臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度勞上易字第二號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 華 生 律師被上 訴 人 郭詠亮即詠誠工程行右當事人間請求給付職業災害賠償金事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國九十二年十二月二十四日第一審判決（九十一年度勞訴字第二一號）提起上訴，並為訴之追加，本院於九十三年四月六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣二百零三萬一千五百五十二元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）被上訴人於八十八年三月間即僱用上訴人為灑水車駕駛，遲至九十年一月一日始為上訴人辦理投保，旋又於九十年一月九日偽報上訴人「離職」而辦理中途退保，顯然不依規定辦理投保手續，有勞工保險局九十一年二月七日保給傷字第０九一六００四八五五０號函在卷可證（原審卷第十四頁）。
（二）被上訴人雖主張九十年一月九日之退保係出於上訴人之要求云云，上訴人否認之。查上訴人既於九十年一月一日辦理投保，豈有事隔數日即退保之理。又勞保係強制保險，即屬自願勞保者，依勞工保險條例第八條第二項之規定，亦不得中途退保，被上訴人竟以上訴人「離職」為由，擅予中途退保，顯屬違法，自應依同條例第七十二條第一項之規定賠償勞保給付。
（三）上訴人受傷造成四級殘廢，有成大醫院九十二年九月十日（九二）成附醫復字第一０三六七號函在卷足憑（原審第二六０頁），且為被上訴人所不爭。被上訴人雖以非職業傷害所致置辯，但：就⑴肇事時間言，上訴人係於十三時卅六分在台南市○○路○段○○○號大成加油站加油，有被上訴人提出之收銀機統一發票可證，加完油後，上訴人又利用加油站之洗車設備噴水槍等，自行洗車，連同排隊等用之時間，約花三十分鐘之時間，從加油站至肇事地點，約有十分鐘路程，此為不爭事實，則肇事時間應為十四時十六分左右，發生車禍地點，無他人在場，上訴人坐在司機座，無法動彈，約經一、二十分鐘，有不詳姓名之工人經過，好意詢問有無叫救護車之必要，當時上訴人自忖尚非嚴重，以為稍加休息，可以自行行動，乃加婉拒，至該工人再度回程見上訴人仍未離座，即打電話叫救護車，當時已距肇事時間約在四十分鐘之後，此有卷附救護紀錄表之出勤通知時間記為十四時五六分可按，足證肇事時間，在上班時間內，上訴人並無翹班情事；⑵就肇事地點言，上訴人從大成加油站往大眾廟附近之灑水工地，確為正常之行進路線，被上訴人對於大眾廟附近為工地，亦不爭執，則上訴人在上開時間及地點因加油駛往工地工作途中發生車禍受傷，自屬職業災害。
（四）上訴人縱在同日上午十時許，喝過三罐啤酒，但至下午二時三十分，已經過四個小時以上，酒氣應已消除，不致影響駕駛。至於駕車失控之原因，在於甫換車駕駛不久，由於性能不同，操作不熟，為主要原因，原審未經現場勘驗，亦未經專家鑑定，徒憑被上訴人提供之照片，遽認肇事時之時速超過一百公里云云，顯屬臆測，即當時到場之交通隊警員黃蒼榮，亦未能證實剎車痕有多長，足見原審之判斷，顯有偏頗，況縱認上訴人有過失，亦不能否定上訴人係職業傷害之事實。
（五）被上訴人根本未曾訂立工作規則，則有何違反其工作規則情節重大之可言。又上訴人係被指派至榮民工程股份有限公司在台南科技工業區之工區內，配合其施工從事灑水工作，灑水之目的，在於防止塵土飛揚而已，故並非上班時間內持續不斷地灑水，而有停工待命之期間，九十年一月二十一日上午十時許，上訴人係在應停止灑水期間，而「小泥巴檳榔攤」則在工區旁邊，上訴人在該處休息待命，雖喝啤酒（飲料之一種），應非「翹班」，當日下午縱有遲到情事，亦難謂違反工作規則情節重大，況榮民工程公司，始終未因上訴人工作不力而向被上訴人報怨或處罰違約金情事。上訴人曾住院手術三次，其治療期間已逾二年，有相關書證已呈案可稽，被上訴人主張已在三十日內終止勞動契約云云，並無其事，應由被上訴人負舉證之責。查上訴人在原審起訴狀係稱被上訴人「非法解雇原告」，準備書（一）狀五、係稱「第三次被告則是來告知被告已被解雇之事」，姑不論根本無得不經預告終止契約之事由，均不能證明被上訴人於法定三十日內為終止勞動契約之表示。
（六）依勞動基準法第五十九條第三款及勞工保險條例第五十四條之規定請求一次殘廢補償新台幣（下同）一百二十三萬二千一百元｛33323元（平均月薪）÷30日=1110元（每日平均工資）。1110元×1110日（勞保給付標準）=0000000元｝。
依勞動基準法第五十九條第二款請求二年之工資補償七十九萬九千七百五十二元（33323元×24月=799752元）。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：勞工保險加保申報表一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人於原審就上訴人無法依勞工保險條例第五四條之規定，請求職業災害之殘廢補償費0000000元，而請求被上訴人賠償部分，屬訴之追加，即其請求權基礎已由勞基法第五九條第款所規定，請求四十個月平均工資，更易為勞基法第五九條第三款，勞工保險條例第五四條規定等殘廢補償費，嚴重妨礙被告防禦及訴訟終結，被上訴人業於原審九十二年十二月三日辯論意旨三狀表示不予同意。
（二）上訴人於本審請求依勞基法第五九條第三款，勞工保險條例第五四條規定之殘廢補償一百二十三萬二千一百元，依勞基法第五九條第二款醫療期間二年期工資補償七十九萬九千七百五十二元，合計二百零三萬一千五百五十二元。其中勞工保險條例第五四條規定之殘廢補償一百二十三萬二千一百元即屬訴之追加，被上訴人不予同意。至於勞基法第五九條第二款二年期工資補償部分，上訴人於九十二年十一月十九日提出原審法院辯論意旨續一狀自陳所謂醫療期間，係指勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，即自九十年一月二十一日起至九十年二月二日止（上訴人九十年二月三日開立殘廢診斷證明），共十三日等語。按上訴人僅治療十三日即認定成殘，本不得請求二年醫療期間工資，現又擴張請求二年期間工資，不僅無理由，被上訴人更不同意此追加。
（三）上訴人任職被上訴人期間，工作主要內容為於『台南科技工業區』工地擔任駕駛灑水車職務，工作時間為上午八時至十二時，下午一時至五時，中午十二時至下午一時午休，工作暨休息時間均固定。原審審理時，兩造就下午工作時間為『一時至五時』乙節，並無爭議。上訴人於原審提出九十一年九月四日準備書（一）狀稱利用中午休息後、下午班之前的時間前往加油云云，在前往工地途中發生車禍，時間為一時三十分，另於假扣押聲請狀所示台南縣勞資爭議調解申請書六、爭議要點上載午休到一點上班，即到加油站加油，開車要到科技工地工作云云，一謂「下午班之前」（即一點之前）加油，一謂一點上班後即去加油（一點之後），二者矛盾，實無足採。案發當時，台南市消防局救護台於下午二時五十七分接獲報案，安中派出所交通隊警員則於三時三十一分接獲通報到場處理，準此，上訴人發生車禍時間應係二時三十分過後，何來一點三十分發生車禍云云之有？縱上訴人有如其所自稱，於一時許加完油擬至工地內工作者，則發生車禍之時間二時三十分過後，上訴人應早於工地內工作，其竟仍在外遊盪，且因自己之因素發生車禍，如何謂係職業災害？本案經原審法院調查上揭證據後，上訴人又改口稱「甲○○之受傷時間係九十年一月二十一日下午十四時三十分，此應係最接近原告發生事故之時間」云云；另提出鈞院準備書（一）狀則自稱肇事時間為下午二時三十分云云，前後又歧異，其企圖隱瞞真相，顯而易見。按『下午二時三十分』此一時間，上訴人應係於工業區內工作，其竟違反工作時間規定，於應工作時間內因私人因素在外發生車禍，絕非該當職災要件。此觀『勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則』第四條規定『被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害』；即時間適當與否，乃係認定是否為職業傷害之關鍵。上訴人翹班在外發生車禍，已違反工作規則在先，如何謂係職災。
（四）案發前一日，被上訴人係囑上訴人應於翌日（即案發當日）工作結束後，加滿油並洗淨車身準備過年，此乃因工地塵灰飛揚，若於工作時間內洗車後再進入工地，車身將再沾滿塵灰，致洗車白費矣。上訴人稱伊中午加油時遵被上訴人囑咐洗車云云，要與事實不符。上訴人下午工作時間係自一時起，此為兩造所不爭執。縱上訴人有所辯稱之『上午做完灑水工程後，因為汽車之油料已經不足下午繼續施作灑水工程』云云情事者，上訴人亦應於午休時間加油，下午一時準時於工地工作；再縱其於下午一時上班後始加油，亦應儘速返回工地，豈會於應工作時間一個半小時之後，仍在工地區域外發生車禍？如此情形，如何謂係職災？
（五）再參本案工地、事故發生地等簡圖，上訴人從中午休息處（即鎮安宮檳榔攤地圖①所示）到大成加油站（即地圖②所示），路程為四點二公里，行車時間約六分鐘。自大成加油站（即地圖②所示）行駛到發生車禍處（即地圖③所示），路程為四點九公里，行車時間約七分鐘。然而，在中午休息處旁即是施工便道的入口（即地圖①所示），上訴人應沿原路駛回工地入口才是正確的上班路線，其卻捨棄可立即工作的入口，而改走聯外道路並聲稱要到工地尾端工作云云。然事實上，即使要到上訴人所指的工地尾端灑水，亦應由中午休息處鎮安宮旁的施工便道入口進入，而後逐步灑水，此乃榮工處要求所有施工車輛包括砂石車、灑水車等大型車輛應勿行駛於一般道路，避免將工地內的砂土帶至工地外道路影響路面安全，以及減少車禍意外的發生，上訴人所辯其欲進工地工作云云，顯然不實。
（六）上訴人於前述準備書一狀證六地圖中，陳述其『加油及洗車時間約三十分』云云，核加油發票上的時間係下午一點三十六分，顯見上訴人下午一時上班時間過後，仍在休息，並非立即前往加油，如是未遵時情況，令人無法茍同。縱此時尚未洗車（按上訴人有無洗車，被上訴人並不知悉），則再加上洗車、返回工地等時間亦應不超過三十分鐘，故發生事故時間應在下午二點以前才是，為何車禍會在二點半過後才發生呢？謂上訴人無翹班情事，豈得置信？遑論上訴人根本不應於下午一時許之工作時間加油、甚至洗車，其不遵守工作時間規定，因己酒後超速等可歸責因素，發生車禍，如何要求被上訴人賠償？況加油站所附設的沖擊式水槍設備並非加油才附贈，而是相同於加油站備有輪胎充氣設備一般，採自助式免費服務任何駕駛人（無論有無加油）。因此，若上訴人下午加油後確實要進入工地工作，應不會在此時洗車，因工地泥沙飛揚，經過一個下午的工作，車身勢必又沾滿泥土，屆時又必須再去洗一次車，以符合被上訴人要求將油加滿並洗淨車身以迎接過年之要求，先前的洗車，將毫無意義。
（七）上訴人發生車禍原因為酒後超速，自行駕車撞及道路紐澤西護欄，據現場勘察顯示，自上訴人煞車痕起至紐澤西護欄撞擊點止，共計八十五公尺，由撞擊點再到上訴人車最後停止位置為十五公尺。即上訴人經過八十五公尺的煞車距離，車輛非但未能減到適合轉彎的速度，甚至又把寬度二公尺之紐澤西護欄撞飛三塊（核此紐澤西護欄為水泥塊護欄之最大型者），甚且車身又爬過飛離的護欄後，方才跌落靜止，此水車經修車廠勘查後建議報廢。上訴人車速之快，可見一斑。此方為上訴人受傷原因，與所謂職業災害云云，全然無涉。原審法院參酌此現場照片所示煞車痕、紐澤西護欄、路燈等各項相關客觀情狀，認定上訴人車速應超過時速一百公里，洵屬有據。
（八）至於上訴人翹班喝酒事實，有證人鄭玉美於原審法院九十二年十一月十九日到庭證稱『上訴人當日上午在我那裏至少飲用三瓶啤酒，停留一個多小時，中午休息之前才離開』等語為憑，上訴人既喝酒駕車，依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第十八條第六款『酒醉駕車者』，不得視為職業傷害。另上訴人案發當日上午既已翹班，下午洗車完畢後又豈會返回工地工作？事理至明。上訴人自案發當日上午十時許飲酒至十二時，下午二時酒意正酣，參照前述超速事實，益證其係酒後嚴重影響駕駛。按上訴人駕駛此車輛已有一段期間，絕無所稱『甫換車』情事，遑論上訴人若有因換車操作不熟情事者，衡諸常理，應益加審慎開車且放慢車速，豈會發生如是離譜酒後超速情事。另依民事訴訟法第四四七條第一項規定，第二審程序，『當事人不得提出新攻擊或防禦方法』，上訴人於鈞院提出之新『換車操作不熟』云云主張，無參酌之必要。
（九）上訴人之工作內容主要係駕駛灑水車於台南科工區內灑水，灑水車載乙桶水灑畢後，再裝載乙桶水繼續噴灑，如是一再接續；科工區內沙土飛揚，噴灑過的區域水份快速蒸發，故上訴人之灑水工作係不斷重複循環，自上午八時至十二時，下午一時至五時，不應間斷，絕無上訴人所稱之停工待命期間云云，此主張乃係上訴人新攻擊方法，依前述民事訴訟法規定，亦無參酌餘地。遑論上訴人既自述係『待命』，即須隨時準備上工，豈得放縱飲酒？另上訴人於原審就自己於上班時間內飲酒之事實，原矢口否認，待證人鄭玉美到庭結證後，又狡飾稱『啤酒為飲料之一』云云，足見其說謊隱瞞真相，期向被上訴人索款，確屬不該。
（十）被上訴人並無僱用五人勞工，有被上訴人提出勞工保險局之切結書為憑。依勞工保險條例第六條規定，上訴人並無應以被上訴人為投保單位，參加勞工保險為被保險人之適用，上訴人爰引用該條例第七十二條第一項規定，主張被上訴人應予賠償云云，尤屬無據。上訴人於八十八年三月間到職後，被上訴人曾告知可提供勞健保，上訴人表示伊自有農保，拒絕投保；直至八十九年底，被上訴人再次向上訴人徵詢是否加入勞健保，當時上訴人要求告知勞健保員工需負擔之金額，經過上訴人評估，與上訴人當時所擁有之農保負擔差不多，方同意加保，因之被上訴人於九十年一月一日為上訴人投保，但投保數日後，上訴人即要求退勞保恢復農保身分，經被上訴人再三確認，再於九十年一月九日為上訴人辦理退保，以上有證人湯秋娟於原審法院九十一年十月二五日審理時所陳「後來原告向我先生要求要退出勞保，我先生回來講，叫我幫原告辦理退保，我還叫我先生特地去跟他確認，我先生說原告堅持含他本人都要退保，後來我在辦理退保送件之前，還特地再打電話給他確認，得到確認後，我才送件。」等語為憑。核被上訴人既已為上訴人投保，斷無數日後自行退保之理，此足證證人湯秋娟所陳係屬實。況上訴人九十年一月二十一日肇事時，仍有農保身份，依農民健康保險條例，應得請求殘廢給付，難謂受有損害。
（）縱 鈞院審酌本件為職災者，上訴人原領工資應為三萬零九百元，勞基法施行細則第三一條規定「本法第五九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資」。核職災的二年薪資補償係根據「原領工資」，而事發前最近一個月上訴人原領工資為九十一年元月的三萬零九百元。若認被上訴人應給付款項者，亦請斟酌本件車禍純係上訴人自行酒後超速所致及上訴人自行要求退出勞保等因素，依民法第二一七條「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」規定，減輕或免除賠償金額。核本案上訴人請求之職業災害補償，基本上亦為損害賠償之一種，為促使被害人注意履行其應盡之義務，以避免或減少損害之發生，職業災害補償既為損害賠償之一種，自仍有民法第二一七條之適用（最高法院八七年度臺上字第二三三號判決參照）。上訴人違反工作規則，酒後高速駕駛被上訴人車輛發生車禍，造成被上訴人車体嚴重受損，計支出修復費用十一萬一千八百七十四元，另被上訴人因車体損壞無法工作，更有營業損失十八萬六百元，合計二十九萬二千四百七十四元，此部分應由上訴人負侵權行為損害賠償責任，被上訴人主張抵銷之。
（）現被上訴人經營之工程行已停業，被上訴人僅靠打零工維持生計。核上訴人既違反工作規則、勞動契約造成被上訴人嚴重損害，堪認情節重大，依勞動基準法第十二條第一項第四款規定「違反勞動契約或工作規則情節重大者」，雇主得不經預告終止契約。被上訴人業於法定三十日內終止勞動契約，就此，兩造於原審法院，並無爭執，此觀上訴人提出原審法院起訴狀事實理由欄二、稱「解僱原告」，準備書一狀五、稱「告知已被解僱之事」即足為證。上訴人主張被上訴人未遵期間終止契約云云，確屬不實之自我矛盾陳述。遑論此項主張係上訴人提出之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四四七條第一項規定，非法之所許。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提加油發票一件、台南市科技工業區簡圖一件為證。
理 由
一、上訴人於原審起訴時係依勞動基準法第五十九條第二款之規定，請求被上訴人應給付工資補償七十九萬九千七百二十八元、賠償因職業災害所致之勞工保險殘廢補償一百三十三萬二千八百八十元及應給付資遣費六萬一千零九十元、預告期間工資二萬二千二百十五元，合計二百二十一萬五千九百十三元；嗣變更其請求為：被上訴人應賠償因職業災害所致之殘廢補償一百十五萬五千五百十元及給付工資補償一萬六千零七元、資遣費五萬九千八百五十八元、預告期間工資二萬零八百二十元，合計一百二十五萬二千一百九十五元。上訴本院後又變更為：依勞動基準法第五十九條第三款及勞工保險條例第五十四條之規定，請求因職業災害所致之殘廢補償一百二十三萬二千一百元，及依勞動基準法第五十九條第二款之規定，請求工資補償七十九萬九千七百五十二元，合計二百零三萬一千五百五十二元。其請求之金額及主張適用之法律雖前後不一，惟均係基於上訴人受被上訴人僱用，於工作中駕車發生車禍致殘之同一基礎事實，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。被上訴人主張不同意其變更及追加云云，並無可採。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人自八十八年三月間起，經被上訴人僱用，擔任灑水車駕駛工作，於九十年一月二十一日下午，工作中駕車途經台南市科技工業區（上訴人及原判決誤為「台南市○○○區○○○○路段時，車輛失控撞及護欄，造成上訴人第二、四節腰椎爆裂性骨折、下肢永遠傷殘，其於二年醫療期間屆滿後仍未痊癒，已喪失工作能力。而被上訴人於九十年一月一日方為上訴人加入勞保，復於九十年一月九日擅為退保，致上訴人無法依勞工保險條例第五十四條之規定請領職業傷害之殘廢保險給付一百十五萬五千五百十元，被上訴人應如數賠償，並應依勞動基準法第五十九條第二款之規定，給付醫療期間之工資補償一萬六千零七元、依勞動基準法第十七條之規定給付資遣費五萬九千八百五十八元、預告期間工資二萬零八百二十元，合計一百二十五萬二千一百九十五元及其法定遲延利息；上訴本院後，又變更其請求為：依勞動基準法第五十九條第三款及勞工保險條例第五十四條之規定，被上訴人應給付因職業災害所致之殘廢補償一百二十三萬二千一百元，及依勞動基準法第五十九條第二款之規定，請求醫療期間之工資補償七十九萬九千七百五十二元，合計二百零三萬一千五百五十二元及其法定遲延利息，並願供擔保，請准宣告假執行（原審就上訴人請求之資遣費五萬九千八百五十八元、預告期間工資二萬零八百二十元本息部分，為上訴人敗訴之判決，未據上訴，已確定）。
三、被上訴人則以：上訴人駕車肇事之時間係九十年一月二十一日下午二時三十分以後，肇事地點非在工區內，而上訴人下午班應上班之時間為下午一時，其在應上班時間內翹班在外活動，且發生車禍之原因為酒後超速駕車失控，非屬職業災害；又其僅經十餘日治療，即於九十年二月三日取得殘廢診斷書，未符合勞動基準法第五十九條第二款所定「醫療期間屆滿二年仍未能痊癒」之要件；且被上訴人係未僱用五人以上之勞工，非屬強制投保單位，被上訴人為上訴人投保勞工保險後，係因上訴人不願放棄農保身分，要求被上訴人辦理勞工保險退保，被上訴人並無違背法令之處；況上訴人仍得依農民健康保險條例之規定，請求殘廢保險給付，難謂受有損害；再者，上訴人違反工作規則，酒後超速駕車發生車禍，造成被上訴人所有之灑水車車体嚴重受損，計支出修復費用十一萬一千八百七十四元、營業損失十八萬零六百元，合計二十九萬二千四百七十四元，應予抵銷等語資為抗辯。
四、查上訴人係自八十八年三月間起，受僱於被上訴人，擔任灑水車駕駛工作，其上班時間為上午八時至十二時，下午一時至五時；上訴人在受僱於被上訴人前，已於八十三年二月七日投保農民健康保險，復於九十年一月二日投保勞工保險，旋又於九十年一月九日退保；嗣於九十年一月二十一日因本件車禍受傷後，立即於當日再投保勞工保險；其後又於九十年三月二十六日，自農民健康保險退保，又於九十一年四月二十二日投保農民健康保險等情，有上訴人勞工保險卡及農保加退保資料單在卷可稽（見原審卷第四十二至四十四頁、第九十五頁、第一二四、第一二六至一二九頁），並為上訴人所不爭。而上訴人於九十年一月二十一日下午，駕駛被上訴人之灑水車，在台南市科○○○區○○街○段與施工便道交岔路口處失控撞擊紐澤西護欄，造成上訴人腰椎第二、四節骨折，經送醫救治後，確定為勞工保險條例所定之第四級傷殘，此亦有奇美醫院診斷證明書在卷可據，並經國立成功大學醫學院附設醫院鑑定明確，有該醫院九十二年九月十日（九二）成附醫復字第一０三六七號函所附病患診療資料摘錄表可考（見原審卷第八至九頁、第一三三至一四０頁、第二六０至二六一頁），此部分事實堪信為真實。
五、上訴人雖主張其所受之傷殘屬職業災害云云，惟為被上訴人所否認，並主張上訴人係於上班時間內翹班在外活動而發生車禍，非屬職業災害等語。查上訴人對於肇事地點非在工地現場內乙節並不否認，而其肇事時間始則主張係其利用中午休息後，下午班（下午一時）之前，前往加油洗車後，在前往工地途中發生車禍云云（見原審卷第六十二頁九十一年九月四日準備書狀），繼改稱：「不晚於下午二時三十分」云云（見原審卷第一七六頁反面），前後不一，顯有隱飾。復據台南市消防局第二大隊安南分隊救護紀錄表所載（見原審卷第一七九頁），本件救護車出勤通知時間為十四時五十六分，到達現場時間為十五時三分，離開現場時間為十五時十三分，送達醫院時間為十五時二十五分。再參以上訴人原主張其係於下午一時之前加油洗車後，於前往工地途中時發生車禍云云，嗣經提示救護車之出勤通知時間為十四時五十六分，上訴人即改稱肇事時間為「不晚於下午二時三十分」云云，是本件肇事時間應係在下午二時三十分至下午二時五十六分之間，而非於下午二時三十分之前。又據上訴人不爭執之加油發票所載，其加油完成之時間為下午一時三十六分，而加油站至工地現場不出十分鐘車程，此亦為上訴人所不爭。上訴人雖主張其係利用加油站之洗車設備自行洗車，連同排隊等候之時間，約花三十分鐘，從加油站至肇事地點，約有十分鐘路程，肇事時間應為十四時十六分左右；又肇事時無他人在場，上訴人坐在司機座無法動彈，約經一、二十分鐘，有不詳姓名之工人經過，好意詢問有無叫救護車之必要，當時上訴人自忖尚非嚴重，乃加婉拒，迨該工人再度回程見上訴人仍未離座，即打電話叫救護車，當時距肇事時間已有四十分鐘，故救護車出勤通知時間為十四時五十六分云云；惟為被上訴人所否認，並主張被上訴人係囑咐上訴人應於案發當日收工後，加滿油並洗淨車身準備翌日過年，此乃因工地塵土飛揚，若於收工前洗車再進入工地洒水，車身將再度沾滿塵土，致洗車白費，被上訴人殊無囑咐上訴人於收工前洗車之理等語。查上訴人之前開主張，除其加油完成之時間確為下午一時三十六分外，其餘主張並無證據足資證明，已難採信，再參以上訴人若於收工前洗車後再進入工地洒水，衡情車身將再度沾滿塵土，是上訴人應無於下午一時三十六分加油之後收工前即行洗車之理；又據上訴人所提勞工保險殘廢診斷書之記載，上訴人所受之傷害為第二、四節腰椎爆裂性骨折，其傷情嚴重，上訴人亦自認肇事後其坐於司機座上無法動彈，則衡情亦無拒絕路人叫車救護之理。而上訴人下午班工作時間係自下午一時起，此為兩造所不爭，是上訴人茍未翹班，應於下午一時三十六分加油後十分鐘內，即在工地現場工作，殊無於下午二時三十分以後，仍在工地外駕車肇事之可能。且上訴人於肇事當天上午十時許，駕該灑水車途經證人鄭玉美所經營之「小尼巴檳榔攤」時，即獨自在該檳榔攤喝酒，直至中止休息之前才離開，其間上訴人至少喝了三罐啤酒之事實，業經鄭玉美在原審證稱：「當天是買鋁罐啤酒，他是一瓶一瓶這樣喝，上班時間開灑水車，到我那邊休息，中午就回他停放車子的地方，他當天喝了多少罐，我不知道，但是至少有三罐，他到我的雜貨店買都是上班時間去的，因為他們的工作地點是在我店附近，所以經常會到我那邊買飲料，他每次買的飲料都是啤酒，：：當天至少喝了三罐啤酒。」「中午休息之前就走了，而上訴人是在中午休息之前才離開我那個地方，上訴人當天在我那邊停留的時間蠻久的，應有一小時以上，他不是一次買三罐，而是一罐喝完再買一罐，最少拿了三罐，但是實際拿了幾罐，我也忘記了」（見原審卷第三０七至三０九頁）。是被上訴人主張上訴人係翹班駕車在外活動致肇車禍，非因職業災害致殘乙節，並非無據。而上訴人主張其係於工作中發生職業災害云云，尚無可採。
六、按勞動基準法第五十九條所謂之職業災害及勞工保險條例第五十四條所定之職業傷害，必須勞工所受之傷殘係因職業行為所致者始足當之，亦即勞工所受之傷殘與執行職務之間必須有因果關係存在，如其所受之傷殘非因職業行為所造成，即不得謂係職業災害或職業傷害而請求工資補償或殘廢補償。查本件上訴人係因翹班在外活動而發生車禍致殘已如前述，亦即其所受傷殘非因職業行為所造成，自非屬職業災害或職業傷害，則上訴人依勞動基準法第五十九條第二款之規定，請求被上訴人給予工資補償七十九萬九千七百五十二元，自屬無據。上訴人另主張被上訴人以「離職」為由，擅予中途退保，致其無法依勞動基準法第五十九條第三款及勞工保險條例第五十四條第一項之規定，請領勞工保險第四級殘廢補償費，被上訴人違反保護他人之法律，依同條例第七十二條第一項及民法第一百八十四條第二項之規定，應由被上訴人給付殘廢補償費一百二十三萬二千一百元云云，姑不論上訴人原加入之勞工保險於九十年一月九日退保，究係被上訴人應上訴人之要求而為之，或係被上訴人未得上訴人之同意而擅自退保，惟上訴人致殘之原因非屬職業災害或職業傷害已如前述，上訴人仍不能依勞工保險條例第五十四條第一項及勞動基準法第五十九條第三款之規定請領殘廢補償費，是其請求被上訴人給付殘廢補償費云云，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人之傷殘非因職業行為所造成，其請求被上訴人給付工資補償七十九萬九千七百五十二元及殘廢補償費一百二十三萬二千一百元之本息均屬無據，不應准許。原審就其請求之工資補償費一萬六千零七元及殘廢補償費一百十五萬五千五百十元之本息部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其追加請求工資補償七十八萬三千七百四十五元（000000-00000）及追加請求殘廢補償七萬六千五百九十元（0000000-0000000= 76590）之本息，亦屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B3 法官 周 素 秋~B2 法官 楊 省 三右為正本係照原本作成。
上訴利益如逾新台幣一百五十萬元，如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日
法院書記官 謝 淑 玉