臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度再易字第二號 Ｋ
再審原告 甲 ○ ○再審被告 李 福 亮當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，再審原告對於民國九十二年十二月九日本院確定判決（九十二年度上字第五二號）提起再審之訴，本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確定判決關於再審原告應將前程序第一審附表（四）所示之應有部分分別辦理所有權移轉登記予再審被告部分（即前程序第一審判決主文第五項所示部分）及其訴訟費用之裁判廢棄。
再審被告在前程序第一審之右開反訴部分駁回。
再審訴訟費用及前程序反訴關於第二項部分之訴訟費用由再審被告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：（一）前程序第一審、第二審確定判決關於第一審判決主文第五項以及駁回該部分之上訴之裁判均廢棄。(二)右廢棄部分再審被告在第一審之反訴駁回。
（三）右廢棄部分前程序第一、二審及再審訴訟均由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）依該確定判決所定再審原告不得上訴第三審，則再審原告所得訴求標的應僅再審原告之原有應繼分七分之一，即原訴訟價額之七分之一，爰於三十日不變期間以民事訴訟法第四九六條、四九七條為再審之訴，合先陳明。
（二）按因繼承所由生之公同共有土地，為分別共有之登記，是為分割遺產之一種（最高法院七十九年台上字第一三三號判決），次按：：：公同共有之遺產在未分割前，不得移轉其中特定部份由個人承受（最高法院三十年上字第二○二號著有判例），惟查本案系爭五筆土地目前為公同共有，乃為原審認定之事實，惟原確定判決竟在廢棄原一審判決主文第四項准其將公同共有變更為分別共有之判決下，仍許其應有部份之移轉（與上開判例之旨趣同為公同共有並無應有部份或特定部份可供移轉），顯為民事訴訟法第四九六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤。至於將「將來不確定之事實」，甚至由法院代為確定，竟爾置入判決，則所判決決議、解釋均將成為具文，例如有罪之判決，如果置入將來可能會出現無罪之證據（且將此不確定之事實代為確定），果如是則有那位法官判得下去，怎麼判呢？另外附帶明：原確定判決雖認准再審原告即可將公同共有變更為分別共有之登記，惟考量再審被告，寧願殺敵一萬自損五千，也不願為其作稼，乃決定不去為變更之登記。另按司法院秘書長八十八年八月十二日（八八）秘台廳民二字第一四四五四號函「：：：法院判決確定之登記，僅得由權利人單獨申請之，土地登記規則第二十八條第四款定有明文，此所謂權利人係指判決主文諭知勝訴之當事人：：：」足供參酌。
（三）原確定判決適用法規顯有錯誤（釋字一七七號解釋應含消極不適用法規），按依民法第八二七條第二項規定，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，無所謂應有部份之存在，即不得逕請求為應有部份之移轉登記，同上本案系爭五筆土地為公同共有是為原審認定之事實，竟爾准其為應有部份之移轉，顯有民事訴訟法第四九六條第一項第一款之不當。
（四）原確定判決主文與理由顯然矛盾，經查原確定判決所敘之理由為「在上訴人甲○○持確定判決，將系爭土地辦理登記為分別共有後：：：從而被上訴人即得：：：請求應有部份：：：移轉登記：：：」之認定，唯查此部份於其主文項下並未有隻字片語之諭知，顯有民事訴訟法第四九六條第一項第二款之不當，又民事判決之既判力不及於判決理由（五十七台再一一號判例）。
（五）再審被告有無為原一審判決主文第四項、第五項之聲明：⒈再審被告有無如原一審判決主文第四項、第五項之聲明，而生是否訴外判決之
問題，請核原確定判決書第十三頁所認定之事實，共五個聲明，如以案重初供的邏輯認定原則應以第一個聲明為準。如以後表示推翻前表示之邏輯認定則應以第五個聲明為準，如以最明確的聲明則應以第一個聲明為準，如以最慎重最完備者應以其慎重過目並親筆簽名之第一個為準，再從另一角度來看，假設係爭遺產處分為Ａ、Ｂ兩份（原確定判決將Ａ判給再審原告，將Ｂ判給再審被告），但其第一個聲明則明顯請求將再審原告將所得之Ａ移轉給伊，而第三個如原告聲明之聲明更明顯的如再審原告請求Ａ，而第二個聲明由以上說明均無以此為準之理，但仍姑且論之，由法庭錄音顯示其當庭僅要求一半而非另一半（與第一個、第三個聲明相符，也與一審原始判決未更正前之第五項相符，該項就是按再審被告聲明而判，亦即上開第一項、第三項聲明，顯然與其本意相符），再來個無中生有認係另一半好了，在當事人進行主義之下，當事人要如何聲明是他的自由，法院要怎麼判自是法院之職權，法院擁有闡明權可以釐清，越殂代庖多所不便，其實可以是Ａ的另一半Ｂ，也可以Ｂ的另一半Ａ，也可以是其他（例如全部遺產的一半），綜上所陳，這五個聲明再怎麼認定也不會是如原判決之第四項、第五項之認定，如此認定唯一可能乃事先闡明釐清是否為案重初供的最原始第一個聲明，如不是，是否為後表示推翻前表示之第五個聲明或第三個聲明，如果也不是，是否為最明確的第一個聲明，或是慎重過目並簽名之第一個聲明，或是再依次聲明亦即聲明兩次的第三聲明（如原告聲明），或是辯論終結前之最後確認（應為第五聲明），如果都不是，再輪到最不明確的第二聲明，如果終於讓法院猜到是第二聲明，再來釐清到底是哪一半，以上所有疑點再審被告當初就應說清楚講明白讓法院判決有所據，否則即為訴外裁判甚明，或許不必如此慎重其事，於辯論終結時直接了當釐清是否為二而非其他，又一半或另一半到底指的是哪一半，是否係指第一個聲明所詳細聲明之一半，以杜爭議。
⒉再審被告所提之反訴均未有如原一審判決主文第四項、第五項之聲明，原確定
判決雖為第四項廢棄之判決，惟對於五項卻漏未審酌顯然影響判決至鉅，顯有民事訴訟法第四九七條之適用，此部份再審原告再一次懇陳於下：㈠九十一年五月七日乃明顯的請求再審原告將取得之贈與物再移轉給伊，很顯然的並非原一審判決主文第五項，殊可確認，就如Ａ與Ｂ雖然等量，然Ａ並不完全等於Ｂ。㈡所謂另一半土地是指Ａ的另一半Ｂ或Ｂ的另一半Ａ，或為其他，且其後又「疑似」另為變更之聲明。㈢如再審原告聲明，經查再審原告並未有如原一審判決主文第四項、第五項之聲明，如硬要無中生有，充其量只能說類似，主體客體均非全然相等，又怎麼個如法，要之該第四項、第五項顯然均為訴外裁判，非如原確定判決所認僅第四項為訴外判決，此部份徵之原一審判決裁定更正前之主文第五項，即所謂無中生有且為「如原告聲明」之聲明，然其後所為之更正裁定，則遍查全卷並無任何此項更正之依據，在在證明確為訴外裁判無疑。另外鄭重陳明：上述主張，原確定判決大部份並未於事實欄照抄一遍，更談不上已經審酌，懇切的請求！盼勿一杆子與予打翻。
⒊再審原告曾主張原一審判決第四、五兩項之不可分，唯確定判決就此卻漏未審
酌，就算事實欄已提到一小片段亦難謂全貌，同時亦有違論理法則之不當：查該第四項求為將公同共有變更分別共有之登記，依法對第五項而言是為可分可單獨為之聲明，並無疑議，惟就第五項請求就應有部份為移轉之聲明，確定判決認係非必要共同訴訟，雖無不當，惟其對第四項聲明而言，顯然共為一個不可分不可單獨存在之聲明，且為論理法則之所必然，由是確定判決於駁回該第四項聲明時，實應本於前述不可分之法理，一併駁回四、五兩項方為適法，因之原確定判決實有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及同法第四百九十七條、二百二十二條第三項之不當。
⒋假設再審被告確有如原一審判決主文第五項之聲明，惟查該聲明為一無效之聲
明，根本無法執行之聲明，已然遠非民事訴訟法第五０四條所指判決是否正當的問題，自應予駁回，惟法院誤為判決，爰請求貴院詳為審酌予以廢棄。惟查，遍查全卷證據資料，再審被告確實無如原一審判決主文第四項、第五項之聲明，全卷雖有數個不盡相同的聲明（惟與原一審判決主文第四項、第五項均不相符），惟此再審原告陳明這部分全非再審被告所提，否則就請再審被告舉證，或由貴院勘驗一審法庭錄音以明其實，茍若法院能闡明、釐清而疏未以闡明、釐清，乃自行代為擴張代為聲明，並據為判決，實已有違民事訴訟法第二百四十四條、第一百九十九條之一、第二百二十二條第三項，最高法院六七年臺上四二五號、五十年台上一０一號、六０年台上二０八五號、七一年二八０八號判例及辦理民事訴訟法應行注意事項第二三、二四項，適用法規顯有錯誤。雖再審被告曾表示要二分之一，為核其真意，除了九十一年五月七日所為並慎重其事親筆簽名之反訴聲明外，並無其他，為此足堪探究者有二，此項聲明與原一審判決主文第五項並不相符，該判決顯為訴外判決，此其一。此項聲明並非再審被告親自聲明，實乃法院代為聲明，依法應為違法之無效聲明，有違上述所舉之法條、判例及注意事項。
（六）就確定判決關於一審判決主文第五項是否為依法不能之無效判決：⒈先釐清原一審判決主文第一項是否一經判決確定即生形成力，事實不然，否則
原確定判決也不必交代再審原告持確定判決：：：登記分別共有：：：即可移轉，如據形成力則直接命其逕為登記即可，何必多此一舉，此部份值得探究者為法院本不宜在當事人聲明之外再教導其在任何情形下實現權利，這本身其實就是一種「附條件」，在條件成就始得實現權利，此已足徵係徵判決第五項為一附條件始得實現之判決，如當事人已為附條件之聲明，則直接於主文諭知即可，似乎不必於理由中交代（既判力不及於判決理由），如當事人未為附條件之聲明，則為一無效聲明應予駁回，據為判決則為依法不能之無效判決。
⒉原一審判決主文第一項是否可解為給付、形成競合之判決：設若判曰本案原被
兩造（即所有公同共有人）間公同關係應變更為分別關係，則為實質形成判決應無疑義。惟本案判決則以給付為前提，亦即加設形成權之發動前提要件，茍未發動則不生形成效果，姑且稱之為附條件判決，茍條件未成就則不生形成效力，如上所陳原確定判決亦持此種觀點方是有見地應為時論。細查本案之應由權利人發動請求義務人協同之給付作為方生形成效力，此與離婚之訴之判決一經判決確定即生形成效力非得等量齊觀。但如判曰為一定作為後始為離婚之判決，則似難謂一經判決即生形成力。就如判令身無分文之人應給付一百萬，依法並不生效力執行問題，拿個債權憑證雖非實質債權也算實現債權，但如就這一百萬為為實質處分或變更權利狀態之判決；例如判抵銷、混同、解消債權則是否為有效判決恐待商榷，除非附條件，如取得這筆錢之後再為如何如何。
⒊一審判決主文第一、四項（假設有此聲明），其作為給付標的客體雖為同一，
然主體卻不盡相同足見兩個公同變分別之聲明並非同一（當事人為訴之要素），既無既判力重疊或重覆起訴之問題，如果同一就無一審判決後再刑更正之舉，並非同一，要之上，開第一、四項兩個聲明如解為不完全競合之聲明似乎較妥，為請求之權利人完全相異，被請求之義務人則小部份相異，此情實應為更嚴謹之價值判斷，否則一方面自己主張請求另一方面又要求駁回對方「同一」請求，茍如勉強認係同一則將生一：重覆起訴應同時駁回或駁回後者（但如前者敗訴？）二：訴訟認諾（兩個都認諾確非兩個都敗訴之判決）之後果。
⒋依法公同共有變更為分別共有之聲明應可單獨存在，並無疑義，然移轉應有部
分之聲明則不然（公同關係之下如何移轉），因此本案確定判決第五項似為依法不能之無效判決，否則將產生問題：如前所陳無法執行之窘狀，總不能預設你要求駁回之相對人能夠勝訴，再利用相對人實現勝訴判決來為自己之移轉實現自己之請求，法理上有些窒礙、不通，否則如相對人敗訴或自行撤回，又該如何呢？再以本案為例，如硬要解為再審原告已經勝訴，前訴窒礙、不通、矛盾自然補正，恐怕有待商榷迭生爭議難以服人，殊非正途。
⒌以上種種分歧矛盾難解之問題，唯一解決知道是否應認為原一審判決第一、第
二或第四（假設有此聲明）、第五均應為一個不可割裂之聲明，始解決前訴分歧問題，既無重覆起訴問題，亦不生確定判決所謂需再審原告為變更共有狀態之後始為登記之問題，事實上再審原告所提聲明本來就只有一個，並未分開聲明，單為前述第五項之聲明，似應非法所許。
（七）按自由心證者乃國家賦予法官「判斷事實真偽」之職權，民事訴訟第二百二十二條訂有明文，又此項職權乃系針對既存之事實為真偽之判斷，且不得違背論理及經驗法則；至於不存在之事實則應無適用心證使其無中生有之餘地，且不得摭拾筆錄中前後不符片段記載，為認定事實之依據（最高法院五十年台上一○一判例），惟查原確定判決認定再審被告有無如原一審判決主文第五項之聲明時，如確定判決第十三頁，明顯摭拾筆錄所示該頁五項前後不符之記載，而「由前所為之聲明應係指請求反訴被告應將附表所示之應有部份辦理所有權移轉登記予被上訴人即反訴原告」之心證認定，明顯違背前法條及判例，抑有進者遍查全卷再審被告並無所謂「附表」之提出，要之原確定判決適用法規顯有錯誤實乃毋庸置疑。次按起訴應記明當事人、應受判決事項之聲明：：：等等，民事訴訟法二百四十四條訂有明文，是則此項人別及聲明應為明確無疑，如有不明則為民事訴訟法第一百九十九條之一及辦理民事訴訟法應行注意事項第二三項、二四項所明訂應由法院與予闡明釐清之標的，原確定判決捨此而不由，再以「判斷事實真偽」之心證來認定應為明確之人別及聲明：如上述「應係：：：」，乃適用法規顯有錯誤。唯仍誤以心證來認定，則以不明確的「應係」來認定應為明確之人別及聲明，仍有上開法條、判例之適用錯誤。原一審程序於九十一年十二月十二日辯論終結時之最後確認，再審原告以為似應算是法院闡明權之行使，法院已盡闡明權釐清之權責並未有疏，所得結果確認其為第五個聲明，即並無聲明存在，雖然此第五個聲明為法院逕自代為聲明，再審被告並無此作為。
（八）贈與人有無要贈與再審被告系爭判決所指的二分之一，且非其全部遺產的二分之一：
⒈贈與人與再審被告相處時日甚多，與兩兄弟同時相處時日亦不少，如真有直接給再審被告而不為任何附加或為其他，早就給他了，不會是今天這個局面。
⒉贈與人為一受過教育之知識份子，契約上刪掉再審被告名字、向代書另要一份
空白契約供書立李福亮之用，更不可能不知其意，該有所作為不可能無所作為。
⒊贈與人被動回答代書問話，指的事就其概括財產之心中盤算，而為決定其中五筆給再審原告才是正式對外為意思表示。
⒋再審被告自小就為母親所溺愛（父親則不然），以致長大作奸犯科，至今仍以
賭博為常業，本案再審被告一再利用單純誠樸之母親，教唆母親為片面之串證相挺，惟此片面之詞於有訴外人在場時，卻為訴外人所否認，無他人在場而有舉證可能時卻無法舉證，對於母親，再審原告不敢有何微詞，但有些實情卻不得不說：家母自來少涉家中決策，家母之意也就非等於家父之意。
（九）按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條訂有明文，經查再審原告主張再審被告已形同訴訟認諾，重要的是再審被告對此並無任何否認之詞，且法院對此亦無為闡明、釐清之舉，復未說明其如何為之取捨，依法自該為再審被告敗訴之判決，因之原確定判決實有適用法規顯有錯誤之不當（民事訴訟法第三百
八十四、一百九十九條之一）。
（十）原確定判決就當事人之認定顯然違背民事訴訟法第二百二十二條第三項應遵循之論理及經驗法則，是為消極的不適用法規，經查當天再審被告對到庭之甲○○、李邱注、王李金環、李柔善四人中之甲○○一人提出反訴，並請法院幫忙寄給「其他被告」，惟查未到庭之當事人始有將當庭所為之聲明送達之問題，此其一，再說其被告僅為甲○○一人，至於未到庭之其他被告乃再審原告之被告，把對再審原告一人之告訴聲明寄給再審原告之被告，則再審原告之被告就會變成再審被告的反訴被告嗎？此其二（由於此部份再審被告的確不知同時也未為此項要求，妙的是法院也未當真，而無有該所謂寄給其他被告之送達），而另外還有到庭的另三位當事人呢？此其三，是則原確定判決此項認定違背論理及經驗法則應無疑議，此判決已非適法。平心而論當初再審被告並不知反訴為何物（再審原告同樣無知但卻勤就就教法律先進），更不知為如何之聲明，亦不知應列何人為被告，僅知再審原告提出訴訟（本訴），伊則在受命法官授意之下對之提出反訴，與再審原告對告而已，似此依民事訴訟法第一百九十九條之一以及「辦理民事訴訟應行注意事項」第二三項、二四條所訂，法院應行使闡明權與予釐清，惟本件反訴並未為此，究為上述一百九十九條之一第二項所指究為防禦方式或提起反訴之疑議，並未予闡明釐清，直接由法院命其提起反訴並代為聲明，簡直形成法院與再審原告對打之局面，極不公平！並因而衍生出主導反訴之一審法官，卻極為巧合的在被要求廢棄、駁回該反訴之二審法院，擔任實際蒞庭襄助審判之助理法官，且由生法官應否迴避之問題。以上所陳乃可證明原確定判決實有消極不適用法規（上述法條及注意事項）之不當。
（）如前第七項已陳及民事訴訟法第二百二十二條及最高法院五十年台上一○一號判例，對自由心證之規範，惟本件確定判決對於依自由心證為事實之認定乃至心證之形成（自應包含積極心證與消極心證），則多所違誤，且有諸多不說明採或不採的理由（民事訴訟法第二百二十二條第四項），顯為消極的不適用法規，又如將當事人之大部份主張於判決事實欄照抄一遍，對於採或不採，全然不理不採，理由欄也未予交代，這是否就算已經審酌？此點徵諸全民，恐怕鮮有認同之人，若然這不就是上述法條所謂的經驗法則嗎？茲敬陳於後：
⒈本案證人陳芷羚於九十二年十二月二十五日言詞辯論時，證稱贈與人於贈與契
約上簽名時並未對她說「兄弟兩人各分二分之一，否則不簽名」，此部分不但漏未審酌，又未說明不採之理由，而且採認視同上訴人李邱注完全相背之證詞，此部分「相背」之證詞，原確定判決不採無利害關係之訴外人證詞，而採身為訴訟當事人之證詞，復未說明其心證形成、採認理由，以明顯違背經驗法則，而有不適用民事訴訟法第二百二十二條第三項、第四項之不當。
⒉苟如原審認定上訴人李邱注遲至九十一年五月七日才傳達被上訴人，再為被上
訴人承諾而為契約成立，惟查原審認定「在：：：現場，聞知：：：要贈與被上訴人，身為配偶兄長：：：怎可不將該贈與意思傳達給被上訴人：：：」，是則原確定判決說得不錯，按一般經驗法則，身為配偶兄長怎可不傳達？就算兄長未傳達、配偶（被上訴人之母）也會傳達啊，為何直到整整一年半後才傳達，這符合一般經驗法則嗎？唯一解釋就是根本子虛烏有，僅為臨訟串證而已，要之原確定判決由此認定契約成立，實有民事訴訟法第二百二十二條第三項之不當。
⒊「當時曾向代書要一章空白契約書供書立李福亮贈與契約之用」是為原確定判
決認定之事實，且為證人陳芷羚所確認，依論理法則系爭贈與契約顯然已排除再審被告，其效力自不及於再審被告，惟原確定判決卻為相反之認定，自有民事訴訟法第二百二十二條第三項之不當。
⒋按法院判決時，應斟酌全辯論意及調查證據之結果：：：是為民事訴法第二百
二十二條第一項所明訂，惟原確定判決認定再審被告主張：：：五筆土地：：：附表（一）：：：附表（四）：：，惟遍查全卷並無此項事證存在，再審被告只一再強調要被繼承給的二分之一，從未提出過什麼附表，再退一步說就算原確定判決認定他要的二分之一，也不能證明就是系爭這五筆，經查被繼承人有十四筆土地一棟二層樓房一棟平房及現金，所謂一半可以是質的一半也可以是量的一半，此部分有漏未審酌以及前開法條之不當，又查原確定判決認再審被告已於八十九年十一月三日交付印章予再審原告，而憑空為不利再審原告之委辦認定，惟遍查全卷並無此項事證存在，經查此乃繼承人將所有重要物件連同該印章一併交付，是時再審被告已離家他去，如何交付，又再審原告已說明該印章之「用途」乃為辦理農保相關事宜之用，如上述乃被繼承人連同重要物件一併交付「保管」，遍查全卷並無任何再審原告執行該印章用途之事證，原確定判決竟為所謂委辦之誤認，乃有前開法條之不當。
⒌原確定判決漏審酌證人陳芷羚於一審證明契約上李福亮名字之刪除係在贈與人
面前「當面為之」，以及於原審證明當場曾向代書要一張空白契約供書立李福亮贈與契約之用」，而於原確定判決為與此兩項證詞相反之認定，甚至反認係於「再審原告持有中刪除」，影響判決至鉅且未說明理由，實有民事訴訟法四百九十七條之適用，及同法二百二十二條之不當，又按解釋意思表示應探求表意人之真意，不應拘泥於所用之辭句，民法第九十八條訂有明文，經查再審原告已說明所謂事後刪除當場先後數個動作之事後，唯原確定判決漏未審酌，仍持舊說，為不利於再審原告之錯誤認定，實為適用法規顯有錯誤。
⒍ 原確定判決所示上訴人李柔善兩次相反之證詞，僅擷取其需所需，明顯摭拾筆
錄中前後不符之記載為認定事實之依據，與最高法院五十年台上一０一判例不符，且認其「難謂要撤銷」，此乃與後表示推翻前表示之論理及經驗法則不符，例如「某人改口說：：：」苟非撤銷何須改口？又此尚非不得與予調查釐清，亦有民事訴訟法一百九十九條第二項之不當。
⒎末查原確定判決再審被告之主張被採認，著實令人震驚，當庭再審被告與母親
李邱注互串供詞時，再審原告即當場質疑並要求舉證（請鄰地或所謂鐵牛之施工者為證），並由受命法官諭令舉證，及至次一庭九十二年十月二十八日開庭之始，受命法官向其索要證據時，則前述兩人均提不出任何證據。衡諸本件「雖具證據能力」，然「證據證明力」則大有問題，要難不受民事訴訟二百二十二條之規定，原確定判決對此白紙黑字竟爾如此採認，著實意外，其消極不適用民事訴訟法二百二十二條各項之不當，致為再審原告不利之判斷，影響至鉅。
（）九十一年五月七日所謂反訴之提出實乃承審法官主動代為提出，此有民事訴訟法第四百九十六第一項第十三款之適用。另按最高法院六七年台上四二五號判例，明指反訴（當然包括提出及撤回）並非闡明權之範圍，要之原確定判決已有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之不當。另陳最高法院六０年台上二０八五號及七一年台上二八０八號兩則判例，以證明亦均有違此兩則判例之不當，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用。
（）關於筆錄與法庭錄音不服之問題，再審原告以為既然筆錄上有載，縱當事人無有該作為，似應視為有該作為，惟如內容有出入，要非不得予以更正，例如「另一半」應更正為「一半」，為當事人無作為，法院逕自代為作為，即為重大程序瑕疵，懇求貴院明鑑，為如訴之聲明之判決。
三、證據：除援用歷審所提證據外，並請求勘驗本案一、二審法庭全程錄音、九十一年五月七日庭期錄音十一分三十秒及二十五分鐘處、九十一年九月十六日庭期錄音四十二分鐘處、九十二年十二月十二日庭期錄音九分鐘處、九十二年四月八日及九十二年四月二十五日庭期之法庭錄音及詳核本案全卷證據資料。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）再審之訴駁回。（二）再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：再審被告應該得到一半之財產。原審法院如此判是不公平。再審被告沒有在原一審中提到請求將另一半土地辦理所有權移轉登記，就算有也沒有講清楚，法官也沒有闡明。再審被告認為一半跟另一半都是一樣的，再審被告不曉得什麼是反訴，也不曉得什麼是聲明，再審被告只是於原一審法院告訴法官說要像再審原告一樣，拿到其中的一半。
三、證據：援用歷審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一九七號（含本院九十二年度上字第五二號）民事案歷審全卷。
理 由
一、本件再審原告係對本院九十二年度上字第五二號民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤、第二款判決理由與主文顯有矛盾、第十三款發現未經斟酌之證物及第四百九十七條經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏為斟酌之再審理由，向本院提起再審之訴，依同法第四百九十九條第一項之規定，專屬本院管轄；又再審原告係於九十二年十二月二十二日收受本院九十二年度上字第五二號判決，有送達證書附於本院前審第三三七頁可參，而於九十三年一月八日具狀向本院提起再審之訴，有再審原告民事再審起訴狀附於本院卷可稽，並未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間，合先敘明。
二、本件再審原告起訴主張：本案系爭五筆土地目前為公同共有，乃為前程序第一審判決所認定之事實，惟原確定判決原審竟在廢棄前程序第一審判決主文第四項准其將公同共有變更為分別共有之判決下，卻仍許其應有部分之移轉；次者，原確定判決原審所述理由為「在上訴人甲○○持確定判決，將系爭土地辦理登記為分別共有後：：：從而被上訴人即得：：：請求應有部分：：：移轉登記：：：」之認定，經查此部份於其主文項下並未有隻字片語之諭知；再者，九十一年五月七日所謂反訴之提出實乃前程序第一審法院之承審法官主動代為提出，然反訴並非闡明權之範圍；又再審原告主張再審被告於原確定判決原審中所為陳訴：「我哥哥（即上訴人）不給我，我父親才不給我哥哥」已形同訴訟認諾，且再審被告對此並無任何否認之詞，而法院對此亦無為闡明、釐清之舉，復未說明其如何為之取捨；末者，再審被告所提之反訴均未如前程序第一審判決主文第四項、第五項之聲明，原確定判決原審雖為第四項廢棄之判決，惟對於第五項卻漏為審酌，顯然影響判決甚鉅，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第十三款及第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴等語。再審被告則以：伊沒有在原一審中提到請求將另一半土地辦理所有權移轉登記，就算有也沒有講清楚，法官也沒有闡明。伊認為一半跟另一半都是一樣的，伊不曉得什麼是反訴，也不曉得什麼是聲明，伊只是於前程序第一審法院告訴法官說要西像再審原告一樣，拿到其中的一半等語，以資抗辯。
三、按法院除有依職權而為判決之情形（如訴訟費用負擔、依職權宣告假執行、依職權酌定分次履行期間等）外，不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條定有明文。再審原告主張九十一年五月七日之反訴為前程序第一審之承審法官主動代原審被告提出反訴之請求。經本院於九十三年六月十日上午十時及下午二時三十分於本院民事紀錄科第四辦公室勘驗錄音磁片，然錄音磁片中並未聽到再審被告李福亮有反訴之具體聲明陳述（本院卷一００頁）。是者，前程序第一審法院就再審被告之反訴為判決係就當事人未聲明之事項所為，違反民事訴訟法第三百八十八條之規定。雖民事訴訟法第一百九十九條之一規定依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之，然最高法院六十七年台上字第四二五號判例明指反訴並非闡明權之範圍。故前程序第一審法院就再審被告之反訴為判決之情事，實屬適用法規顯有錯誤，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，當事人得據為再審理由，由本院依法定程序予以廢棄。
四、綜上所述，再審原告主張再審被告反訴之提出乃前程序第一審法院承審法官主動代為提出，且反訴被告並無具體之反訴聲明，亦未具狀為具體之反訴聲明，況反訴並非闡明權之範圍，又法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人所為聲明及所主張者為限，而前程序第一審法院之承審法官就再審被告之反訴為判決，則有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用，再審原告請求廢棄前程序第一審、第二審確定判決關於前程序第一審判決主文第五項以及駁回該部分上訴之裁判，並駁回再審被告該部分之反訴，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又再審原告以一訴同時主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第十三款、同法第四百九十七條所定再審事由，提起本件再審之訴，為相同之聲明，核屬訴之重疊合併，茲其主張判決不適用法規之事由，既屬有理由，則其餘訴訟標的，即無庸再予審究，併此說明。
五、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法五百零五條、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 黃 三 哲~B3 法官 蘇 重 信右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
法院書記官 黃 文 生