臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度家上字第七○號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 許 世 彣 律師
許 安德利 律師被 上訴人 丁 ○ ○
丙 ○ ○
乙 ○ ○訴訟代理人 洪 梅 芬 律師
李 季 錦 律師
戊 ○ ○右當事人間請求確認繼承關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月二十九日臺灣臺南地方法院九十二年度家訴字第四○號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）按因遺產之繼承、分割、特留分、或因遺贈或其他因死亡而生效力之行為涉訟者，得由繼承開始時被繼承人住所地之法院管轄，民事訴訟法第十八條第一項定有明文。查本件上訴人請求確認被上訴人丁○○、丙○○、乙○○與被繼承人楊嘉猷間之繼承關係不存在，並主張繼承被繼承人楊嘉猷之侵權行為損害賠償或不當得利返還請求權，而請求被上訴人丁○○、丙○○賠償損害或返還不當得利，則本件顯係因遺產之繼承涉訟，又被繼承人楊嘉猷死亡時之最後住所地在「台南市○區○○路二段一一六號六樓之二」，有除戶謄本一件附卷可稽，揆諸前開規定，原審對於本件訴訟自有管轄權，核先敘明。
（二）又按訴狀送達後，除有民事訴訟法第二百五十五條第一項但書所列各款情事外，原告不得將原訴變更或追加他訴；再被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二項定有明文。查本件上訴人起訴時原以丁○○、丙○○為被告，於起訴狀繕本送達被上訴人後，又追加乙○○為被告，因丁○○、丙○○、乙○○均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，自應視為渠等均同意上訴人追加乙○○為被告，是本件上訴人於原審所為訴之追加，應予准許，又上訴人於本院提出其與已故訴外人楊嘉猷之談話錄音，旨在用以證明楊嘉猷有表示被上訴人不得繼承遺產（其不足以證明待證事實詳如後述），係屬對於以提出之攻擊防禦方法為補充，非新訴訟資料之提出，依同法第四百四十七條第一項第三款規定亦應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人甲○○（原名楊朝雄）及被上訴人丁○○、丙○○暨訴外人楊國哲均為被繼承人楊嘉猷及被上訴人乙○○之子女，被上訴人乙○○為被繼承人楊嘉猷之妻，楊嘉猷於民國九十一年六月二日別世。
（二）按被繼承人楊嘉猷於七十七年間曾經中風，七十九年間即已中度肢障，行動不便，至八十五年五月間申請核發殘障手冊，長期均須他人協助照護。被上訴人為楊嘉猷之至親，竟罔顧倫常，見有機可乘，以幫楊嘉猷購屋為藉口，隱瞞被繼承人楊嘉猷，以楊嘉猷之新台幣（下同）三百五十萬元買得坐落台南市○○○街○○巷○號三樓之十四房地及編號一六九號停車位，將之登記為被上訴人丁○○、丙○○所有。嗣楊嘉猷得知被上訴人之前開行為後，極度憤怒，精神遭受嚴重打擊，致原已中風之身體更加惡化，不久即病倒。被上訴人乙○○即於九十一年三月十六日將楊嘉猷置於署立台南醫院安養中心，惟並未告知上訴人，致上訴人遍尋楊嘉猷而不得，遂透過台南市政府社會局出面協助，被上訴人乙○○始願將楊嘉猷之去處告知上訴人，旋即由上訴人至台南醫院照護楊嘉猷，而此期間被上訴人對楊嘉猷之健康狀況均未曾聞問。被繼承人楊嘉猷每思及被上訴人之行為，即痛心疾首，旋於九十一年三月二十一日立書表示將其遺產全數由上訴人及訴外人楊國哲繼承，亦即表示被上訴人三人均應喪失繼承權之意思。
（三）又楊嘉猷認被上訴人應將前開詐騙之金錢三百五十萬元返還予伊，乃囑上訴人處理，上訴人即於九十一年三月二十四日向台南市中區調解委員會聲請調解：
「①乙○○不得擅自使用楊嘉猷之存摺、印章。②被告應返還三百五十萬元」等事。同年月二十八日原告收受調解通知，持向調解委員會詢問調解情形，惟據承辦人稱：「被上訴人等以電話通知調解委員會無法南下」，致無法調解。
又被上訴人一方面電告調解委員會無法南下，一方面卻在同年月三十一日到台南醫院，以購屋之事質問楊嘉猷，楊嘉猷乃當場要求被上訴人應以購置之房屋向銀行貸款，返還向其騙取之金錢，惟遭被上訴人拒絕，致楊嘉猷怒斥被上訴人，稱永遠不要再見到被上訴人。又楊嘉猷於九十一年四月二、三日間上午，先到萬泰銀行註銷存摺，以防再遭盜用，之後隨即到台灣台南地方法院檢察署按鈴申告被上訴人上開詐騙款項之犯行，惟在上訴人勸說下，楊嘉猷當場蓋手印、簽名撤回刑事告訴。嗣後楊嘉猷雖再多次以電話要求被上訴人還錢，但仍遭拒絕，甚至更回以：「等到楊嘉猷住到不要住時，才要還給他」等語。至此楊嘉猷更堅絕表示被上訴人不得繼承，不久楊嘉猷即於九十一年六月二日病逝。
（四）按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第一千一百四十五條第一項第五款定有明文。又民法第一千一百四十五條第一項第五款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為。又被繼承人表示不得繼承，除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示。如有明確事實，足以證明被繼承人生前有為不得繼承之表示者，繼承人之繼承權即因之而喪失。（最高法院七十四年台上字第一八七０號判例、七十二年台上字第四七一０號裁判、四十五年台上字第三六三號裁判要旨參照）。本件被上訴人趁被繼承人楊嘉猷殘障行動不便之際，非但未予保護照顧，竟共同為自己之利益，騙取楊嘉猷之金錢置產登記供己之用。此舉使被繼承人楊嘉猷傷痛欲絕、鬱鬱寡歡，精神上受害至深，較諸前開裁判所示情節，實有過之而無不及。準此，楊嘉猷因受被上訴人之重大虐待，而立書表示將其所有財物由上訴人及訴外人楊國哲繼承，亦即被上訴人無繼承之權利，故被上訴人已喪失對楊嘉猷之繼承權，與楊嘉猷間即無繼承之關係。從而楊嘉猷之合法繼承人僅有上訴人及訴外人楊國哲二人。
（五）次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第一百八十五條第一項、第一百七十九條、第一千一百四十七條、第一千一百四十八條分別定有明文。本件被告三人共同向被繼承人楊嘉猷騙取三百五十萬元，購屋置產登記於被上訴人丁○○、丙○○名下，被上訴人之行為顯已侵害楊嘉猷之權利，致其受有三百五十萬元之損害，被上訴人則無法律上原因受有不當利益，故被繼承人楊嘉猷自得對被上訴人請求賠償前開損害或返還被告所受之利益（生前已曾表示並請求），於被繼承人楊嘉猷別世後，前開損害賠償或不當得利返還請求之權利，自應由上訴人原告繼承，從而上訴人自得對被上訴人主張。
（六）又關於被繼承人楊嘉猷之遺產，被上訴人既已喪失繼承權，而由上訴人及訴外人楊國哲共同繼承，上訴人自得依應繼分比例（二分之一），請求被上訴人給付一百七十五萬元。
（七）如認被上訴人對楊嘉猷之繼承權並未喪失，則楊嘉猷之繼承人除兩造外，尚有訴外人楊國哲共五人，上訴人仍得依繼承關係（侵權行為損害賠償、不當得利返還等請求權之繼承），依上訴人應繼分比例（五分之一），向被上訴人請求給付七十萬元。
（八）對於被上訴人答辯之陳述：依常情判斷，楊嘉猷乃一長期均須他人協助照護之人，對其晚年照護有加之
親人，應倍感溫馨，絕無恩將仇報之理。被上訴人雖一再聲稱渠等未虐待楊嘉猷，然楊嘉猷卻於生前之九十一年三月二十一日立書表示將其遺產全數由上訴人及訴外人楊國哲繼承，並於九十一年三月二十四日向調解委員會聲請調解，之後楊嘉猷又於九十一年四月二、三日間上午，先到萬泰銀行註銷存摺，以防再遭盜用，隨即再到台灣台南地方法院檢察署按鈴申告被上訴人侵占款項之犯行。衡情如非被上訴人與楊嘉猷間有重大事故發生，楊嘉猷何以恩斷義絕至此，足見楊嘉猷受被告重大虐待並非虛情。
關於楊嘉猷所書財產繼承人指定書上簽名之真正：萬泰銀行於九十二年十月
八日以泰赤崁字第０九二０二七五０三一三號函覆：「楊嘉猷於九十一年四月三日本人來行聲稱存摺遺失，並申請補發存摺，其申辦手續均由楊君親自簽名辦理。」，亦即卷附萬泰銀行存摺補發申請書上所載「楊嘉猷」之署名，確為楊嘉猷本人所為無訛。嗣經 鈞院以該萬泰銀行存摺補發申請書、財產繼承人指定書及 鈞院檢察署申告案件登記簿原本，送請法務部調查局鑑定，鑑定結果雖認無法進行比對，惟亦稱該送鑑之簽名部份筆劃特徵相似，足認卷附財產繼承人指定書應為楊嘉猷親書無誤。
依楊嘉猷所書財產繼承人指定書之形式以觀，顯非遺囑。楊嘉猷雖以肯定上
訴人及訴外人楊國哲為繼承人之用語，然實際上即係否定被上訴人之繼承權利。而被繼承人表示不得繼承，除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示。如有明確事實，足以證明被繼承人生前有為不得繼承之表示者，繼承人之繼承權即因之而喪失，有前揭最高法院裁判要旨可稽。故被上訴人辯以該指定書係屬遺囑，但不具遺囑之法定要式，不具遺囑之效力，被上訴人仍為合法繼承人云云，顯無理由。且雖楊嘉猷排除被上訴人繼承權在前，聲請調解在後，亦不能謂互有矛盾。蓋法律行為之法律效果如何，並非不解法律之楊嘉猷所知悉，故楊嘉猷重複為權利行使行為，並不會因此而減損該法律行為應有之效果。
又果如被上訴人所稱，楊嘉猷生前與被上訴人丁○○、丙○○感情融洽，被
上訴人乙○○更於楊嘉猷住院養護期間（即九十一年三月十六日至同年四月十三日）發乎真情每日前來照料，衡情楊嘉猷與被上訴人間，就日常生活所生之事，理應知無不言，言無不盡，然楊嘉猷卻於正需他人照護之住院養護期間，於九十一年三月二十一日指定遺產繼承人，排除被上訴人之繼承權，嗣於九十一年三月二十三日向中區調解委員會申請調解，又於九十一年四月三日以遺失為由，向萬泰銀行申請補發存摺，並於同日向台灣台南地方法院檢察署按鈴申告被上訴人涉嫌侵占。而被上訴人對楊嘉猷去註銷存摺、按鈴申告之事，竟毫不知情。足可證明楊嘉猷與被上訴人間之感情，並非如被上訴人所言和睦融洽，被上訴人僅係為謀取楊嘉猷財產而勉為親近而已。
從卷附國立臺南護理專科學校九十二年十月二十八日（九二）南護專護字第
０九二０００三二九二號函覆可知，被上訴人丁○○、丙○○雖於楊嘉猷住院養護期間偶有前來，然卻係爭執收場。雖被上訴人辯稱係與上訴人發生爭執，然與事實不符，蓋被上訴人自承丁○○、丙○○探視楊嘉猷時，均會避開上訴人在的時間，試問又如何與上訴人發生爭執？且該函係謂：「女兒偶有前來，期間曾有爭執」，顯係指女兒即被告丁○○、丙○○與楊嘉猷間曾有爭執，何來被上訴人與上訴人間之爭執？被上訴人曲解其意要無可採。又依該函所示，楊嘉猷於住院養護期間係「意識清醒」之狀態，故關於其在養護期間所為前開註銷存摺、按鈴申告及申請調解等維護權利之行為，自係在其自由意志下所為。
（九）並聲明：求為判決：原判決廢棄。
確認被上訴人丁○○、丙○○、乙○○與楊嘉猷間繼承關係不存在。
被上訴人丁○○、丙○○應連帶給付上訴人新台幣壹佰柒拾伍萬元。
第三項之判決，上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯稱：
（一）上訴人起訴略以被上訴人等對被繼承人楊嘉猷有重大虐待情事云云，然上訴人所述並非事實，被上訴人否認之，原告依法應負舉證責任，茲說明本案之始末於后：
緣被繼承人楊嘉猷前於七十七年第一次中風後，即由公職退休，七十九年間
二度中風，導致中度肢障，生活起居即由被告乙○○照顧，而由於被上訴人乙○○曾投資失利，因此上訴人即對被上訴人乙○○非常不諒解，曾砸毀廚房玻璃櫥櫃，甚至更動手毆打其母即被上訴人乙○○，被上訴人乙○○深感不堪，乃北上至新竹投靠被上訴人丁○○，隨後被繼承人楊嘉猷北上與被上訴人乙○○同住，訴外人楊國哲亦隨同前往，被上訴人丁○○乃為該三人租屋，並由被上訴人丁○○支付房租，是八十年至八十一年夏天，被繼承人楊嘉猷、被上訴人乙○○、訴外人楊國哲均居住於新竹，由被上訴人丁○○照顧，上訴人均僅係偶有探望，後因上訴人之態度稍有收斂，楊嘉猷與乙○○才又搬回台南老家居住。
八十一年九月間，上訴人與訴外人楊國哲故態復萌，吵鬧不休，不得已被繼
承人楊嘉猷及被上訴人乙○○乃北上投靠被上訴人丙○○，被上訴人丙○○並為被繼承人楊嘉猷及被上訴人乙○○租屋及支付房租，直至八十九年四月，上訴人亦僅偶來探視。八十九年四月間，被繼承人楊嘉猷及被上訴人乙○○有經濟來源，乃搬回台南另外賃屋而居，同時並考慮買房子，被繼承人楊嘉猷同意以被上訴人丁○○、丙○○之名義登記，九十一年三月間，因被繼承人楊嘉猷消化排泄不良，由被上訴人乙○○緊急送醫，被上訴人乙○○因考量自己年歲已老，體力大不如前，在朋友建議下，由被上訴人丁○○陪同被繼承人楊嘉猷及被上訴人乙○○至台南醫院安養中心看環境，被繼承人楊嘉猷亦認為台南醫院安養中心環境不錯，而同意前往該中心養病，期間，均由被上訴人乙○○照顧被繼承人楊嘉猷，被上訴人丁○○、丙○○亦數次南下探視，而因上訴人阻止被繼承人楊嘉猷服用西藥治療，且曾經毆打過被上訴人乙○○，導致被上訴人乙○○非常懼怕上訴人，故被上訴人丁○○、丙○○探視被繼承人楊嘉猷時均會避開上訴人在的時間，以免發生衝突，嗣因上訴人認為住院花費大，要求被繼承人楊嘉猷搬回家居住，被繼承人楊嘉猷於九十一年六月一日晚間突然吐血，經送醫急救無效，因而過世。
（二）上訴人以被上訴人於被繼承人楊嘉猷生病期間不聞不問、被繼承人楊嘉猷至萬泰銀行註銷存摺及向台灣台南地方法院檢察署告訴等情，主張被上訴人對被繼承人楊嘉猷有重大虐待或侮辱情事云云，被上訴人否認之，蓋：
被上訴人丁○○、丙○○事親至孝，長期照顧父母親，被繼承人楊嘉猷生病
期間，生活照料均由被上訴人乙○○親力親為，此從國立台南護理專科學校之函文可知，被上訴人乙○○於被繼承人楊嘉猷在護理之家養護期間，每天都有前去照料，養護期間之費用共計一萬九千二百八十五元整，門診金係由被上訴人丁○○繳交，出院繳費事宜則由被上訴人乙○○繳費，足見被上訴人對於被繼承人楊嘉猷照顧有加，反觀上訴人於被繼承人楊嘉猷養護期間，少有探視，連護理人員均無法確認是否為上訴人，且上訴人不斷挑撥被上訴人與被繼承人楊嘉猷間之親情，以被繼承人楊嘉猷之名，遂行其個人爭奪家產之實，此從上訴人於九十一年三月二十三日向台南市中區區公所聲請繼承糾紛事件調解可見端倪，亦證上訴人主張被上訴人對於被繼承人楊嘉猷不聞不問云云，並非事實。國立台南護理專科學校雖函覆期間曾有爭執，然發生爭執之原因係因上訴人不讓被繼承人楊嘉猷服用西藥治療始發生爭執，非如上訴人所述因購屋之事發生爭執。
從萬泰銀行赤崁分行函覆鈞院之內容觀之，被繼承人楊嘉猷雖曾向該銀行辦
理遺失補發存摺之情形，然被繼承人楊嘉猷縱曾辦理存摺遺失申請補發，並不能證明該存摺確為被告所持有，亦不能證明被上訴人有何重大侮辱或虐待被繼承人楊嘉猷之情事。
被繼承人楊嘉猷於九十一年四月三日向台灣台南地方法院檢察署按鈴申告，
同日並撤回告訴，足證被上訴人並無上訴人所指侵占之行為，否則被繼承人楊嘉猷何以不再另以書狀提出刑事告訴？被上訴人並無上訴人所主張有任何對被繼承人楊嘉猷重大侮辱之情事，殆無疑義。
上訴人於九十一年四月三日以陪同被繼承人楊嘉猷外出散步為由，將被繼承
人楊嘉猷帶至萬泰銀行赤崁分行辦理申請補發存摺，同日並至台灣台南地方法院檢察署按鈴申告，上訴人之居心叵測。
（三）上訴人雖以財產繼承人指定書一紙，作為證明被繼承人楊嘉猷有為使被上訴人喪失繼承權之表示云云，惟被上訴人否認該文書之真正，蓋：
就時間點而言，被繼承人楊嘉猷果有於九十一年三月二十一日為被上訴人不
得繼承之意思表示，被繼承人楊嘉猷又何需於同年月二十三日委任上訴人聲請繼承糾紛事件調解？其次，該文書係以打字方式寫就，而被繼承人楊嘉猷自中風後就沒有拿筆寫
過字，其上之簽名並非被繼承人楊嘉猷之筆跡，該文書是否為被繼承人楊嘉猷所為者，不無疑義。又該財產繼承人指定書連同台灣台南地方法院檢察署申告案件登記簿原本及萬泰銀行申請書原本經鈞院函請法務部調查局鑑定之結果，無法進行比對，是該財產繼承人指定書上之簽名，是否為被繼承人楊嘉猷所親為，已有疑義。
退萬步言之，縱該文書為被繼承人楊嘉猷所為，然從該文書之記載，不能推
定被繼承人楊嘉猷有為被上訴人喪失繼承權之表示，蓋該文書上記載：財產繼承人指定書，核該文書之性質應僅係被繼承人楊嘉猷預先指定繼承人之遺囑，並不能作為認定被繼承人有令被上訴人喪失繼承權表示之證明，更何況上訴人曾以訴外人楊國哲之名義，書立「我對財產分配的主張」，該文書書立之時間為被繼承人楊嘉猷死亡後之九十一年七月十日，若被繼承人楊嘉猷曾有表示被上訴人不得繼承之意思（被上訴人否認之），上訴人何以未提出，而仍主張財產分配其應繼分之五分之一？倘該財產繼承人指定書之性質為遺囑，然依民法第一千一百八十九條之規定，遺囑為要式行為，若不具備法定要式，該遺囑不能認為係有效者，換言之，被繼承人楊嘉猷縱曾以文書指定其身故後財產之繼承人（被上訴人否認之），然該文書並不具遺囑之法定要件，該遺囑既為無效者，則被上訴人仍係被繼承人楊嘉猷之合法繼承人至明。
（四）按「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權。」，為民法第一千一百四十五條第一項第五款所明定者，是該當該條喪失繼承權者，必繼承人對被繼承人有重大侮辱或虐待之情事為前提要件，且經被繼承人表示不得繼承者始有適用，本件被上訴人迄未舉證證明被上訴人有何重大侮辱或虐待被繼承人楊嘉猷之情事，復未舉證證明被繼承人楊嘉猷有為被上訴人不得繼承之表示。
（五）上訴人復以被上訴人騙取被繼承人楊嘉猷三百五十萬元，主張依民法第一百八十五條、第一百七十九條、第一千一百四十七條、第一千一百四十八條之規定，請求損害賠償及返還所受利益云云，惟被上訴人否認之，上訴人迄未舉證證明被上訴人有何侵權行為或不當得利之行為。
（六）並聲明：求為判決：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人及被上訴人丁○○、丙○○暨訴外人楊國哲均為被繼承人楊嘉猷及被告乙○○之子女，被上訴人乙○○為被繼承人楊嘉猷之配偶，被繼承人楊嘉猷於九十一年六月二日死亡，（此並有戶籍謄本四件、除戶謄本一件在卷可憑）。
（二）現登記為被上訴人丁○○、丙○○共有之坐落台南市○○區○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台南市○○○街○○巷○號三樓之十四房屋暨編號一六九號停車位，係於九十年間以被繼承人楊嘉猷所有之三百五十萬元購得，（此並有房地買賣契約書影本一件、土地登記謄本影本二件、建物登記謄本影本一件附卷可稽）。
（三）被繼承人楊嘉猷於九十一年三月十六日至同年四月十三日期間，係居住在國立台南護理專科學校附設護理之家接受照護。
四、兩造爭執之事實：
（一）被上訴人有無對於訴外人楊嘉猷為重大侮辱或虐待之情事。
（二）被繼承人楊嘉猷有無表示被上訴人不得繼承其遺產。
（三）以被繼承人楊嘉猷所有之三百五十萬元購得，現登記為被上訴人丁○○、丙○○共有之坐落台南市○○區○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台南市○○○街○○巷○號三樓之十四房屋暨編號一六九號停車位，是否為被上訴人之不當得利？被上訴人對於上訴應否負返還負責任？
五、得心證之理由：
（一）按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第一千一百四十五條第一項第五款定有明文，則繼承人依此規定喪失繼承權，必須該當於「繼承人對被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」及「經被繼承人表示不得繼承」之構成要件。本件上訴人主張被上訴人對被繼承人楊嘉猷有重大之虐待情事，經被繼承人楊嘉猷於生前立書使被上訴人三人均喪失繼承權，而依前開規定，訴請確認被上訴人與被繼承人楊嘉猷間之繼承關係不存在，是否有據？首應審究者即為被告對被繼承人楊嘉猷是否確有重大之虐待情事存在？茲析述如下：
查上訴人主張被上訴人對被繼承人楊嘉猷施以重大之虐待，所持之理由無非
係謂於被繼承人楊嘉猷生前，被上訴人以幫被繼承人楊嘉猷購屋為藉口，隱瞞被繼承人楊嘉猷，以被繼承人楊嘉猷所有之三百五十萬元購買房地及停車位，並登記為被上訴人丁○○、丙○○所有，致被繼承人楊嘉猷嗣後得知此事後，極度憤怒，精神遭受嚴重打擊，原已中風之身體更加惡化，不久即病倒，被上訴人乙○○即於九十一年三月十六日將被繼承人楊嘉猷置於國立台南護理專科學校附設護理之家接受照護，於被繼承人楊嘉猷居住在護理之家期間，被上訴人對被繼承人楊嘉猷之健康狀況均未曾聞問等語，惟此業經被上訴人所否認，依民事訴訟法第二百七十七條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定，上訴人就其前開主張自應負舉證責任。
又上訴人就其所主張前開被上訴人對被繼承人楊嘉猷所施以之重大虐待情事
，所為之舉證為：「㈠被繼承人楊嘉猷曾於九十一年三月二十一日簽立「財產繼承人指定書」，表示將其遺產全數由原告及訴外人楊國哲繼承，亦即表示被告三人均應喪失繼承權之意思；㈡被繼承人楊嘉猷囑上訴人於九十一年三月二十四日向台南市中區區公所調解委員會聲請調解：「①乙○○不得擅自使用楊嘉猷之存摺、印章。②被上訴人應返還三百五十萬元」等事；㈢被繼承人楊嘉猷於九十一年四月三日上午，先到萬泰銀行赤崁分行註銷存摺，以防再遭盜用，之後隨即到台灣台南地方法院檢察署按鈴申告被上訴人涉嫌侵占犯行，惟在上訴人勸說下，被繼承人楊嘉猷當場蓋手印、簽名撤回刑事告訴。」，上訴人主張由被繼承人楊嘉猷之前開行為舉止，已足認被繼承人楊嘉猷受被上訴人重大虐待並非虛情。則上訴人之上開舉證是否可採，詳述如下：
㈠依上訴人所提出之「財產繼承人指定書」內容記載：「本人之所有財物包
括動產及不動產之合法繼承人指定為長子楊國哲及次子楊朝雄二人，兩人平均各得二分之一，他人不得異議。謹此證明。立書人 楊嘉猷中華民國九十一年三月二十一日」，姑不論兩造對於該紙財產繼承人指定書上「楊嘉猷」之簽名、指印是否確為楊嘉猷本人所親為乙節仍有爭議，惟依前開內容觀之，並未提及楊嘉猷之遺產僅指定由上訴人及訴外人楊國哲繼承之原因為何，自亦無法推認必係被上訴人對楊嘉猷施以重大虐待，才有該紙財產繼承人指定書之產生。
㈡查上訴人曾於九十一年三月二十四日以被繼承人楊嘉猷之代理人之身分，
向台南市中區區公所調解委員會聲請繼承糾紛事件調解，經該調解委員會通知雙方當事人，被上訴人丁○○、丙○○籍設新竹縣及台北市通知函均遭退回，被上訴人乙○○收受通知後以電話向調解委員會表示渠等不願調解，上訴人於經調解委員會告知原委後，即撤回調解之聲請，調解委員會並已退還聲請書件等情，有台南市中區區公所九十二年八月二十五日南中民字第０九二０００九一九五號函一件在卷可佐，惟因前開調解委員會無法提供相關之聲請調解資料，故被繼承人楊嘉猷是否確有委任上訴人為代理人申請調解？所聲請調解之內容為何？均屬不明，實難憑此遽認被上訴人有對楊嘉猷施以重大虐待之情事。況縱使上訴人所陳聲請調解之內容為：「①乙○○不得擅自使用楊嘉猷之存摺、印章。②被上訴人應返還三百五十萬元」屬實，然此乃係聲請調解之一方之片面主張，未經被上訴人所肯認，且觀該情節，是否已足對被繼承人楊嘉猷構成重大虐待，亦非無疑，是亦無法為有利於上訴人之認定。
㈢又被繼承人楊嘉猷於九十一年四月三日上午由原告陪同，自國立台南護理
專科學校附設護理之家外出，前往萬泰商業銀行赤崁分行辦理存摺掛失、補發之手續等情，為兩造所不爭執，並有萬泰商業銀行單摺掛失、補發申請書一件附卷可稽，固堪予認定，惟並不足以證明被繼承人楊嘉猷係因不滿被告向其騙取金錢購買房地才申請存摺掛失、補發，及被上訴人確有向被繼承人楊嘉猷騙取金錢購買房地之情，則亦不能執此證明被上訴人有重大虐待被繼承人楊嘉猷情事。雖被繼承人楊嘉猷於萬泰商業銀行赤崁分行辦理完畢存摺掛失、補發之手續後，即前往台灣台南地方法院檢察署按鈴申告被上訴人丁○○涉嫌侵占罪，然被繼承人楊嘉猷於按鈴申告後隨即撤回告訴，業經原審及本院依職權向台灣台南地方法院檢察署調取按鈴申告登記簿核閱綦詳，並有九十一年四月三日按鈴申告登記簿影本一件在卷可佐。上訴人於本院雖提出按鈴申告被上訴人丁○○涉嫌侵占罪時與承辦書記官潘敏捷之談話錄音，其中有楊嘉猷之聲音，並請求將之與其與楊嘉猷在國立台南護理專科學校附設護理之家之談話錄音送請鑑定作聲紋比對是否為楊嘉猷之聲音，然者，楊嘉猷已故，對於當時錄音之時空背景已無從訊問楊嘉猷以瞭解事實真相，且依錄音談話內容可以洞見均由上訴人主導（且事先擬妥申告事項），而由楊嘉猷被動回應。抑有進者，縱使鑑定結果卻為楊嘉猷之聲音，依其內容亦無從證明被上訴人有對於楊嘉猷有重大之虐待或侮辱之情事。因之無送請鑑定錄音帶之必要。其請求訊問證人潘敏捷、鞏素娥、余承振、柯中文等證明錄音帶譯文所示關於「爸說」、或「父親說」部份談話之聲音係出於楊嘉猷本人云云亦無必要。
再原審向國立台南護理專科學校函詢被繼承人楊嘉猷於該校附設護理之家居
住期間之生活狀況，該校函覆稱：「楊先生（即楊嘉猷）自九十一年三月十六日至九十一年四月十三日曾在本校附設護理之家接受照護。楊先生配偶乙○○女士，每天都有前來照料，女兒偶有前來，期間曾有爭執。‧‧‧楊先生養護期間之費用共計一萬九千二百八十五元整，門診金係由女兒丁○○繳交，出院繳費事宜則由乙○○女士完成‧‧‧」等語，有該校九十二年十月二十八日（九二）南護專護字第０九二０００三二九二號函一件附卷可按，則被繼承人楊嘉猷於國立台南護理專科學校附設護理之家養護期間，被上訴人乙○○既每日均有前往照料，被上訴人丁○○、丙○○亦偶有前往探視，養護費用亦係由被告丁○○、乙○○繳交，足認上訴人主張被繼承人楊嘉猷居住在護理之家期間，被告對被繼承人楊嘉猷之健康狀況均未曾聞問云云，顯非真實。至被上訴人丁○○、丙○○至國立台南護理專科學校附設護理之家探視被繼承人楊嘉猷時，雖曾與楊嘉猷發生爭執，但爭執之原因不明，尚難以此即遽認被告有對被繼承人楊嘉猷為虐待之行為。
依上開調查證據之結果，並不足以認定被上訴人對被繼承人楊嘉猷有重大之
虐待情事存在，則不論被繼承人楊嘉猷是否確有為被上訴人不得繼承之表示，本件已顯不該當於民法第一千一百四十五條第一項第五款之構成要件，是原告依民法第一千一百四十五條第一項第五款之規定，主張被上訴人喪失繼承權，而訴請確認被告與被繼承人楊嘉猷間之繼承關係不存在，即屬無據，不應准許。
（二）又上訴人主張於被繼承人楊嘉猷生前，被告三人共同向被繼承人楊嘉猷騙取三百五十萬元，購買房地登記於被上訴人丁○○、丙○○名下，依民法第一百八十五條第一項、第一百七十九條之規定，被上訴人所為已對被繼承人楊嘉猷構成侵權行為或不當得利，被繼承人楊嘉猷自得向被上訴人請求賠償前開損害或返還被上訴人所受之利益，今被繼承人楊嘉猷已死亡，依民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條之規定，被繼承人楊嘉猷之前開損害賠償或不當得利返還請求權，自應由上訴人繼承，上訴人得依應繼分比例請求被告丁○○、丙○○給付之云云，被上訴人固不否認曾於九十年間以被繼承人楊嘉猷所有之三百五十萬元購買房地登記為被告丁○○、丙○○共有，惟辯稱此乃係經被繼承人楊嘉猷同意等語，而依上訴人所為之舉證，並無法證明被上訴人有侵占或騙取被繼承人楊嘉猷之金錢購買房地情事，已詳如前述，是上訴人之前開主張即難信為真實，無從認被繼承人楊嘉猷對於被上訴人有侵權行為損害賠償或不當得利返還請求權存在，上訴人亦無法因繼承而取得該等請求權，故上訴人此部分之主張，為無理由，亦不應准許。
（三）從而，上訴人依民法第一千一百四十五條第一項第五款之規定，請求確認被上訴人與被繼承人楊嘉猷間之繼承關係不存在，及依繼承、侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人丁○○、丙○○連帶給付一百七十五萬元，均無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 蘇 重 信~B2 法官 黃 三 哲~B3 法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
法院書記官 黃 文 生