臺灣高等法院臺南分院民事裁定 九十三年度再抗字第三號 Ｊ
再審聲請人 己 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○乙○○○
甲 ○ ○
庚 ○ ○未○○○兼右七人共同訴訟代理人 丁 ○ ○再審相對人 丑 ○ ○
辛 ○ ○
子 ○ ○
寅 ○ ○ 住台北縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號
壬 ○ ○
巳 ○ ○ 住台北縣新莊市○○路○○巷七之三號
午 ○ ○
卯 ○ ○ 住台北縣新莊市○○路○○巷○弄四之二號
辰 ○ ○癸○○○ 住右再審聲請人因強制執行聲明異議事件（臺灣嘉義地方法院九十二年度執聲字第三六號），對於中華民國九十三年一月六日本院所為確定裁定（九十二年度抗字第七五０號）聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
再審聲請訴訟費用由再審聲請人負擔。
事 實
一、本件聲請再審意旨略以：
（一）本件之強制執行為公同共有物之保存行為，既非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，然本院卻誤認本件之強制執行為「公同共有債權權利之行使」，應得公同共有人全體之同意，顯有適用法規錯誤之情形：
１、按財產權屬數人公同共有者，其權利之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百三十一條準用同法第八百二十八條第二項定有明文。既曰公同共有財產之權利行使，應得公同共有人全體之同意，則公同共有人中之一人或數人，茍得其他公同共有人之同意，即得單獨行使其權利，且公同共有權利之行使，如事實上無法得公同共有人全體之同意時，如該事實上無法同意者以外之公同共有人已全體同意，由其中之一人或數人行使權利，茍不予准許，則其權利將永無行使之可能，是應解為其得行使其公同共有物之權利，始合法理（最高法院八十四年台上第一０一三號判決參照）。
２、聲請人與其他債權人共有十七人，其中八人居住於國內各地，另九人居住於國外各地，且其所在不明（按居住於國外各地之九人，於本件第一審及第二審分割共有物事件之文書送達，皆以公示送達為之，即可證明居住於國外之九位債權人所在不明），此皆有公示送達之書證在卷可稽。
３、然因本院未詳查執行卷宗，即率爾誤認「聲請人（即債權人）於強制執行程序中，未證明已取得其他公同共有人之同意（按全體公同共有人中之其中八人已同意委由共同代理人丁○○一人行使權利，此有委任書在卷可稽），或證明事實上無法取得公同共有人全體之同意（按全體公同共有人中之其中九人居住於國外而其所在不明，而未能取得其同意，此皆有公示送達之書證在卷可稽）」，顯非合法。
（二）本院誤解強制執行法第二十九條之立法意旨，顯有適用法規錯誤之情形：
１、按債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第九十一條之規定，向執行法院聲請確定其數額；另上開費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得就強制執行之財產先受清償。強制執行法第二十九條可資參照。
２、次按債權人因強制執行而支出之必要費用，係為全體債權人之共同利益而支出，如無此項費用之支出，強制執行即不能開始或續行，性質上屬共益費用，故應就強制執行之財產先受清償。至共益費用，不以本案執行程序中支出者為限，其為保存執行標的物之財產，在其他程序所支出之費用，亦屬共益費用（強制執行法第二十九條修正理由參照）。
３、末按催告費用係為全體債權人之共同利益而支出，如無此項費用之支出，強制執行即不能開始，且此項催告費用之支出，係基於法律規定當然發生而支出，性質上屬共益費用，故應就強制執行之財產先受清償：
⑴、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任（民法第二百二十九條第二項參照）。
⑵、債務人丑○○等十人，經聲請人（即債權人）於民國（下同）九十年十月九日
以存證信函催告，然債務人丑○○等十人卻置之不理而未為給付，依上開規定債務人丑○○等十人自受催告時起負遲延責任。準此催告費用係為全體債權人之共同利益而支出，如無此項費用之支出，強制執行即不能開始，且此項催告費用之支出，係基於法律規定當然發生而所支出，性質上屬共益費用，故應就強制執行之財產先受清償。
４、此外，鑑定費中所含之郵政匯票匯費新台幣（下同）三十元，及郵寄匯票郵費二十五元，皆屬必要共益費用，上開費用係為全體債權人之共同利益而支出，如無此項費用之支出，強制執行即不能續行，且此項催告費用之支出，係基於法律規定當然發生而所支出，性質上屬共益費用，故應就強制執行之財產先受清償。
５、準此，原執行法院應將「短計之執行費五十五元及遺漏之催告費六百十五元」列入執行費總額之項目，才屬合法，從而鈞院之裁定誤解強制執行法第二十九條之立法意旨，顯有適用法規錯誤之情形。
（三）本院之裁定違反最高法院七年上字第一０九六號判例、司法院院字第一四二五號解釋及臺灣高等法院六十七年法律座談會彙編民事執行類提案第四號，顯有適用法規錯誤之情形：
１、按保存（全）行為，得單獨為之（最高法院七年上字第一０九六號判例參照）。所謂保存（全）行為，乃指以防止共有物之滅失、毀損及其價格低落或其權利之喪失、限制等為目的，而維持共有物現狀所必要之一切行為。此種行為，於其他共有人有利，且多須迅速為之，故得由各共有人單獨為之，不必經其他共有人同意（最八十二年台上字第三五八號判決、八十二年台上字第八四一號判決及八十三年台上字第一七二七號判決參照）。
２、次按保存（全）公同共有物之行為，無須共有人全體之同意（司法院院字第一四二五號解釋、臺灣高等法院六十七年法律座談會彙編民事執行類提案第四號、最高法院七十九年台上字第二二四九號判決、八十二年台上字第二三五三號判決、同院八十五年台上字第一０五九號判決及劉清景主編、施茂林校訂：新編民法實務全覽（下冊）【學知出版事業股份有限公司發行】第一三三０頁參照）。
３、聲請人（即債權人）共有十七人，其中八人居住於國內各地，另九人居住於國外各地，且其所在不明已如前述，則依上開司法院解釋暨最高法院判例及判決所示，公同共有人行使保存（全）公同共有物之行為時，若係為全體公同共有人利益，而因特殊事由（即有部分公同共有人所在不明），未能取得公同共有人中特定人之同意（即居住於國外而其所在不明之另九位債權人之同意），而為保存（全）公同共有物之價值時（即為避免共有物經判決分割後，債權人因判決分割所取得之共有物價值低落），得不經該無法同意之公同共有人之同意，由其他公同共有人行使保存（全）公同共有物之行為，以保存（全）公同共有物於判決分割後，所取得之共有物之價值，與判決分割前所取得之共有物之價值相當（等）。
４、準此，聲請人自得依上開司法院解釋暨最高法院判例及判決所示，領取補償費三十八萬零一百五十三元，以保存（全）共有物之價值，無須提出全體共有人之委託書。從而鈞院之裁定違反最高法院七年字第一０九六號判例、司法院院字第一四二五號解釋及臺灣高等法院六十七年法律座談會彙編民事執行類提案第四號，顯有適用法規錯誤之情形。
（四）本院裁定違反司法院院字第一九五０號解釋之規定，顯有適用法規錯誤之情形：
１、司法院院字第一九五０號解釋：「：：㈠至債權的請求權，例如共有物因侵權行為而滅失毀損之損害賠償請求權，固不在民法第八百二十一條規定之列，惟應以金錢賠償損害時（參照民法第一百九十六條、第二百十五條），其請求權為可分債權，各共有人僅得按其應有部分，請求賠償，即使應以回復原狀之方法賠償損害，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條第一項之規定，各共有人亦得為共有人全體請求向其全體為給付，：：」換言之，在給付可分之債權，依民法第二百七十一條規定，由各共有債權人平均分享之，即各得按其應有部分請求債務人為一部之給付，不生適用民法第八百三十一條之問題，且在司法院院字第一九五０號解釋未變更前，實務上仍應受其拘束（謝在全著，民法物權論上冊，第三 九一頁至第三九二頁及第四二０頁參照）。
２、準此，聲請人（即債權人）亦得依司法院院字第一九五０號解釋之規定，各得按其應有部分請求債務人為一部之給付，不生適用民法第八百三十一條之問題，從而本院之裁定違反司法院院字第一九五０號解釋之規定，顯有適用法規錯誤之情形。
（五）此外，八十九年二月二日公布制定之土地徵收條例第二十五條規定：「被徵收之土地，所有人死亡未辦竣繼承登記，其徵收補償費得由部分繼承人按其應繼分領取之；其已辦竣公同共有繼承登記者，亦同。前項規定，於本條例施行前尚未領取徵收補償費之土地，適用之」，準此，依上開規定之法理，聲請人（即債權人）亦得按其應有部分請求債務人為一部之給付，併予敘明。
（六）本件強制執行為公同共有物之保存行為，與現行民法第八百二十八條第二項之規定有間，應無現行民法第八百二十八條第二項之適用：
１、所謂「管理行為」乃指保存、利用、改良、使用收益等行為（司法院民事廳八十三年十月十八日（八三）廳民三字第一七九八三號函、及臺灣臺北地方法院八十七年四月十六日（八七）院仁文明字第四七九三號座談會參照）。
２、按現行民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，然公同共有物之保存行為（管理行為）與公同共有物本身之權利有別，則公同共有物之保存行為（管理行為），並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無現行民法第八百二十八條第二項之適用（最高法院五十四年台上第二０三五號判例、六十九年台上第四六五號判決、及同院六十一年度第二次民庭庭長會議決議㈡參照）。
３、本件強制執行為公同共有物之保存行為，其既非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無現行民法第八百二十八條第二項之適用。準此聲請人依法律規定、實務見解（即司法院解釋暨最高法院判例及判決）及立法趨勢，自無須得公同共有人全體之同意，即可向債務人請求因判決分割共有物應給付之補償費三十八萬零一百五十三元，且無須提出全體共有人之委託書，即可領取之。
二、按民事裁定已經確定，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項或第四百九十七條之情形者，得準用民事訴訟法所定再審程序之規定，聲請再審；民事訴訟法第五百零七條定有明文；次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言（最高法院八十六年度台再字第一０二號判決、司法院大法官會議釋字第一七七號解釋參照）；是以所謂「適用法規顯有錯誤」，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年台上字第八八０號判例參照）；是以依再審理由內容，係就原確定判決如何取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原確定判決已論斷者，空言理由矛盾或未為論斷，而未具體指摘其有顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例或消極不適用法規之顯然違反情事，難謂原確定判決適用法規顯有錯誤。
三、查本件聲請人前向臺灣嘉義地方法院聲明異議，經該院以九十二年執聲字第三六號裁定駁回，聲請人不服，提起抗告，本院以九十二年抗字第七五０號裁定駁回其抗告而確定在案。今聲請人就本院上開確定裁定聲請再審，惟上開確定裁定所記載之判決理由與事實之記載並無判決違背法令情形，不得為再審之事由。聲請人所指陳各點，並無足取。爰一一論述如次：
（一）就執行費用計算乙節：
１、按債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，固為強制執行法第二十九條所明定。又債權人因強制執行而支出之必要費用，係為全體債權人之共同利益而支出，如無此項費用之支出，強制執行即不能開始或續行，性質上屬共益費用，故應就強制執行之財產先受清償，且共益費用，不以本案執行程序中支出者為限，其為保存執行標的物之財產，在其他程序所支出之費用，亦屬共益費用，固亦為強制執行法第二十九條修正理由所敘明。而所謂債權人因強制執行而支出之必要費用，係指債權人依執行名義，請求法院依強制執行法進行強制執行程序所發生之費用而言，並不包括法院強制執行程序實施前債權人所自行支出之費用，此觀上開法條及立法理由即明。
２、查寄發存證信函，即再審聲請人所指「催告費六百十五元」，其支出之日期為九十年十月九日（上開執行卷㈡第二頁、第十、十一頁），而同年十一月二十六日再審聲請人始具狀聲請開始系爭強制執行事件程序，足認該存證信函僅係提供訴訟上便利證明之方法，並非確定債務給付期限之必然過程，故向來計算執行費用之慣例，亦未將此項支出列入，至於再審聲請人指其支出之「鑑定費費用五十五元」（郵政匯票匯費三十元，及郵寄匯票郵費二十五元），依卷證資料觀之，乃聲請人繳交鑑定費用（八千七百十五元，已另計入執行費用中）時，以購買匯票及郵寄匯票予鑑定人收受兌領方式支付，故有此項支出（臺灣嘉義地方法院九十年度執字第九二二四號執行卷㈡第二頁、第十八頁），惟此並非繳交鑑定費用之惟一方式，亦即如無此項費用之支出，原強制執行並非不能開始或續行，且此項金額是否列入執行費，乃原裁定法院本於其調查證據之結果而為論斷，且本院原確定裁定亦已經詳述為何不採之原因，則再審聲請人再就原確定裁定如何取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原確定判決已論斷者，空言理由矛盾，揆諸前揭說明，原確定裁定即難謂有適用法規顯有不當之情形，再審聲請人就此部分之主張，委無足取。
（二）就領取補償費應由全體公同共有人共同為之乙節：
１、按依法律關係或依契約而成一公同關係之數人，基於該共有關係而共有一債權者，係屬公同共有債權，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定者外，依民法第八百三十一條，準用同法第八百二十八條第二項之規定，該公同共有債權之權利，應得全體共有人之同意行使之；又公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體共有人同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權；亦有最高法院八十六年度台上字第六九九號、八十年度台上字第一二二五號判決意旨足參。而第八百二十八條所謂處分包括事實上處分行為與法律上處分行為，舉凡足使公同共有物所有權發生得喪變更或受限制者，均屬之。所謂其他權利之行使，包括甚廣，除處分行為外，舉凡公同共有物之使用收益，變更、保存、改良與管理行為、本於所有權對第三人之請求、清算帳目、行使優先承買權、代為或代受意思表示或通知，或係審判上或審判外之行使均包括在內。又公同共有人就公同共有物之應有部分之處分，亦係公同共有物權利之行使，自應受民法第八百二十八條之限制，非得自由為之。實則，公同共有人除因將對於公同共有財產全體所享有之應有部分（所謂人格的應有部分），依法予以處分，以致對於公同共有物（公同共有財產所屬各個物）之應有部分因而發生處分之效果外，公同共有人對公同共有物之應有部分，殊無將之單獨予以處分之可能。而遺產為全體繼承人公同共有，就繼承財產不得處分，就個別遺產之應有部分，更不得處分。至於再審聲請人所舉之最高法院八十四年度台上字第一０一三號判決，既係判決，而非判例，原審裁定及本院前確定之裁定，未為引用根本不生適用法規顯有錯誤之情形。且依該判決之意旨，雖係針對公同共有債權行使之案例，但該案例中所謂「事實上無法得公同共有人全體同意」，乃因「未同意行使公同共有債權之公同共有人已受領給付」（最高法院民事裁判彙編第二十期，第五三一至五三五頁），此顯與本件案例有間（再審聲請人主張本件公同共有債權行使無法得全部公同共有人同意，乃因「其餘公同共有人散居海外失去聯繫」），再者，散居世界各國，僅係通知不易，並不能即謂已符合事實上無法同意之情形。甚至執行法院以未得其他公同共有人同意為由，不准由本件公同共有人中之一人或數人行使權利，其等權利亦非永無行使之可能，再審聲請人非不能請求分割遺產，是再審聲請人以之比附援引，主張本件亦屬「事實上無法得公同共有人全體同意」之情形，而得由部分公同共有人之再審聲請人行使債權，難認有理由。
２、又按「為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格，始無欠缺。惟民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起，惟請求返還共有物之訴，依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。至債權的請求權，例如共有物因侵權行為而滅失毀損之損害賠償請求權，固不在民法第八百二十一條規定之列，惟應以金錢賠償損害時（參照民法第一百九十六條、第二百十五條），其請求權為可分債權，各共有人僅得按其應有部分，請求賠償，即使應以回復原狀之方法賠償損害，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條第一項之規定，各共有人亦得為共有人全體請求向其全體為給付，故以債權的請求權為訴訟標的之訴訟，無論給付是否可分，各共有人均得單獨提起，以上係就與第三人之關係言之，若共有人之一人，越其應有部分，行使所有權時，他共有人得對之行使物權的或債權的請求權，並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴，尤不待言。」司法院院字第一九五０號解釋文參照。卷查本筆三十八萬零一百五十三元之補償費，係再審聲請人及其餘未具名聲請強制執行之九位債權人，與債務人因分割共有物，而由債務人補償土地價格差價而來，實際上係因其等繼承案外人康金火之應有部分，是上開補償費實係再審聲請人及其餘未具名聲請強制執行之九位債權人繼承之遺產，因此依上開確定判決執行名義主文，土地部分係判命分歸再審聲請人及其餘未具名聲請強制執行之九位債權人公同共有取得，金錢補償部分雖僅係判命應補償再審聲請人及其餘未具名聲請強制執行之九位債權人，而未載明公同共有取得字樣，然基於土地分割部分既係保持公同共有取得，且亦為其等繼承之遺產，則對該金錢補償部分自亦係保持公同共有取得，而屬公同共有債權，且再審聲請人請求債務人給付該公同共有債權，係屬行使該公同共有債權，且對全體公同共有人有利無疑，揆諸前揭說明，原審法院乃未要求須再審聲請人及其餘未具名聲請強制執行之九位債權人全體具名聲請，即僅因再審聲請人之聲請開始執行行為。又系爭補償費既係遺產而為公同共有債權，依上揭說明，即無所謂之應有部分存在，再審聲請人指得依司法院院字第一九五０號解釋，各得按其應有部分請求債務人為一部之給付，不生適用民法第八百三十一條之問題，即有誤會。且領取該補償費，非僅係單純之保存行為，蓋聲請人將之領取後，則其餘未具名聲請強制執行之債權人應得領取之權利已為變更，且領取後再審聲請人如何保存該公同共有財產之原貌，如將之按應繼分分予聲請人，即屬處分個別遺產之應有部分，又其餘債權人應得部分，聲請人又預備如何處置、保存？是再審聲請人主張領取本件補償費，係屬保存（全）公同共有物之行為，無須得全體公同共有人之同意，委無足採。
３、又最高法院並無七年上字第一０九六號判例，而司法院院字第一四二五號解釋：「以公同共有之財產為訴訟標的，故應得公同共有人全體之同意，但不動產之公同共有人，若僅存甲乙二人，而甲又所在不明，事實上無從取得其同意，則乙就公同共有不動產之全部，為公同共有人全體之利益計，對於第三人為回贖之請求，要難謂為當事人不適格。」及臺灣高等法院暨所屬法院六十七年度法律座談會民事執行類第四號座談會結論是謂：「張甲生前將樓房出租與王乙，租期屆滿，承租人王乙拒不返還房屋，亦不支付租金，經張甲提起訴訟，請判令王乙返還房屋及賠償損害金，於獲勝訴判決確定後，張甲死亡。張甲與王乙間之訴訟標的係基於租賃關係之請求權，張甲有子六人，共同繼承此項權利，自屬公同共有所有權以外之財產權，其權利之行使，依民法第八百卅一條規定，固仍有同法第八百廿八條第二項之適用。惟本件公同共有人張一、張二淪陷匪區，所在不明，其餘公同共有人行使權利，無從取得其同意，若其餘公同共有人為全體共有人利益計，持張甲之勝訴確定判決，聲請對王乙為強制執行，當非法所不許（參照司法院二十五年院字第一四二五號解釋）。」均係為保存公同共有物或權利，而有事實上無法取得全體公同共有人同意之情形下，得由可取得同意之公同共有人推公同共有人其中之一人或數人起訴，請求為回復公同共有物之訴訟，或聲請強制執行，以保全公同共有物。與本件再審聲請人未能取得其餘公同共有人之同意，原審法院仍准許其聲請強制執行，但無從准許此數人領取公同共有物之全部或部分之情形有異，自難比附援引。
４、又領取補償費之行為非單純之保存行為，是原確定裁定一一論述：「另公同共有物之處分、變更及設定負擔，是否已無須公同共有人全體之同意，即可對於公同共有物為處分、變更及設定負擔；及現行土地徵收條例第二十五條縱有規定：【被徵收之土地，所有人死亡未辦竣繼承登記，其徵收補償費得由部分繼承人按其應繼分領取之；其已辦竣公同共有繼承登記者，亦同。前項規定，於本條例施行前尚未領取徵收補償費之土地，適用之】；暨民法物權篇修正草案，於民法第八百二十八條增訂第二項縱有規定：【公同共有物之簡單修繕，及其他保存行為，得由各公同共有人單獨為之。】等情，亦均難據為抗告人（即本件再審聲請人）所主張領取本件補償費，係屬保存（全）公同共有物之行為，無須得全體公同共有人之同意，而為抗告人（即本件再審聲請人）有利之認定。」即難謂有適用法規不當之情形。
四、綜上所述，本件再審聲請人主張之再審事由，難認有適用法規顯有錯誤之情事，則本院原確定裁定維持第一審法院駁回再審聲請人強制執行之聲請，並無不合，從而，再審聲請人猶執陳詞，再依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款聲請再審，求為廢棄本院九十二年度抗字第七五０號、及臺灣嘉義地方法院九十二年度執聲字第三六號確定裁定，洵非有據，要難准許，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之聲請為不合法，依民事訴訟法第五百零七條、第五百零二條、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二 日~B法院書記官 吳 銘 添