臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度家上易字第一號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 國 明 律師被 上訴 人 乙 ○ ○右當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月五日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度重訴字第二三一號），提起上訴，本院於九十三年四月二十日辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺南縣○○鎮○○○○段○○○○號、面積四一六‧一七平方公尺土地，及同小段七０一之一地號、面積三八一七‧一七平方公尺土地，所有權全部移轉登記予上訴人、被上訴人、及訴外人周王淑梅、周紀男、周美育、周美秀、周美京、周昭忻公同共有。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）坐落臺南縣○○鎮○○○○段七０一、七０一之一地號兩筆土地（下稱系爭土地），即周氏墓園，係上訴人之先祖父林鬧番於民國（下同）十六年間所購買。上訴人之先曾祖父周福臨於二十年間死亡葬於此，先曾祖母張婆劉死亡葬於此，先祖父林鬧番於二十五年間死亡葬於此，先祖母周牙於三十四年間死亡亦葬於此。又系爭土地於二十五年間，辦理繼承登記在林有銘、林有材、林有申三位叔父名下；三十一年間二叔父林有銘經商失敗，債權人追討，故於三十一年五月間，將林有銘除名，只剩林有材、林有申擁有此墓園；嗣於三十一年間，以買賣名義轉至張德和名下；又於三十五年間，上訴人之先父周金源自海外返臺，於三十六年間自張德和手中贖回，而於三十八年五月間，信託登記在被上訴人名下。
（二）系爭土地為上訴人之父親周金源所購買之事實，家族之間並不爭執，被上訴人於三十六年間，年僅十三歲，顯無財力足資購買系爭土地。周金源所以向張德和贖回土地，係因地上已有多位先人葬於此處，周金源於三十一年、三十二年間避居海外，於三十五年間始返台。系爭土地因林有銘尚有未了之債務糾葛，為防範林有銘偷刻周金源印章充為保證人，致債權人轉向周金源追討債務，且因當時政治環境混亂，周金源於三十六年間贖回後，始於三十八年五月二十五日信託登記為被上訴人名義，其證據如下：⒈被上訴人於三十六年間，年僅十三歲，不可能有能力購買系爭土地。⒉被上訴人自三十六年間起至周金源過世期間，並未占有管理使用系爭土地，亦未支付系爭土地之稅負及其他費用。⒊據周金源生前記事本記載：「太子廟七０一田，周家墓地春江名義最好能在此建一納骨塔代代可用（火葬取骨灰），農地不可共有（可能遭放領）」等語，此有記事本影本附原審卷可稽（正本現由二哥周紀男持有），且該記事紙條之內容文字，業經本院提示九十二年度家調字第三十三號卷第二十三頁，予證人周紀男證述屬實。證人周紀男並證稱：系爭土地於三十六年登記時其僅四歲，故不清楚當時之狀況，而被上訴人在臺北，未實際管理系爭土地等語。即上訴人之母親周王淑梅對於系爭土地緣由知之甚詳，對於上開事實於家居中亦述說明確。⒋兩造之祖母已於三十四年八月間死亡，當時系爭土地仍為張德和名義，而贖回系爭土地係於三十六年至三十八年間，故兩造之祖母在世時，系爭土地尚未贖回，且是否得以贖回，仍在未定之天，兩造之祖母不可能於生前即授意指定系爭土地為大孫（指被上訴人）田。況證人周美育在本院亦證稱：其父親說系爭土地不是大孫田，僅係掛名而已，以後要列入遺產處理等語。⒌三十六年間因政治環境混亂，周金源不敢以個人名義取得所有權，按周金源自三十九年八月二十一日起，至四十九年九月三十日止，因白色恐怖被以明知匪諜不舉發，判刑七年在監。⒍因林有銘之債權人追討問題，乃信託登記於被上訴人名義。⒎九十年十二月二十三日，兩造家庭會議以光碟全程錄音，被上訴人（光碟十八分五十秒至十九分０三秒）已明確承認：「這塊地（墓園）．．．放心，到底下一代誰要得到這塊是將來的事情，我知道是祖墓墓地，不能處分，不能怎樣，是名義掛在我的名下。」、「這塊墓園將來怎樣處理我會找三兄弟來講，今天不必提這件事，既然是四兄弟，將來會向他們交代。」等語，並在本院自認於該家庭會議有為該光碟之內容，僅辯稱上訴人斷章取義而已，足徵該光碟之譯文內容係屬真正；況依被訴人在本院另自承：「系爭土地有部分被水利局徵收，有補償費．．．所得補償費由我父親花用。」等語，系爭土地之補償費既由兩造之父親取得，足徵系爭土地仍屬兩造之父親周金源所有，僅係掛名登記於被上訴人名下而已。
（三）按系爭土地現在已不得做為墓地使用，信託目的確已無法達成，依非都市土地使用管理規則之限制，系爭土地使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，不可作為墳墓用地。至於納骨塔之興建亦有管理規則，應以墳墓用地鄰近五百公尺不得有戶口之設立，其目的顯已無法達成，周金源逝世時，子女原預定安奉於系爭土地，但因事實難行，遂安奉在臺北三芝福座寶塔，同時也為母親預定陽位，周家墓園從此走入歷史，應可證明信託目的無法達成之事實。
（四）被上訴人雖質○○○鎮○○段土地登記為周金源名義，為何不比照系爭土地登記為被上訴人名義，因認上訴人主張登記被上訴人名義，係為避免林有銘之債權人質疑之說不可信云云；惟查洋子段土地自始即為周金源在日據時代所有，其間並無變更名義，債權人原無質疑林有銘脫產之可能，故繼續登記為周金源所有，與系爭土地之情況不同。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出土地登記謄本影本一份，及聲請訊問證人周美育為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人並未提出其請求之法律依據，其主張顯無理由。
（二）上訴人雖一再主張系爭土地，係周金源向張德和購買並信託登記於被上訴人名下云云，惟查：
⒈上訴人上開主張，純屬片面捏造之辭，不但與事實不符，更係空言泛指，且迄今仍未舉證以實其說，殊屬無據。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。復按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院亦著有四十三年臺上字第三七七號判例在案。本件上訴人既主張系爭土地係先父周金源向張德和購買並信託登記予被上訴人，則依前揭規定及最高法院判例見解，上訴人自應負舉證之責，且在上訴人證明其主張為真實之前，被上訴人就其抗辯事實，不負證明之責任。
⒊關於此點原審業於判決理由第五項敘明綦詳：⑴系爭土地既僅係借張德和名義
登記，並非林有材、林有申將系爭土地賣給張德和，則周金源、林有銘（上訴人主張）或兩造之外公（被上訴人主張）於三十六年左右與張德和交涉取回系爭土地，理應係無償取回。⑵周美育、周美京並未證稱係周金源、林有銘有償自張德和處交涉取回系爭土地，更未證稱係周金源單獨出資自張德和處交涉取回系爭土地，是上訴人主張周金源於三十六年左右單獨自張德和處有償取回系爭土地，尚難採憑。⑶上訴人既無法舉證證明周金源係有償自張德和處取回系爭土地，則其主張周金源有償自張德和處取回系爭土地後，因林有銘積欠他人債務，為了避免林有銘之債權人不滿林有銘欠錢，系爭土地又登記給自己兄弟周金源，方將系爭土地信託或借名登記在被上訴人名下云云，自難採信。上訴人主張當初係因林有銘債欠他人債務，為了避免林有銘之債權人不滿林有銘欠錢，系爭土地又登記給自己兄弟周金源，方將系爭土地信託或借名登記在被上訴人名下云云，尚不足採。⑷若系爭土地僅係借名或信託登記在被上訴人名下，何以在上訴人書寫上開信件給周金源後，直至周金源九十年八月十一日過世，並未進一步處理系爭土地：：？顯見縱系爭土地係周金源單獨出資自張德和處取回，周金源亦非以信託或借名之意思將系爭土地登記給被上訴人。⑸從被上訴人提出之土地登記謄本觀之，在三十六年間，尚有臺南縣○○鎮○○段三
二、三四地號○○鎮○○段○○○○號○○鎮○○○○○段○○○○號等多筆土地登記在周金源名下，是上訴人主張係因周金源歷經二二八事件清鄉白色恐怖，或為防範林有銘偷刻周金源印章充為保證人引起財務糾葛，致債權人轉向周金源追討債務，才未將系爭土地登記在周金源名下云云，亦不可採。⑹周金源生前記事本雖記載：：該記事本尚無法證明周金源係以信託或借名之意思將系爭土地登記給被上訴人。⑺又被上訴人在家族會議係表示如其他兄弟每一個人拿出三十個月的薪水給被上訴人，系爭土地可由兄弟共有，但其他兄弟沒有答應，此為上訴人所不爭執，是上訴人主張被上訴人在家族會議表示系爭土地係被上訴人兄弟共有，並不可採。
⒋依上訴人主張形式上觀之，即可知有下列不合理之處：⑴三十八年時根本無「
信託」觀念。況所謂「信託」，若依信託法第一條及第二十一條規定可知，受託人須依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產，且未成人不得為受託人，惟依上訴人所主張，被上訴人於三十六年間年僅十三歲，在此情況下周金源豈有可能與被上訴人間成立信託？⑵上訴人謂：「系爭土地因林有銘尚有未了之債務糾葛，為防範林有銘偷刻周金源印章充為保證人，致債權人轉向周金源追討債務，且當時政治環境混亂，周金源於三十六年贖回，但於三十八年五月二十五日，始信託登記於被上訴人乙○○名義」云云，完全不合邏輯及情理。況依原審被證一號檢附之五筆土地登記謄本影本可知，該五筆土地均係於三十六年五月十五日，登記於周金源名下，正足證上訴人上開所稱，與事實不符。⑶上訴人又稱：「三十六年間，因政治環境混亂，周金源亦不敢以個人名義取得所有權，按周金源自三十九年八月二十一日起，至四十九年九月三十日，因白色恐怖被以明知匪諜不舉發，判刑七年在監」云云，依上訴人上開說法，豈非意謂先父周金源於三十六年，即已預見其會因政治環境混亂而入監服刑，故不敢以個人名義取得所有權？⑷倘依上訴人前開主張，系爭土地周金源因為防範林有銘偷刻印章充為保證人引起財務糾葛，以及因政治環境混亂不敢以個人名義取得所有權，因而信託予上訴人，何以先父自四十九年出獄後至九十年亡故，此一長達四十餘年之期間，先父從未向被上訴人為本件主張，遑論請求，反倒上訴人個人於先父過世近二年後，始空言系爭土地係先父信託登記予被上訴人而提出本件訴訟。
⒌至證人周美育於九十三年三月十一日在本院之證述，根本與事實不符，更不足
採信。蓋：⑴若依上訴人原審九十二年七月廿三日民事準備書狀所稱：「本件上訴人之起訴係由共同繼承人周王淑梅、周美育、周美秀、周美京、周昭忻同意，並授權上訴人起訴，有授權書附呈為憑」云云，足見證人周美育在本件訴訟中雖非形式上之上訴人，但其仍屬實際上之上訴人，其陳述與上訴人自身之陳述無異，均為片面臆測之詞，遑論其於本件訴訟有切身之利害關係，委不可採。⑵證人周美育雖引述周金源之說法，證稱該地係二叔林有銘舉債而失去的土地，由父親幫忙還債而取回，要給四兄弟云云，惟查：①先父周金源究竟有無上開說法，此乃證人周美育片面說法，根木不足為證。尤其先父周金源係於九十年始亡故，此距系爭土地登記之三十八年有五十餘年之久，此一期間先父從未向被上訴人為本件主張，遑論請求，倘如證人周美育前開所稱，先父於生前有充裕之時間可以處理，何以其不自己處理？況且先父有無購買該地，亦非憑先父之單方說法即可為證，其仍須具證證明。②況證人周美育並未親自見聞系爭土地如何自張德和處交涉取回，且證人周美育於原審已陳稱如何交涉、談判並不清楚云云，其於本院卻改稱系爭土地係周金源幫忙還債而取回云云，此顯係因原判決已明確指出：「周美育、周美京並未證稱係周金源、林有銘有償自張德和處交涉取回系爭土地，更未證稱係周金源單獨出資自張德和處交涉取回系爭土地，是上訴人主張周金源於三十六年左右單獨自張德和處有償取回系爭土地，尚難採憑。」等語所致，應為事後捏造配合之辭，並不足採。③更有甚者，依上訴人主張可知，張德和並非二叔林有銘之債權人，且系爭土地在登記為張德和名義之前，係登記於林有材及林有申名下，而林有材及林有申並未將系爭土地賣給張德和，易言之，系爭土地僅係借張德和名義登記，在此情況下，周美育憑何指稱系爭土地係二叔林有銘舉債而失去之土地，又憑何指稱其後來由周金源幫忙還債而取回云云，證人周美育上開陳述顯毫無根據，更與事實不符。
（三）上訴人迄未舉證證明系爭土地，係周金源向張德和購買並信託登記予被上訴人乙節，原審業於判決理由敘明綦詳，上訴人上訴理由仍執其於原審已提出而遭原判決駁回之主張，而為陳詞泛指，顯然無據，更未盡舉證之責。況系爭土地據悉係先祖母周牙購買，並以被上訴人為周家長孫之故，而登記為被上訴人所有，此由系爭土地登記為被上訴人所有，即為明證，若上訴人予以否認，亦應由上訴人舉證證明。
（四）至於上訴人其餘主張，被上訴人於原審均已逐一駁回在案，以所謂家族會議錄音而言，被上訴人於原審之民事辯論要旨狀第三項業已說明：「⒈上訴人所提出之光碟，其真實性有疑問，被上訴人不認其為其實。⒉退萬步言，縱依上訴人九十二年九月一日民事準備書狀第二頁第五行以下所節錄之內容，充其量僅可得知：被上訴人乃係就系爭土地之一小部分即周家祖墳地所占一百多坪之部分，以周家長孫之地位，表示被上訴人不會處分此一周家祖墳地，下一代誰要得到這塊地是將來的事，對於周家其他男孫即被上訴人弟弟，被上訴人亦表示以後會告知其處理結果。⒊由上開錄音內容，不但無法證明上訴人所稱系爭土地，係周金源向張德和購買並信託登記予被上訴人云云之主張，反而正因系爭土地包括上開祖墳地部分確屬被上訴人所有，被上訴人始會以真正所有人及周家長孫之地位，告知家族成員其就周家祖墳地之處理態度。」，此豈能反指被上訴人非系爭土地所有人？
（五）系爭土地係屬被上訴人所有，並不因被上訴人有無親自管理而有所影響。況被上訴人自四十二年高中畢業後即至臺北唸書就業，而周金源住於臺南老家，其偶而至僅佔系爭土地一小部分之周家祖墳地看看，實乃情理之常，系爭土地根本無所謂「管理」可言，亦不須管理。
三、證據：除引用原審立證方法外，並聲請訊問證人周紀男為證。理 由
一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一，或不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，乃指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之，此觀最高法院九十一年臺抗字第二十八號、九十年度臺抗字第五一九號民事裁定意旨即明。經查本件上訴人於起訴時，係本於終止信託後之法律關係，請求被上訴人應將登記為其所有之系爭二筆土地所有權，移轉登記為上訴人、被上訴人及訴外人周王淑梅、周紀男、周昭忻、周美育、周美秀、周美京公同共有；嗣上訴人於起訴狀繕本送達後，於九十二年七月二十三日言詞辯論時，復依周金源與被上訴人間之無名契約（借名契約）之法律關係，及於九十二年八月八日言詞辯論時，又追加以信託關係因信託目的不能完成而消滅之法律關係，請求被上訴人為上開移轉所有權登記之聲明，被上訴人雖未表示同意，惟因上訴人所為各該變更、追加請求之基礎事實，與原請求之基礎事實相同，且兩造先前提出之攻擊、防禦方法，於該追加變更之訴復均可援用，並不致增加被上訴人防禦之困難，亦無礙訴訟之終結，揆諸前揭規定，上訴人為本件訴之變更、追加並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造均為周金源之繼承人，周金源於九十年八月十一日過世，遺有繼承人即配偶周王淑梅，兒子四人即上訴人、周紀男、被上訴人、周昭忻，女兒三人即周美育、周美秀、周美京。系爭二筆土地原係兩造先祖父林鬧番於十六年三月三十日購買取得（先祖父於元年入贅先祖母周氏牙），二十五年辦理繼承歸林有銘、林有材、林有申三位叔父，三十一年因林有銘經商失敗除名後，並移轉登記予訴外人張德和名義，三十五年周金源自海外返國，於三十六年二月一日自張德和手中贖回系爭二筆土地，並於三十八年五月二十五日，信託登記於被上訴人名下，嗣周金源於九十年八月十一日亡故，被上訴人於家族會議中明白承認系爭土地係信託登記於其名義，日後會與兄弟們討論，有與會長輩在場可證，惟日後卻反悔要求兄弟每人先拿新臺幣（下同）一百二十萬元始願談判該地，經上訴人催促被上訴人和平解決此事，均置之不理。按周金源自張德和手中買回系爭土地時，雖將財產權移轉登記於被上訴人名下，然該土地自始迄今為周家祖先墓園使用，顯非先父周金源贈與被上訴人，而僅係單純信託在被上訴人名下。又周金源購買系爭土地，原期作為家族墓地建納骨塔之用，信託目的亦即在此，然因時代變遷，礙於法令限制，周金源死後亦無法葬於系爭土地，堪認信託目的已不能完成，而信託行為既因法律明定不能完成而消滅，自無待上訴人及其他繼承人之通知而消滅，應無民法第二百五十八條第二項意思表示行使之問題，且上訴人因為共有人全體對被上訴人有所請求，於法亦無不同。又如認周金源與被上訴人間未有信託契約存在，然周金源自張德和手中贖回系爭土地後，僅借用被上訴人名義登記，自贖回迄周金源在世期間，被上訴人並未占有管理使用，被上訴人亦未支付所有稅負或其他支出，實際上周金源自白色恐怖出獄後，即實際占有管理使用，經濟收益及支出均由周金源負責及所有，該借名登記並無贈與之意思，僅為單純之「無名契約」，被上訴人負有更名之義務，上訴人身為繼承人之一，並獲周王淑梅等五位繼承人之授權亦得請求更名。為此訴請被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記為上訴人、被上訴人、及訴外人周王淑梅、周紀男、周昭忻、周美育、周美秀、周美京公同共有等語。
三、被上訴人則以：系爭土地係先祖母以被上訴人為周家長孫之故，生前交代要給被上訴人繼承，故登記為被上訴人所有，並非周金源向張德和購買後信託登記於被上訴人名下，且信託法係於八十五年一月二十六日始公布施行，則系爭土地於三十八年五月為登記時，何來信託法規定之適用，而為信託登記之有。又系爭土地既屬被上訴人所有，並非公同共有之土地，上訴人以所謂公同共有之概念，主張其當事人資格並無欠缺，亦有可議。況姑不論上訴人是否確已得周王淑梅等人之同意，依上訴人所自承周紀男並不贊同上訴人起訴乙情，上訴人顯未得被上訴人以外之公同共有人全體之同意即行起訴，其當事人亦不適格。此外上訴人雖主張系爭土地係周金源之財產云云，惟上訴人於周金源九十年亡故後申報其遺產明細時，根本未將系爭土地列入，足見上訴人亦明知系爭土地非屬周金源所有。又系爭土地既屬被上訴人所有，自不因被上訴人有無親自管理而受影響，況被上訴人自四十二年高中畢業後即至臺北唸書就業，而周金源住在臺南老家，其偶爾至僅占系爭土地一小部分之周家祖墳地看看，實乃情理之常，是系爭土地根本無所謂管理可言，亦不須管理。至周家祖墳地僅占系爭土地之一小部分，且該祖墳地自十七年日治時期起，於被上訴人取得所有權前即已作為墓地使用迄今，已長達七十五年之久，上訴人主張系爭土地之信託目的，在於供墓地使用，實不足採等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張兩造之父親周金源，於九十年八月十一日過世，上訴人、被上訴人、及訴外人周王淑梅、周紀男、周昭忻、周美育、周美秀、周美京等人，均為其繼承人。及系爭二筆土地，於十六年登記為兩造之先祖父林鬧番所有，林鬧番於二十五年死亡後，由兩造之二叔林有銘、三叔林有材、四叔林有申繼承，於三十一年六月三日改登記（土地登記謄本登記原因為共有物分割）為林有材、林有申所有，繼於三十一年六月二十三日，以買賣為原因登記為張德和所有，嗣於三十八年五月五日，以買賣為原因登記為被上訴人所有。又周金源生前記事本記載：「周家墓園春江名義，最好在此建一納骨塔代代可用。」等語。及上訴人於八十六年寫信予周金源，提及老家、墓園（即系爭土地）係爭執點，被上訴人稱墓園係爺爺給被上訴人，為被上訴人所有，無關兄弟姐妹，上訴人因而建議周金源成立一個基金會，或一家農牧公司，將所有土地、房子登記在基金會或農牧公司名下。且周金源於生前曾以信紙表示，（臺南縣○○鎮○○○○段六八六之一地號土地登記在廷芳（指上訴人）名下，並不是完完整整給廷芳之意思等事實，既為被上訴人所不爭執，並有各該土地登記簿謄本、戶籍謄本、繼承系統表、周金源生前記事本、書信等件，存於原審卷足稽，自堪信實。惟上訴人另主張系爭土地，係周金源信託登記或借名登記予被上訴人，因信託行為已因信託目的不能完成而消滅，或該借名登記並無贈與之意思，被上訴人負有更名之義務，上訴人自得訴請被上訴人應將系爭土地所有權，移轉登記為上訴人、被上訴人、及訴外人周王淑梅、周紀男、周昭忻、周美育、周美秀、周美京等人公同共有各情，既為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯，致互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人以自己之名義提起本件訴訟，其當事人之適格有無欠缺？及系爭土地之所以登記為被上訴人之名義，究係因被上訴人為周家之長孫而登記為其所有？抑或係以信託契約或借名契約登記為其名下？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）首按因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而其他公同共有人對之提起物權契約無效之訴時，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺，最高法院著有三十七年上字第六九三九號判例在案。次按公同共有權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺；又公同共有權利之行使，如事實上無法得公同共有人全體之同意時，如該事實上無法同意者以外之公同共有人已全體同意，由其中之一人或數人行使權利，苟不予准許，則其權利將永無行使之可能，是應解為其得行使其公同共有物之權利，始為合理；又公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求，乃保全公同共有物之行為，苟部分公同共有人反對其他公同共有人起訴，此與事實上無法得全體公同共有人同意無殊，為保護全體公同共有人利益計，如僅由同意起訴之公同共有人為原告逕行起訴，自難因之認其當事人適格有所欠缺；亦有最高法院八十四年度臺上字第一０一三號、八十五年度臺上字第一０五九號、八十六年度臺上字第三０六０號、八十六年度臺上字第三四八五號裁判要旨足參。卷查周金源於九十年八月十一日過世後，上訴人、被上訴人、及訴外人周王淑梅、周紀男、周昭忻、周美育、周美秀、周美京等人，均為其繼承人，且上訴人係認系爭土地為所有繼承人所公同共有，始提起本件訴訟，並已得周王淑梅、周昭忻、周美育、周美秀、周美京等人之同意，既有授權書一份附於原審卷足稽，是除周紀男對系爭土地登記為被上訴人所有並不爭執外，其餘有爭執之繼承人均同意上訴人提起本件訴訟，則揆諸前揭說明，應認上訴人得單獨提起本件訴訟，被上訴人辯稱上訴人提起本件訴訟，欠缺當事人適格之要件，已非可取。
（二）系爭二筆土地，於十六年登記為兩造祖父林鬧番所有，林鬧番於二十五年死亡後，由兩造之二叔林有銘、三叔林有材、四叔林有申繼承，三十一年六月三日改登記（土地登記謄本登記原因為共有物分割）為林有材、林有申所有，繼於三十一年六月二十三日以買賣為原因登記張德和所有，嗣於三十八年五月二十五日以買賣為原因登記為被上訴人所有，既為兩造所不爭執，並有各該土地登記簿謄本存卷足稽。則依系爭土地登記予被上訴人之沿革觀之，既係以買賣為移轉登記之原因，衡情其間自應有對價之關係，始合於常情。惟因上訴人主張系爭土地，係周金源於三十六年左右，自張德和處有償取回乙節，既與被上訴人抗辯稱系爭土地係周金源無償自張德和處取回云云，互有爭議；且證人周美育、周美京在原審所證稱：「是我父親周金源、二叔林有銘與張德和交涉取回系爭土地，至如何交涉、談判，我們並不清楚」，及證人周紀男在原審所證稱：「系爭土地是我外公與張德和交涉取回」各等語，復因各該證人於周金源向張德和取回系爭土地時，均尚年幼未能與聞其事，所為前揭證詞均係聽聞家族長輩轉述，且係何人與張德和交涉取回系爭土地，各該證人間之證詞又不相同，亦難以各該證人之證詞，資為認定周金源係如何與張德和交涉取回系爭土地之依據，此外復無其他確切證據證明該情，是周金源係有償或無償自張德和處取回系爭土地，即無從確切判定。惟本件爭執之焦點，係為解決系爭土地登記予被上訴人之原因，究係周金源信託登記或借名登記予被上訴人，抑或因被上訴人係周家長孫直接登記予被上訴人所有之問題，是不論周金源係有償或無償自張德和處取回系爭土地，因非本案之爭點，尚不影響該爭點之判斷，應無疑義。
（三）被上訴人雖迭抗辯稱因其係周家長孫，故其祖母生前即表示要登記給長孫取得所有權云云。及證人周紀男在本院亦證稱：「系爭土地於三十六年登記時我才四歲，所以當時的情況，我應該不清楚原因，不過後來我聽我父母講，系爭土地係我祖母要送給大孫乙○○的。」等語。惟被上訴人該抗辯及證人周紀男所為該證詞，既均為上訴人所否認，且亦與證人周美育、周美京先後在原審及本院所證稱：「根據我父親的說法，系爭土地是要給乙○○兄弟所有，我父親說系爭土地不是大孫的田，而是要給後代子孫用的，我祖母是三十四年死亡，系爭土地於三十六年取回，三十八年完成登記，所以討回系爭土地，我祖母已經不在人間」等語，全然殊異。即證人周紀男在本院所為前揭證詞，亦與其在原審所證稱：「我父親過世之前因為我弟弟（指上訴人）常回來吵要如何解決系爭土地，我有問我爸爸系爭土地究竟要給誰，我爸爸叫我不要管這件事，他會處理這件事」等語相左。蓋據證人周紀男在原審之前揭證詞，於上訴人向周金源建議要處理系爭土地後，周紀男詢問周金源之意願時，周金源既未向周紀男表示，系爭土地要給被上訴人一人或被上訴人全體兄弟，則周金源於將系爭土地登記予被上訴人之初，究係本於信託或借名之意思，抑或本於贈與或其他之意思，並不明確，乃證人周紀男竟在本院一反前在原審之證詞，直言系爭土地係其祖母要送給大孫乙○○云云，益見證人周紀男之證詞前後不一，難以遽信。況兩造之祖母於三十四年八月間即死亡，斯時系爭土地仍為張德和名義，而取回系爭土地係於三十六年至三十八年間，兩造之祖母在世時，系爭土地尚未取回，且是否得以取回，仍在未定之天，兩造之祖母又何得於生前，即能授意指定系爭土地為大孫田，被上訴人之抗辯，顯與事實不符，益信而有徵。此外上訴人復未能再立證以實其說，自難徒依其片面主張，逕認因其係周家長孫，故將系爭土地登記為其所有。
（四）況周金源生前記事本記載有：「太子廟七０一田，周家墓地春江名義，最好能在此建一納骨塔代代可用（火葬取骨灰），農地不可共有（可能遭放領）」等語，不惟有該記事本影本附於原審卷足稽，且該記事紙條之內容文字，復為兩造所不爭執，並為證人周紀男在本院所是認，自堪信實。另兩造於九十年十二月二十三日，舉行家庭會議之光碟全程錄音，被上訴人（光碟十八分五十秒至十九分０三秒）亦已明確承認：「這塊地（墓園）．．．放心，到底下一代誰要得到這塊是將來的事情，我知道是祖墓墓地，不能處分，不能怎樣，是名義掛在我的名下。」、「這塊墓園將來怎樣處理我會找三兄弟來講，今天不必提這件事，既然是四兄弟，將來會向他們交代。」等語，復經本院當庭勘驗屬實，並有該光碟譯文存卷可資比對，即被上訴人亦自認於該家庭會議有為該光碟之內容，僅辯稱上訴人斷章取義而已，顯見該光碟之譯文內容係屬真正。則就前揭周金源生前記事本記載內容，與被上訴人在家庭會議之光碟內容，參互對照觀之，字裡行間及前後語意，已明白指出系爭土地係供周家墓地使用，且僅掛名登記為被上訴人名義而已，事實上並非分歸被上訴人所有至明，否則苟真係歸被上訴人一人所有，周金源又必在記事簿上載明周家墓地春江名義等語，被上訴人本大可得理不饒人直言其情，又何必於會議中言稱系爭土地係掛其名義而已，徒增非其所有之想像空間。況證人周美育在本院亦證稱：「其父親說系爭土地不是大孫田，而是要給後代子孫用的。」等語明確。再參諸被上訴人在本院自承：「系爭土地有部分被水利局徵收有補償費，由我提出印章交給我父親去代領徵收補償費，所得補償由我父親花用。」，及證人周紀男在本院所證稱：「被上訴人在臺北，未實際管理系爭土地，只有假日回來玩。」各等語，系爭土地之徵收補償費既由兩造之父親取得花用，及被上訴人未為系爭土地之實際管理，亦足資為系爭土地並非被上訴人因信託而所有，僅係掛名登記於被上訴人名下認定之佐證。至被上訴人抗辯其父親寫春江名義，係因不懂法律，其所寫春江名義之真意，係說所有權是乙○○的云云；及光碟節錄之內容，充其量僅可得知被上訴人乃係就系爭土地之一小部分，即周家祖墳地所占一百多坪之部分，以周家長孫之地位，表示被上訴人不會處分此一周家祖墳地，下一代誰要得到這塊地是將來的事，對於周家其他男孫即被上訴人弟弟，被上訴人亦表示以後會告知其處理結果，並不足以證明系爭土地係周金源向張德和購買並信託登記予被上訴人，反因系爭土地包括上開祖墳地部分確屬被上訴人所有，被上訴人始會以真正所有人及周家長孫之地位，告知家族成員其就周家祖墳地之處理態度云云等節。因周金源所寫記事本之真意，業經本院認定有如前述，且系爭土地兩造均泛指係供墓地使用，自不得因談話之一時方便簡稱，即將墓地之用語限縮僅實際供墓葬使用部分，而非系爭土地全部，是被上訴人所為該辯解，亦難為其有利之證明。另前揭坐○○○鎮○○段等筆土地，因自日據時代即為周金源所有，其間並無變更名義，債權人原無質疑林有銘脫產之可能，故繼續登記為周金源所有，與系爭土地之情況不同，被上訴人藉此質疑系爭土地何不比照登記為被上訴人名義，亦非妥適，不足為其有利之認定。
（五）又上訴人於八十六年間曾寫信給周金源，在信中提及：「老家、墓園（即系爭土地）是爭執點，被上訴人說墓園是他的，無關兄弟姐妹，係爺爺給他的（指被上訴人），上訴人因而建議周金源成立一個基金會或一家農牧公司，將所有土地、房子登記在基金會或農牧公司名下。」等情，另周金源於生前曾以信紙表示：「王公廟段六八六之一地號土地登記在廷芳（指上訴人）名下，並不是完完整整給廷芳的意思。」等語，固有被上訴人在原審所提出兩造不爭執之信紙影本二份在卷可佐。且在上訴人書寫上開信件給周金源後，迄周金源於九十年八月十一日過世，並未進一步處理系爭土地，如成立一個基金會或一家農牧公司，將系爭土地登記在基金會或農牧公司名下，或以書面表示系爭土地歸何人所有。惟王公廟段六八六之一地號土地，與系爭土地係屬不同之土地，無法以周金源曾明示王公廟段六八六之一地號土地之處理態度，而未明示系爭土地之處理方法，即認周金源係將系爭土地直接登記為被上訴人所有。
（六）按信託法係於八十五年一月二十六日始公布施行，於三十八年時根本無信託觀念，況所謂信託，依信託法第一條及第二十一條規定，受託人須依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產，且未成人不得為受託人。則依上訴人所主張，被上訴人於三十八年時，既年僅十五歲，系爭土地於三十八年五月為登記時，何來信託法規定之適用，而為信託登記之有，是上訴人主張周金源係以信託登記之法律關係，將系爭土地登記為被上訴人名下，進而並以系爭土地現已不得做為墓地使用，信託目的確已無法達成為由，訴請被上訴人返還系爭土地，固無可取。惟系爭土地如前所述，既非因被上訴人係周家長孫之故，直接登記予被上訴人取得所有權，且登記當時被上訴人亦僅十五歲許，並無經濟能力購置該土地，則周金源自張德和手中取回系爭土地後，之所以登記於被上訴人名下，既無證據證明係以贈與之意思而為該登記，且登記於被上訴人名下後，迄周金源在世期間，被上訴人復未占有管理使用，而由周金源實際占有管理使用，經濟收益及支出並由周金源負責取得負擔，顯見係以單純借名登記之意思而為登記之「無名契約」，被上訴人自負有更名回復原所有權人之義務。且系爭土地既係周金源借名登記於被上訴人名下，所有權自仍屬周金源所有，茲周金源已於九十年八月十一日死亡，系爭土地自歸兩造及訴外人周王淑梅、周紀男、周昭忻、周美育、周美秀、周美京等繼承人公同共有取得。而上訴人身為繼承人之一，並獲訴外人周王淑梅等五位繼承人之授權，自得請求更名，請求被上訴人應將系爭土地所有權，移轉登記為上訴人、被上訴人、及訴外人周王淑梅、周紀男、周昭忻、周美育、周美秀、周美京公同共有。
五、綜上所述，上訴人主張周金源係以借名登記之意思，將系爭土地登記於被上訴人名下，從而依借名登記之無名契約法律關係，請求被上訴人應更名將系爭土地所有權，移轉登記歸上訴人、被上訴人及訴外人周王淑梅、周紀男、周昭忻、周美育、周美秀、周美京公同共有，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自為有理由。爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果均不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 黃 三 哲~B3 法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
法院書記官 謝 素 嬿