十九條第一項、第二項定有明文。經查：本件前訴訟程序原確定裁定依卷附證據資料取捨、判斷之結果已於理由中認定「因執行債務人【甲○○】於九十一年六月十八日書立該《切結同意書》時，其所簽發之九十二年一月三十一日及同年六月三十日之本票尚未到期，並不生各該本票到期未兌現，由執行債務人【甲○○】提供系爭房屋由〈中國團結黨〉嘉義縣民雄鄉婦女會管理使用之問題，已見抗告人（即聲請人，下同）主張執行債務人【甲○○】於九十年一月五日即允諾將系爭房屋提供為〈中國團結黨〉婦女會做為辦公及黨員活動籌備之用途及管理使用迄今等情非真。再者，原執行法院於九十三年四月十九日上午十時十分勘測系爭房屋時，抗告人在場稱：系爭房屋目前由伊居住使用等語（參見原法院卷附該期日〔執行（勘測）筆錄〕，亦與其主張係由〈中國團結黨〉婦女會做為辦公及黨員活動籌備之用途及管理使用云云不符。何況，系爭房地經原執行法院於九十年三月二十六日上午十一時五十分執行假扣押查封時，執行債務人【甲○○】已當場表示系爭房屋係其自住，並無出租情事等語明確｛參見原法院九十年度執全字第一七０號假扣押執行卷附該期日〔假扣押執行筆錄〕｝，顯見系爭房地於查封時確係執行債務人【甲○○】自住，並無抗告人主張之情事，因此，執行債務人【甲○○】縱於九十三年四月十日出具《證明書》記載：「查本人甲○○於民國九十年一月五日開始同意提供自有之不動產房屋壹棟（全部所有權）由中國團結黨自由使用及管理：：」等語（參見原法院九十三年度執聲字第一九號），當非實情，自不足以推翻原執行法院於九十年三月二十六日上午十一時五十分執行假扣押查封時所載系爭房地由執行債務人【甲○○】自住之事實。是以，系爭房屋目前縱由抗告人或〈中國團結黨〉嘉義縣民雄鄉婦女會所占用，亦係在系爭房屋經原執行法院執行假扣押查封之後」等語明確（見前原確定裁定第三頁第二行至第四頁第一行），亦即認本件抗告人縱有占用系爭房屋之情事亦係屬查封後占有，執行法院於拍賣公告載明點交之意旨，依法並無不合。聲請人雖以本件前訴訟程序原確定裁定違背司法院大法官會議釋字第三○四號「如該項地地上權或其他使用收益利於抵押權無影響時，仍得繼續存在」之意旨，為再審之依據，然按不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。又抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，固仍得使用收益，但如影響抵押權者，對於抵押權人不生效力。故不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕予執行，司法院二十五年院字第一四四六號、最高法院八十六年度台抗字第五八八號固分別著有解釋、判例。惟本件原確定裁定係以抗告人無法證明伊係查封前占有，並非依上開規定除去租賃，於拍賣公告載明點交系爭房屋，即與除去租賃應審酌是否影響抵押物權無涉，聲請人主張查封前債務人同意其使用，且其使用亦不影響抵押權，核屬事實審認定事實問題，尚難認有適用法規錯誤之情形，是聲請人主張原確定裁定係違反釋字第三○四號解釋云云，尚非可採，其聲請為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審聲請為無理由，依民事訴訟法第五百零七條、第五百零五條、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣一千元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十七 日~B法院書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第四百九十五條之一第二項準用同法第四百六十六條之一第一、二項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。