臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度勞上字第三號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 張 雯 峰 律師
奚 淑 芳 律師被 上訴人 台南區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○
丁 ○ ○右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十三年三月九日臺灣臺南地方法院所為九十二年度勞訴字第二四號判決，提起上訴，本院於九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰柒拾萬元，及自民國九十二年八月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣陸拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹佰柒拾萬元或同額之台灣電力股份有限公司公司債票為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣一百七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，另補稱：
（一）原審認為上訴人被解僱時為一級專員與上訴人為委任關係，該部份實有誤認，兩造間應為僱傭關係：
㈠依行政院勞委會（八六）台勞動一字第○一二九五六函：「銀行業經理以上專
業人員以採委任契約方式任用為宜，得以委任契約取代僱傭契約，故各銀行對經理以上專業人員可依上開行政院函，基於經營管理之需要，本諸契約自由原則，自行斟酌處理。」，足見經理以上之專業人員才適用委任關係，其餘人等皆應為僱傭關係而有勞動基準法之適用。
㈡最高法院八十三年台上字第七二號判決、八十三年台上字第一○一八號判決、
行政院勞工委員會八十年五月三十日台勞動一字第一二三五二號函、九十年勞上字第十三號，必須以公司法第二十九條委任之經理或總經理才能適用委任關係。
㈢台南區中小企業銀行組織規程第二章第三五、三九、四十、四三、四六等規定
，可知一級專員並無指揮監督的權限，仍需受主管的指揮，與委任性質不同。被上訴人所訂「人事管理規則」第三四條：職員應服從上級之指揮監督，關於業務上有意見時，應事先陳明請示，不得有違抗情事。且依職員待遇支給標準表，一級專員無主管加級及津貼，故非委任關係之主管。並應須受主管監督，與委任的性質不同。
㈣被上訴人為上訴人投保勞工保險，直到八十八年間被解僱才退保，足見兩造間為僱傭關係，否則被上訴人何以為上訴人投保，此有被保險人投保資料表。
㈤又被上訴人所訂「員工退休辦法」第十四條規定：「總經理、副總經理、總稽
核、協理未續聘或委任經理人退休時比照本辦法辦理之。」可知分行經理以上方為委任關係，所以才需要特別規定適用該員工退休辦法。因此除經理以上，其他員工均為僱傭關係。
㈥台灣高等法院九十一年勞上字第四一號、第五五號、九十年重勞上字第六號判
決、台灣高等法院台中分院九十一年勞上字第十一號、台灣高等法院台南分院八十九年度勞上更字第一號、九十年度勞上易四號判決、最高法院九十年台上字第二一一八號、九十一年台上字第一一八一號判決等實務見解均認一級專員為僱傭關係。
（二）兩造之勞動契約有勞基法之適用：㈠依行政院勞工委員會（八五）台勞動一字第一四六七三號函及（八六）台勞動
一字第○三七二八七號函，指定銀行業自民國八十六年五月一日起適用勞基法，故兩造間既為僱傭關係，參前函釋兩造間自應適用勞基法。
㈡八十八年十一月二十九日（八八）南銀總人字第六二四五號函，足證被上訴人
之人事管理規則係依勞基法制定，故被上訴人與員工間有勞基法之適用，因此兩造間之勞動契約自不應排除在外。
㈢被上訴人所定「台南區中小企業銀行工作規則」第一條第二條明定特依勞基法
訂立本工作規則，並規定委任身份之經理人另依本行人事管理規則規範。可知除經理為委任外，其他人皆適用依勞基法規範之工作規則。
（三）上訴人解僱之理由乃在於上訴人經總行指示未積極追查所屬員工失職，然本件乃上訴人發現主動追查，並被上訴人根本從未指示上人追查，何來未積極追查可言，此解僱事由之存在，為對被上訴人有利之主張，應由被上訴人舉證之。再者，依雲林地院八十八年度訴字第二五九號判決之事實第二項「案經台南區中小企業銀行虎尾分行經理王和全訴請雲林縣警察局虎尾分局及法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。」，可證係由上訴人主動訴請雲林縣警察局虎尾分局及法務部調查局雲林縣調查站移送偵查，並無被上訴人所指經指示未積極追查之情事。
（四）上訴人雖遲至九十二年才起訴請求，然薪資請求權仍未消滅：㈠被上訴人逾勞基法第十二條第三項之期間，所為之終止無效，兩造之僱傭關係
仍然存在，上訴人自得請求該期間之薪資。又被上訴人主張上訴人於九十二年五月曾向被上訴人提出退休之申請，惟被上訴人並未准許，故尚未發生終止之效力。退步言，即或於上訴人提出退休之申請已發生終止之效力，則上訴人亦得請求八十八年八月十七日違法解僱起至九十二年五月退休申請止之薪資。
㈡被上訴人主張上訴人被解僱後，並未提出異議或申請，現在才起訴請求薪資，
有違誠信原則等。然上訴人於八十八年八月十六日被解職後，曾發函向被上訴人表示異議，並請求申請復職，有八十八年六月二十五日及九十二年五月八日之申請書可稽，均遭被上訴人拒絕，並非上訴人在該段期間無任何異議，故無違反誠信原則可言。
三、證據：除援用原審所提證據外，另補提：
（一）職員待遇支給標準一份。
（二）實務見解十件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）被告若受不利之判決，願提供台灣電力股份有限公司債為擔保，請准予免為假執行宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，另補稱：
（一）經查，上訴人於八十八年五月一日改派為一級專員前，為虎尾分行經理，兩造間之契約關係為委任關係，乃兩造間不爭執之點。林素琴舞弊案爆發後，被上訴人將上訴人改派為一級專員，並未變更雙方間之委任契約關係，除引用原審及本審歷次提出之書狀外，並補充說明如下：
㈠按，公司法第二十九條第一項第三款之規定，股份有限公司對經理人之解任，
應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數之同意之決議行之。上訴人擔任虎尾分公司經理期間爆發所屬職員舞弊案件，被上訴人為調查舞弊案情之便利，有暫時將上訴人調離經理職務之必要，於八十八年五月三日將上訴人改派為一級專員時，並未經董事會依前開法令規定為解任，故被上訴人與上訴人雙方間之委任關係顯尚未解除，自無適用勞動基準法之餘地。
㈡依被上訴人之組織規程第三十六條規定：「本行行員之任免遷調除總經理、副
總經理、各部室及分行經理、主任、一級專員、副理、副主任、二級專員於本行章程已有規定外，秘書、襄理、科長、稽核、三級專員，由總經理提經董事長同意行之，其餘概由總經理行之。」，再者，本行「分層負責辦事細則明細表」內關於人事室部分第三項明確記載「經理、副理、二級專員以上職級之任免遷調，應由董事長提經董事會決議」。而前開組織章程及分層負責辦事細則明細表係本行董事會依照本行公司章程第三十七條之規定：「本銀行組織規程及辦事細則另訂之。」而制定，該等規定既由公司股東會授權董事會制定，自具有與公司章程同等之效力。二級專員以上行員之任免遷調既應由董事會決議，足見二級專員以上之行員顯應適用委任關係。
㈢林素琴舞弊案爆發後，被上訴人將上訴人改派為一級專員，係為解除其經理之
職務，配合調查舞弊案件之事實，並協助安撫舞弊案發後到銀行詢問案情之客戶之情緒，且依被上訴人之組織體系內容可知，一級經理、一級研究員與一級專員之職級與薪級皆相同，上訴人改任一級專員後，未因此改變上訴人之職級及薪級，故改派一級專員並非為降級之終局懲處。
㈣上訴人改任一級專員期間，並無具體之工作內容，只是協助經理管理分行，此
為上訴人所自認，於該期間內，上訴人所提供之勞務尚無人格上及經濟上從屬性之特徵，核與僱傭關係不符。
㈤被上訴人之人事管理規則第八十七條之規定，職員之懲處可分為申誡、罰薪、
記過、降級及撤職等五種，上訴人被改任一級專員，核與前開懲處之規定不合，足見被上訴人將上訴人改任一級專員，並無解除委任關係之意思，雙方間之委任關係仍然存在。
（二）按勞動基準法第十二條第一項第四款之規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。再者，按被上訴人工作規則第九條第五款約定，職員有當年度累計達大過二次或一次記二大過之情形者，得不經預告予以解雇。上訴人於八十八年八月十六日被記二大過，依前開工作規則之約定已符合解雇之要件，上訴人並於同日將上訴人解雇，並未逾勞動基準法第十二條第二項之期限。
（三）末查，因上訴人疏於管理致縱容所屬職員發生系爭舞弊案件，造成被上訴人發生超過新台幣二億元以上之損失，約佔被上訴人全行全年盈餘之半數，損失慘重。且經司法單位調查後，發現係屬於集體舞弊案件，林素琴等人自民國八十六年間即開始為舞弊行為，其手法粗造，若上訴人能稍盡管理人之權利義務，適時親自或督導所屬副主管查核，自可及時發現舞弊情節，或產生嚇阻效果，可望降低被上訴人之損失。再者，於舞弊案件爆發前，被上訴人曾接獲密告表示上訴人管理之虎尾分行職員有涉嫌簽賭六合彩或擔任組頭等非法之行為，曾數次指示上訴人注意，若上訴人確實為查核工作，自可早日發現弊案，防堵損失之擴大。被上訴人將上訴人為撤職之處罰，與被上訴人之損失相比較，怎可謂為過當。於上訴人造成被上訴人之嚴重損失後，仍應給付薪津與上訴人。
三、證據：援引原審之立證方法。
丙、本院依職權向行政院勞工委員會函詢該會八十六年四月十五日（八六）台勞動一字第○一二九五六號關於銀行業委任經理人適用勞基法界定函釋，銀行分行中未任經理之一級專員是否有勞動基準法之適用？理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人自五十四年八月一日受雇於被上訴人公司，初任銀行助理員，嗣於七十八年升職為斗南分行經理，並於八十二年五月一日調虎尾分行經理，惟因任職虎尾分行經理期間，下屬林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如四名行員涉及共犯業務侵占及偽造有價證券等罪，案經檢察署偵查起訴，並經雲林地方法院判決有罪。嗣被上訴人於八十八年五月三日以（八八）南銀總人字第二一五六號函，將上訴人自同年五月一日起改派為虎尾分行一級專員，並於同年六月七日以（八八）南銀總人字第二八○四號函將上訴人停職，及於同年八月十六日以上訴人受董事會委任主持分行業務，對所屬職員從事非法舞弊行為，經總行指示未積極追查，致使公司蒙受重大損失，嚴重有瀆失職，依人事管理規則第八十七條第四項以（八八）南銀總人字第四二四一號函將上訴人記大過兩次並撤職。被上訴人於八十八年五月三日將上訴人降級或改派虎尾分行一級專員，顯自該時日起原有之委任關係應告終止，上訴人應回復或新建立僱傭關係，而應有勞動基準法之適用。被上訴人上開撤職行為已逾勞動基準法第十二條第二項所定三十日除斥期間，其所為之解僱行為，自不生終止僱傭契約之效力。退萬步言，縱認上訴人與被上訴人間之法律關係乃屬委任關係，而無勞動基準法第十二條之適用，被上訴人解雇上訴人之行為，亦違反權利濫用禁止原則、平等待遇原則、相當性原則，故被上訴人對上訴人解僱行為亦不合法。從而上訴人與被上訴人間之契約關係應仍然存在，上訴人自得請求被上訴人給付自八十八年六月七日起至九十二年八月六日時為止之薪資合計三百四十萬四千二百元，為此先一部請求一百七十萬元等情，爰依契約關係，求為命被上訴人給付上訴人一百七十萬元並加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人自七十八年出任斗南分行經理起，上訴人與被上訴人間之法律關係即轉為委任關係，八十八年四月二十六日擔任虎尾分公司經理期間爆發所屬職員舞弊案件，被上訴人於同年五月三日將上訴人派為一級專員，係為調查舞弊案情之便利，將上訴人調離經理職務，尚無終止委任關係之意思，亦即無恢復雙方間之僱傭契約之意思，故上訴人與被上訴人間應無勞動契約之存在，自無適用勞動基準法之餘地。退而言之，若認上訴人與被上訴人間之勞動契約存在，上訴人下屬林素琴舞弊事件雖於八十八年四月二十六日爆發，然事發當時，因林素琴逃亡，故其舞弊情節及被上訴人之損失程度尚待查明，且被上訴人認係單純舞弊事件，詎事後林素琴到案說明，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，被上訴人始知悉上訴人管理之虎尾分行發生集體舞弊事件，並非單一事件，足見上訴人之監督管理發生嚴重缺失，損及存款戶之權益，並造成被上訴人之損害，間接損及投資大眾之權益，被上訴人乃於八十八年八月十六日予以撤職，並未逾越勞動基準法第十二條第二項之期間。再者，被上訴人於八十八年六月七日將上訴人停職時，即有宣示終止雙方間之法律關係之意思存在。縱認被上訴人將上訴人撤職之行為，不符合勞動基準法第十二條第一項不預告終止契約之規定時，然上訴人之管理能力顯已不能勝任管理職務，且無適當之工作可為安置，則被上訴人之撤職處分可視為終止契約之預告通知，依勞動基準法第十一條之規定預告終止勞動契約，依同法第十六條之規定，被上訴人僅須給付一個月之工資，且依勞動基準法第五十四條及被上訴人公司之人事管理規則之規定，上訴人於九十一年十一月十二日年滿六十歲，應予命令退休，則其後自無薪津請求權存在等語，資為抗辯。
三、上訴人於八十二年五月一日任職被上訴人虎尾分行經理，嗣因所屬人員林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如等四人涉及不法行為，被上訴人乃於八十八年五月一日將上訴人自虎尾分行經理改派為一級專員，其後又以八十八年六月七日（八八）南銀總人字第二八０四號函以上訴人涉及林素琴非法舞弊案失職情節重大，依人事管理規則第八十七條第四項規定，命令上訴人自文到日起停職。嗣後被上訴人又以八十八年八月十六日（八八）南銀總人字第四二四一號函以上訴人身為單位主管受董事會委任，主持分行業務，對所屬職員從事非法舞弊行為經總行指示未積極追查致使公司蒙受重大損失，嚴重有瀆失職，依人事管理規則第八十七條第四項予以記大過二次並自即日起撤職，上訴人已於八十八年八月十七日收受該通知，此為兩造所不爭執，堪以認定為真實；又上訴人任職虎尾分行經理期間，其所屬職員林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如四人之非法舞弊行為業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第二四六八、二七五○、三七五七號起訴，並經臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第二五九號刑事判決有罪，有刑事判決書附於原審卷（原審九十二年南勞調字第七號卷第一三頁至第七五頁），亦為兩造所不爭執，亦應認為真實。
四、上訴人另主張被上訴人終止兩造間勞動契約並不合法，應不生效力，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，從而本件兩造之爭執要點在於：
（一）被上訴人於八十八年五月一日將上訴人自虎尾分行經理改派任為虎尾分行一級專員，兩造間之契約關係是否自委任關係變更為僱傭關係？
（二）被上訴人以八十八年八月十六日（八八）南銀總人字第四二四一號函終止兩造之契約關係，是否應受勞動基準法第十二條第二項所定三十日除斥期間之限制？
（三）被上訴人以上訴人對所屬職員林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如有失察失職情事，將上訴人記大過兩次並予以撤職，是否有違權利濫用禁止原則、平等待遇原則、相當性原則？
五、經查：
（一）被上訴人於八十八年五月一日將上訴人自虎尾分行經理改派任為虎尾分行一級專員，兩造間之契約關係已自委任關係變更為僱傭關係。
㈠按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一
定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院八十三年度台上字第一○一八號民事判決參照）。又一般學理上咸認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行。不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。準此，公司之員工與公司間係屬僱傭關係（相當於勞動基準法所規範之勞動關係）或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公司員工之職務名稱逕予推認。僱傭與委任，就其均有「勞務之給付」一節，固有其相似處，但僱傭係以「勞務給付」為契約之目的，而委任終極之目的乃在事務之處理，給付勞務僅為其手段，兩者究有區別。查：
⒈本件依被上訴人組織章程第四十三條規定：「分行經理承總經理之命負責主持
分行業務」，足見上訴人於任職虎尾分行經理期間，對虎尾分行業務之營運及人事之管理，享有相當大之自主裁量權，則上訴人於任職被上訴人虎尾分行經理期間，兩造間之契約關係應屬委任契約關係，足堪認定。
⒉嗣被上訴人因虎尾分行職員林素琴等人非法舞弊事件發生後，於八十八年五月
一日將上訴人自虎尾分行經理改派任為同分行一級專員，然依上訴人於原審所提出之被上訴人八十八年五月三日（八八）南銀總人字第二一五六號函說明三「異動人員仍支原薪級，：：。」（原審卷第七六頁）及被上訴人提出之職級表圖載顯示，被上訴人組織體系內之一級經理（分行）、一級研究員、一級專員之職級及薪級皆相同，有該職級表在卷（原審卷第七八頁）。雖可認被上訴人將上訴人自虎尾分行經理調派為同分行一級專員，並未因此改變上訴人之職級及薪級，尚難認被上訴人此決定係就上訴人所屬職員爆發舞弊行為所為之終局懲處。惟判斷兩造間之勞動關係之屬性，應以契約之實質關係為判斷，查上訴人於原審陳稱「改任一級專員後，並無具體之工作內容，只是協助經理管理分行」（原審卷第八四頁），此為被上訴人未爭執，從而上訴人既僅「協助」經理管理分行，當然無自行裁量決定處理一定事務之方法，而係承經理之命而從旁協助，自應服從經理之指揮監督，足認上訴人之一級專員之工作內容其人格上具有從屬性；又「協助管理」當親自履行，不得使用代理人；且上訴人並不是為自己之營業勞動而是從屬於被上訴人經營階層，為該經營階層之目的而勞動；且亦納入被上訴人整體組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態，應認上訴人此時與被上訴人之勞動契約應為僱傭契約，因此上訴人主張被上訴人於八十八年五月一日將上訴人自虎尾分行經理改派任為虎尾分行一級專員，兩造間之契約關係已自委任關係變更為僱傭關係，足堪認定。
㈡被上訴人雖辯稱：在被上訴人組織體系內一級專員係屬管理階層，為助理主管
，改派上訴人為一級專員，係為解除其經理職務，配合調查舞弊案，並安撫舞弊案發生後，到銀行來詢問案情之客戶之情緒等語，並以組織規程第三十六條規定：「本行行員之任免遷調除總經理、副總經理、：：各分行經理、主任、一級專員：：，本行章程已有規定者外，：：」（原審卷第一○七頁）及章程第三十三條第三項規定：「本銀行各部室及各分行經理、主任、副經理、副主任之任命及解任，由總經理提請董事長核定，經董事過半數同意行之。」（原審卷第六四頁）等主張當時兩造間仍為委任關係云云。惟經本院依職權向行政院勞工委員會函詢該會八十六年四月十五日（八六）台勞動一字第○一二九五六號關於銀行業委任經理人適用勞基法界定函釋，銀行分行中未任經理之一級專員是否有勞動基準法之適用？行政院勞工委員會以九十三年十月十二日勞動一字第０９３００５０１０２號函函覆稱：「本會已公告銀行業自八十六年五月一日起適用勞動基準法。凡受僱於銀行業之勞工，無論其職稱為經理或一級專員，有關各項勞動條件均應依勞動基準法相關規定辦理。（本院卷第二四一頁）。被上訴人徒以上開情詞主張兩造之契約關係仍為委任關係云云，惟未舉證證明「一級專員」係依公司法規定之委任關係，自當難為有利於被上訴人之認定。
（二）被上訴人以八十八年八月十六日（八八）南銀總人字第四二四一號函終止兩造之契約關係之意思表示，已逾勞動基準法第十二條第二項所定三十日除斥期間。
㈠按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：：：四、違反勞動契
約或工作規則，情節重大者。：：」「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」勞動基準法第十二條訂有明文。兩造間勞動契約自八十八年五月一日起已變更為僱傭契約，已如前述，有關兩造間之勞動契約權利義務自有勞動基準法之適用，先予敘明。
㈡上訴人所屬職員林素琴所為之非法舞弊行為，係於八十八年四月二十六日不假
外出而被發現，且依被上訴人所制作之「查核報告書」所載（原審卷第一一○頁至第一一三頁），被上訴人所屬稽核室已於八十八年五月十一日完成初階段之查核工作，且就上訴人責任部分載「前任經理甲○○（現任一級專員）身為單位主管，因內部管理不當致所屬職員發生舞弊案，實應負監督不週責任。」，自此上訴人之責任應已明確，且被上訴人之法定代理人係於八十八年五月三十一日即已知悉此查核報告書之內容，亦經被上訴人原審之訴訟代理人陳述在卷（原審卷第四七頁）。是則被上訴人以八十八年八月十六日（）南銀總人字第四二四一號令函對上訴人予以記大過二次並為撤職之表示（上訴人於八十八年八月十七日收受該令函），距上開查核報告完成日業已三個月又六日，距被上訴人法定代理人知悉之日起為二個月又十七日），顯已逾勞動基準法第十二條第二項所訂之三十日除斥期間，故被上訴人所為之終止兩造勞動契約並不合法，應不生終止之效力，兩造間之僱傭關係仍然存在。
㈢被上訴人雖以於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，據前揭八十八年
八月十六日（）南銀總人字第四二四一號令函以上訴人身為單位主管受董事會委任，主持分行業務，對所屬職員從事非法舞弊行為經總行指示未積極追查致使公司蒙受重大損失，嚴重有瀆失職，依人事管理規則第八十七條第四項予以記大過二次並自即日起撤職，亦與兩造委任契約之約定無違云云。惟兩造已非委任關係，且被上訴人知悉上訴人應負監督不周之責任非自臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴後始為知之，自不得以起訴之日為勞動基準法第十二條第二項三十日除斥期間之起算基準，是則被上訴人上開抗辯並不足採。
六、按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」民法第四百八十七條前段定有明文；又按「雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。」（最高法院八十九年度台上字第一四○五號判決要旨參照）。查：
（一）被上訴人於八十八年八月十六日以上訴人「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」。終止兩造勞動契約，惟被上訴人之終止兩造勞動契約為不合法，已如前述。
（二）上訴人始終並無任意辭去職務之意，又上訴人於八十八年八月十六日被解僱後，曾以斗六鎮北郵局第二七八號函向被上訴人表示異議（原審卷第七九頁至第八○頁），是以在九十一年七月三十一日被上訴人終止兩造間之勞動契約之前，上訴人主觀上既無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，即難謂上訴人有拒服勞務之情，故在被上訴人終止兩造間之勞動契約後，應認被上訴人已對被上訴人為預示拒絕受領勞務之表示，上訴人已無從期待被上訴人受領其勞務，是在此一情形，上訴人並無須催告被上訴人受領其勞務，而於被上訴人片面終止勞動契約，經法院判定為非法時，應認其自片面終止勞動契約之時起，即應負受領遲延之責，依前揭說明，被上訴人負有給付上訴人應得工資之義務。故上訴人請求被上訴人給付工資為有理由。經查：
㈠被上訴人對於其職員之任用：：獎懲、遷調：：解職：：等事項，除另有規定
外悉依被上訴人之人事管理規則辦理，為兩造所不爭，則被上訴人之人事管理規則自屬兩造間委任、僱傭契約之內容，而為兩造權利義務關係之規範甚明。依被上訴人人事管理規則第八十七條規定：「職員如有下列行為之一者依情節之輕重酌予申誡、罰薪、記過、降級或撤職之處分，均以書面行之，但認為有涉嫌情節重大者在查明前得予先行命令停職。：：有瀆職失職或所屬職員失察情事者」；第八十八條第三項規定：「記大過達二次即予撤職」（被上訴人工作規則第九條第五款規定亦同）；第一百零一條前段規定：「職員在停職或停薪留職期間內停止發給一切待遇及人事管理規則有關之福利」（原審卷第五七頁至第六二頁）。則被上訴人因上訴人任職虎尾分行經理期間，上訴人所屬職員林素琴發生非法舞弊行為，先將上訴人自經理職調派為一級專員，並於被上訴人稽核室查核後，以上訴人對所屬職員之行為有未盡監督之責之嚴重疏失，依人事管理規則第八十七條第四項規定，於八十八年六月七日以前揭函先行命令上訴人停職，並無不合，因之，被上訴人於上訴人前揭停職期間，自不負給付上訴人薪津之義務。從而本件應以八十八年八月十七日為薪資起算日。
㈡又兩造間之勞動契約應適用勞動基準法，依該法第五十四條第一項第一款規定
：勞工年滿六十歲者，雇主得強制其退休。又兩造間既已生本件之勞資爭議，如被上訴人符合上開強制退休之要件時，不難認定被上訴人應即令上訴人強制退休之表示，是本件應以兩造所不爭執之九十一年十一月十二日（即上訴人年滿六十歲之日）為計算本件薪資之終日。上訴人雖以上開規定係為得強制退休，而非應強制退休，因此被上訴人既未於上訴人年滿六十歲時強制退休，在於未強制退休前上訴人自得請領薪資云云。惟查，本件計算上訴人得請求之勞資爭議期間之工資時自以勞工（即上訴人）可能取得之工資為限，本院衡量兩造之爭執，難認被上訴人容許上訴人於年滿六十歲後仍在被上訴人公司上班之情，自無法認定上訴人年滿六十歲後得請求被上訴人給付薪資。
㈢從而自八十八年八月十七日起至九十一年十一月十二日止，總計三年二月又二
十六日，依上訴人主張任職一級專員之每月薪資為六萬八千零八十四元計（此為被上訴人所不爭執），上訴人得請求之薪資為二百六十四萬六千一百八十六元，從而上訴人為部分請求一百七十萬元，應有理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人終止勞動契約並不合法，為可採，被上訴人抗辯已合法終止兩造間之勞動契約，為無可取。從而，上訴人本於僱傭契約請求被上訴人給付一百七十萬元為有理由，應予准許。兩造分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 四 日~B法院書記官 陳 昆 陽