臺灣高等法院台南分院民事判決 九十三年度再易字第三三號 Ｊ
再 審原告 甲 ○ ○訴訟代理人 汪 玉 蓮 律師複 代 理人 林 崑 地 律師再 審被告 吳 芊 樺訴訟代理人 蕭 敦 仁 律師複 代理人 林 德 昇 律師右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，再審原告對於中華民國九十三年八月十日本院九十二年度上易字第二０九號確定判決提起再審，本院於九十三年十一月三十日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告係對本院九十二年度上易字第二０九號民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤、第十三款發見未經斟酌之證物或得使用之證物者、第四百九十七條就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審理由，向本院提起再審之訴，按再審原告係於九十三年八月二十日收受本院前開民事判決，業經調取前開案卷核閱屬實，而本件再審原告於九十三年九月十七日具狀向本院提起再審之訴，有再審原告民事再審起訴狀一件附卷可稽（見本院卷第二頁），並未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間，合先敘明。
二、本件再審原告起訴主張：
（一）前審判決以「系爭不動產既為兩造於夫妻關係中，基於共同置產而取得，自屬共有關係，兩造又已於八十六年間離婚，共有關係消滅，上訴人（即再審被告，下同）本可請求被上訴人（即再審原告，下同）返還其按出資比例之對系爭不動產之權利，被上訴人對上訴人之此項義務，既因其於八十四年間將不動產移轉所有權登記與其母親，而陷於給付不能，此項給付不能直接因其移轉行為所生，乃係可歸責於被上訴人之行為所致，依民法第二百二十六條第一項規定，債權人自得請求賠償損害，又系爭不動產原價係五百五十萬元，此有買賣契約附上開宗卷可按，則若被上訴人未登記與其母，上訴人至少可因變賣或現物分割而請求被上訴人返還其原出資部分。是其主張受有出資一百萬元損害，亦屬可取。」等語。
（二）惟查：
㈠、民事訴訟法第四百四十七條規定「當事人於二審不得提出新攻擊或防禦方法」，本件再審被告主張之法律關係先位聲明原為侵權行為及不當得利，備位聲明為信託及通謀虛偽意思表示，本件並無民事訴訟法第四百四十七條第一至六款但書情形，惟再審被告於九十三年六月十日卻提出新攻擊方法認兩造就系爭財產基於公同共有關係，系爭財產未經再審被告之同意擅自移轉所有權登記於再審原告之母（李陳金靜）名下，已屬給付不能，自屬新的攻擊方法（因訴訟標的不同）。
㈡、再審被告既不能提出新的攻擊方法，且再審原告亦不同意其追加，前審應駁回之，然前審卻適用民事訴訟法第四百四十七條第一項規定准其追加，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈢、而前審所引用最高法院九十一年台上字第五五二號判決為借貸關係不存在，本票債權亦不存在，當事人據以請求確認抵押權所擔保之債權不存在，應塗銷抵押權登記之案件，與本案案情並不相同，前審引用該判決，認再審被告得追加，亦有適用法規錯誤之再審理由。
（三）另再審被告並無共同置產之意思，另案聲請再議意旨以：聲請人（按即再審被告）於婚後並無購置房屋，何來交付房屋價款之理？前審卻認右開房屋為兩造共同置產而取得，右開證物如經斟酌可受較有利益之裁判，此或為當事人發現未經斟酌之證物，或為重要證物漏未審酌，援引民事訴訟法四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條為再審理由。添
（四）又系爭房屋並未登記為兩造共有（詳土地及建物謄本），前審卻認定屬共有關係，亦有同法第四百九十六條第一項第一款適用法規錯誤之違法。
（五）且既再審被告於前審上訴理由狀主張：再審原告向其詐得一百萬元，則一百萬元屬金錢債務，前審卻認再審被告有民法第二百二十六條給付不能之問題，顯有適用法規錯誤之再審理由。
（六）本件若再審被告主張婚姻關係中有支付任何金錢，離婚後應依民法第一千零三十條之一規定，聯合財產關係消滅時請求分配剩餘財產，惟再審被告於兩造離婚後二年內並未為之，前審卻認再審被告得主張給付不能請求損害賠償，顯有判決適用法規錯誤之再審理由。
（七）前審判決認再審被告有提供一百萬元供再審原告支付買系爭不動產之價金：「檢附再審被告嘉義市第四信用合作社000000000帳號八十一年七月十七日至八十三年五月五日之存款明細及再審原告之名義購買系爭房地繳款明細即不難發現再審原告未向再審被告拿一百萬元，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。經查：
①八十一年九月二十九日再審被告存摺雖有支出九萬六千元，惟此日期與交屋款
日期不符合（再審被告八十一年九月二十六日土地及房屋款係以八十一年十月十六日第一商業銀行陳良給票號0000000號十四萬元之支票支付）。
②八十一年十月十九日吳欣玲存摺提款十四萬元，經鑑定結果與吳欣玲嘉市二信顧客基本資料登錄單正面之吳欣玲名字字跡相符，係再審被告自己提款。
③八十一年十二月五日再審被告存摺提款九萬六千元，提款日與土地房屋款繳款日不同，非用於上開款項。
④八十二年四月二十九日再審被告存摺提款十二萬元及八十二年四月三十日提八
萬元後，再審被告於八十二年五月四日自存十九萬三千元，亦與土地房屋款無涉，因八十二年四月二十九日之土地、房屋款係用再審原告之母自己的錢，於八十二年五月二十五日與二十日之土地房屋款一起繳納共二十八萬元。
⑤八十二年五月四日存摺支出四十萬元並非用於支付價金，係再審被告以其名義自己存定存。
⑥八十二年五月二十日再審被告存摺提款十三萬四千元，亦與土地房屋款無涉，因日期與土地、房屋之繳款日不同。
⑦八十二年九月十六日及十七日再審被告存摺各提款二十萬及八萬元，亦與土地
、房屋款無涉，因八十二年九月十六日之土地房屋款二十萬元係八十二年十月一日才繳納。
⑧八十二年十月三十日再審被告存摺提五萬元，與土地、房屋款無涉，因八十二
年十月三十日之土地房屋款共二十五萬元，於八十三年一月三十一日才與八十三年一月三十一日之款項一起交付三十一萬元。
⑨另八十三年五月五日所提十三萬元，非用於繳納屋款：該十三萬元係再審原告
之母李陳金靜給再審被告之款項無疑，即等於購屋款未動用到再審被告之款項（因事後已返還）。
⑩刑事偵查時問再審被告「『問：八十一年一月十三日（應是八十一年十一月十
三日）存入六萬七千元；八十二年五月四日存入十九萬三千元；八十二年八月十四日存入四十萬，是否你存入？』不是，我皆沒有動用該存摺。」，顯屬不實。故縱憲兵司令部刑事支援中心鑑驗通知書，鑑定結果傳票四十二號（即八十二年八月十四日定存利息六千二百五十元），傳票七十號（八十二年八月十四日存入四十萬元），傳票一０一號（八十三年五月四日存十九萬三千元），傳票二二四號（八十三年四月二十五日存十三萬元）之筆跡與再審被告開戶之簽名不同，惟傳票係銀行內部人員所填，非再審被告所書寫，當然非再審被告筆跡，惟亦不能推翻存摺在再審被告處，存款由其自存自領之事實等語。
並聲明㈠本院九十二年度上易字第二０九號確定判決廢棄。㈡右廢棄部分再審被告之訴駁回。㈢再審及前審之訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審被告則以：
（一）按本件再審原告以鈞院九十二年度上易字第二０九號民事確定終局判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」（即再審原告再審起訴狀「事實及理由欄」㈠㈡）、同條項第十三款「當事人發現未經斟酌之證物」（即再審原告再審起訴狀「事實及理由欄」）及同法第四百九十七條所定「就足影響於判決之重要證物，漏未審酌」（即再審原告再審起訴狀「事實及理由欄」）等情形，而提起再審之訴。
（二）本件再審原告再審理由㈠㈡在前訴訟程序已為主張（見再審原告在前訴訟程序九十三年六月十日民事準備書㈠狀㈡及同狀㈡），本件再審原告重覆主張，無非以原確定判決漏未斟酌；而再審理由則均係指摘系爭確定判決有認定事實錯誤之情，非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審理由，況就再審原告再審理由㈠㈡原確定判決已於理由欄予以說明。
（三）按原確定判決前審係於九十三年八月十日言詞辯論終結，故再審原告再審理由欲援引之九十三年九月十六日另案有關再審被告之供述，在前訴訟程序不可能提出亦不存在，不符民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及同法第四百九十七條之規定；又再審狀理由所列事實於前訴訟程序業已主張（見原審原告在前訴訟程序九十三年六月十日民事準備書㈠狀），則既非再審原告不知有上述事實，致未經斟酌，而於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後始知之者，仍不符民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定等語資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋、最高法院六十年度台再字第一七○號、同院六十三年度台上字第八八○號及同院七十一年度台再字第二○九號判例參照）。經查：
（一）按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百四十七條第一項固定有明文，惟合於同條項但書之情形，當事人即非不得於上訴審提出新攻擊防禦方法，況原確定判決理由欄第三項已詳細說明：「上訴人（即再審被告，下同）於原審係本於侵權行為之法律關係請求，於本院追加依契約解除條件成就之不當得利及依債務不履行之規定，而為請求，因其主張之基本原因事實相同，其主要之攻擊防禦方法相同，原訴訟資料於本程序亦得相互通用，為免重複審理並審酌紛爭解決一次性之立法意旨，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，其追加變更，應予准許（最高法院九十一年台上字第五五二號判決意旨，按應係九十一年台抗字第五五二號裁定之誤），被上訴人（即再審原告，下同）抗辯其不同意上訴人之追加，尚無可採。」等語，是再審被告係於追加依契約解除條件成就之不當得利及依債務不履行所為請求，並就其請求提出訴訟資料，自無所謂提出新攻擊防禦方法之可言，況法院是否許當事人為訴之變更追加，係依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項之規定，與當事人在同法第四百四十七條規定之情況下可例外提出新攻擊或防禦方法，二者不相干涉，再審原告以再審被告既不得提出新攻擊或防禦方法，原確定判決未駁回再審被告訴之追加，主張有有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由，顯不可採。
（二）至再審原告以：前審所引用最高法院九十一年台上字第五五二號判決為當事人據以請求確認抵押權所擔保之債權不存在，應塗銷抵押權登記之案件，與本案案情並不相同，前審引用該判決，認再審被告得追加，亦有適用法規錯誤之再審理由云云，惟原確定判決所引上開九十一年台「上」字第五五二號「判決」應係九十一年台「抗」字第五五二號「裁定」之誤載，即該裁定亦揭示「所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之」等語，原確定判決依上開裁定之意旨准再審被告為訴之追加，依法並無不合，自無適用法規顯有錯誤之情形，再審原告所為主張，亦非有據。
（三）按「依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。」民法第八百二十七條定有明文。是數人基於法律或依契約共有一物，均得成立共有關係，與是否登記為共有，其間並無必然之關聯，況原確定判決已於理由欄五之㈢認定：「系爭不動產既為兩造於夫妻關係中，基於共同置產而取得，自屬共有關係」等情，並無不合，再審原告以系爭建物並未登記為兩造共有，前審卻認定屬共有關係，亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規錯誤之違法云云，洵無可採。
（四）至再審原告主張：系爭一百萬元屬金錢債務，前審卻認再審被告有民法第二百二十六條給付不能之問題，顯有適用法規錯誤之再審理由云云，按兩造已於八十六年間離婚，共有關係消滅，再審被告本可請求再審原告返還其按出資比例之對系爭不動產之權利，惟「被上訴人此項義務，既因其於八十四年間將不動產移轉所有權登記與其母親，而陷於給付不能，此項給付不能直接因其移轉行為所生，乃係可歸責於被上訴人之行為所致，依民法第二百二十六條第一項規定，債權人即上訴人自得請求賠償損害，又系爭不動產原價係五百五十萬元，此有買賣契約附上開卷宗可按，則若被上訴人未登記與其母，上訴人至少可因變賣或現物分割而請求被上訴人返還其原出資部分。是其主張受有出資一百萬元損害，亦屬可取」（見原確定判決第七、八頁理由欄五之㈢）。是原確定判決所認之給付不能，並非一百萬元之金錢給付不能，乃係再審被告可請求再審原告返還其按出資比例之對系爭不動產之權利之給付不能，並依上開理由認定再審被告主張受有一百萬元之損害為有理由，是原確定判決依此事實，判命再審原告應給付再審被告一百萬元，自無適用法規錯誤之情形，再審原告所為主張，亦非有據。
（五）再審原告復主張：再審被告主張婚姻關係中有支付任何金錢，應於離婚後二年內依民法第一千零三十條之一規定請求分配剩餘財產，前審卻認再審被告得主張給付不能請求損害賠償，顯有判決適用法規錯誤之再審理由云云，按本件前訴訟程序原確定判決依卷附資料調查、取捨之結果認定：系爭不動產既為兩造於夫妻關係中，基於共同置產而取得，屬共有關係，離婚後共有關係消滅，再審被告本可請求再審原告返還其按出資比例之對系爭不動產之權利，此項義務既因再審原告於八十四年間將不動產移轉所有權登記與其母親，而陷於給付不能，並係可歸責於再審原告之行為所致，依民法第二百二十六條第一項規定，再審被告請求賠償損害有理由等語，已如前述，並未就再審被告所未主張之婚姻關係消滅後剩餘財產分配請求權為審究，揆諸首揭說明原確定判決縱其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規顯有錯誤之再審事由有間，是再審原告上開主張，亦無可採。
五、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院三十二年上字第一二四七號判例足資參照。
又最高法院八十一年台上字第一０三四號判決亦謂：「所謂發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地。」。另按依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，須當事人發現之證物，於前訴訟程序未經斟酌，且一經斟酌，即可受較有利之裁判者為相當，若該證物在前訴訟程序中已經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴。經查：
（一）再審原告主張再審被告於偵查案件中聲請再議意旨已表明並無共同置產之意思，有台灣高等法院台南分院八十六年度議字第五七一號處分書一件可稽，前審卻認右開房屋為兩造共同置產而取得，再審原告自得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款提起再審云云，惟按依上開處分書理由欄三所載：「聲請再議意旨：㈠被告（指再審原告之母陳金靜）所謂經聲請人（指再審被告，下同）委託提領購買房屋一節，聲請人堅決否認，且聲請人於婚後並無購置房屋，何來交付房屋價款之理？」等語，有處分書一件在卷可佐（見本院卷第二三頁），即上開處分書係引用聲請再議之意旨，再審原告以上開引述之內容謂係「證物」或「證據」，據以提起再審，已有未合，況上開處分書之內容於原確定判決前訴訟程序業已主張（見前訴訟程序本院卷第一四五頁），揆諸首揭判例意旨，亦難認符合該款所定之再審事由，再審原告上開主張亦無可採。
（二）另再審原告前揭所陳一之（七）各項事實及證據主張發見未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由，然按上揭事證再審原告於原確定判決訴訟程序中九十三年六月十日所提之民事準備書㈠狀已為相同之指陳（見前訴訟程序程序卷第一四一至一四三頁），至其所主張之新證據即買賣契約、存摺、屋款及存摺提款比較表、第一商業銀行往來明細、鑑定資料、定存單等件於原確定程序及所調閱之台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第五０一號所有權移轉登記事件及台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第四三二八號侵占案件卷內已分別提出，亦與前揭說明不符，縱令原確定判決未加斟酌，亦難認符合該款所定之再審事由。況原確定判決係依爭點效之原則（見原確定判決理由欄五之㈡），而認：
「㈠兩造間就被上訴人及被上訴人之母陳米靜，是否曾於八十九月至八十二年間，
先後自上訴人於嘉義市第四信用合作社所開設之000－0000－0000－0－0號活期存款儲蓄帳戶內，提領一百萬元存款，以之作為被上訴人買賣系爭不動產之分期付款價金之一部之事實，於原審受理兩造間塗銷所有權移轉登記事件之程序時，爭執甚為激烈，前案歷經原審以八十六年訴字第五０一號、本院八十七年上字第二０九號、最高法院九十年台上字第九００號、本院九十一年上更㈠字第三五號判決確定，本院前開確定判決認定：
⑴被上訴人確有以上訴人前揭帳戶，於八十一年七月十七日在嘉義市四信開設0
00－0000－00－00000－0－0號存款繳付所購系爭房地之價款。（判決書第二十二頁第五、六行）⑵「被上訴人之母李陳金靜及證人李淑惠（被上訴人之姐）所領得之上訴人該帳
戶之存款，確實係用於繳付系爭房地之價款」（判決書第二十四頁第三、四行）」等情，是上情縱經斟酌，亦不能為有利於再審原告之裁判。再審原告上開所陳，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，自有不符。再審原告執此部分作為再審之事由，尚非有理。
六、按依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；固為民事訴訟法第四百九十七條所明定；惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。再審原告主張再審被告於偵查案件中已表明其於婚後並無購置房屋，何來交付房屋價款之理等情，有處分書一件可證，顯有重要證物漏未審酌之民事訴訟法第四百九十七條再審事由云云，然按上開處分書係引用聲請再議之意旨，再審原告以上開引述之內容謂係「證物」或「證據」，據以提起再審，已有未合，況上開台灣高等法院台南分院檢察署處分書（八十六年議字第五七一號）係於八十六年七月十八日製作，早已存在，於本件前訴訟程序中並未經再審原告聲明為證據（見前訴訟程序本院卷第一四五頁），此有本院九十二年度上易字第二０九號民事卷可查，原非原確定判決所應調查審酌，自無所謂有「漏未斟酌」之情形，此外再審原告就本件確定判決究有何其他足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之情形，並未詳為說明，其前揭所舉之再審事由，復為前審程序之取捨證據、認定事實及適用法律之範圍，是其依民事訴訟法第四百九十七條之規定提起再審之訴，亦不能認為有理由。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤、第十三款發見未經斟酌之證物或得使用該證物、第四百九十七條就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，提起本件再審之訴，求為將原確定判決廢棄，准如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日~B法院書記官 劉 清 洪