臺灣高等法院臺南分院民事裁定 93年度抗字第609號抗 告 人 甲○○
送達代收人 丙○○相 對 人 乙○○上列抗告人因與相對人間聲請選任特別代理人事件，對於中華民國九十三年二月二十五日臺灣臺南地方法院九十三年度聲字第一三五號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
理 由
一、本件聲請人即相對人於原審法院聲請意旨略以：原審法院九十二年度執字第二０九五三號請求返還不當得利強制執行事件中之執行債務人吳陳珠為相對人之母，已心神喪失，無法為訴訟行為，應為無訴訟能力之人，有財團法人奇美醫院民國（下同）九十二年三月十三日（九二）美分字第○八二號所附之精神鑑定報告可稽，而原審法院九十二年度執字第二０九五三號強制執行事件中，執行債權人甲○○係持八十七年四月十五日台南縣永康市公所調解委員會八十七年民調字第二六○號調解筆錄查封債務人吳陳珠之土地徵收補償費及土地，然債務人吳陳珠於八十七年間至少已精神耗弱，已無法處理自身事務，竟會參與調解，並達成協議，顯有蹊蹺，該執行名義之取得未經訴訟實質審認，恐有詐害之危險，債務人吳陳珠應有提起債務人異議之訴之必要，惟因債務人吳陳珠現已心神喪失，已無訴訟能力，又無法定代理人代為實施有效之訴訟行為，爰依民事訴訟法第五十一條第二項規定，聲請原審法院代為選任特別代理人等語，並提出戶籍謄本二件、奇美醫院九十二年三月十三日（九二）美分字第０八二號函及精神鑑定報告一件、原審法院九十二年度執字第二０九五三號請求返還不當得利強制執行事件執行命令一件為證。
二、原審法院裁定以：
㈠、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第五十一條第二項定有明文。
㈡、經查：相對人主張債權人即抗告人甲○○執八十七年四月十五日與債務人吳陳珠成立調解之前開台南縣永康市調解委員會調解書為執行名義，聲請執行債務人吳陳珠之財產，經原審法院九十二年度執字第二０九五三號強制執行事件執行中，而債務人吳陳珠已成年（七年0月0日生），並無法定代理人等情，有其提出之戶籍謄本一份為證，並經調閱原審法院九十二年執字第二０九五三號返還不當得利強制執行卷核閱屬實，堪信為真實。又相對人主張債務人吳陳珠已心神喪失，不能自己有效的為訴訟行為及受訴訟行為，係無訴訟能力人，而無法定代理人，相對人為債務人吳陳珠之子，亦有戶籍謄本及前開奇美醫院精神鑑定報告可稽，其因而聲請法院為其選任特別代理人，於法並無不合，爰選任相對人乙○○（男，000年0月00日生，身分證統一編號：Ｄ00000000號）於債務人吳陳珠因原審法院九十二年度執字第二０九五三號強制執行事件而提起債務人異議之訴之民事訴訟時為特別代理人等語。
三、抗告意旨略以：
㈠、本件相對人與其妻吳佳蓉共同詐欺、偽造文書，侵占債務人吳陳珠之財產，經債務人吳陳珠及抗告人向原審法院提起自訴，經原審法院八十七年度自字第二一七號判決有罪，現仍繫屬最高法院審理中。按特別代理人居於準監護人地位，其與被代理人間如有利益衝突，為保護被代理人，顯然不適格為代理人，此有司法院（抗告狀誤載為最高法院）二十二年院字第九六○號解釋（抗告狀誤載為判例）：「配偶為禁治產人第一順序之監護人，雖為法所明定，但其權利顯與禁治產人利害相反時，自應以次位監護人為其法定代理人。」意旨可資參照，足見相對人充為特別代理人不合適。
㈡、抗告人在原審陳述要求同為兄弟姊妹之吳喜久（債務人吳陳珠之女兒）之孝心可欽，現隨伴母親吳陳珠同住台南縣永康市○○○路○○○巷○○號並侍奉湯藥，在抗告人與相對人間行事中立，原審未予調查選任，應認原裁定之選任有不適當之處，爰依法提起抗告。
四、按配偶為禁治產人第一順序之監護人，雖為法所明定，但其權利顯與禁治產人利害相反時，自應以次位監護人為其法定代理人，司法院二十二年八月二十三日院字第九六○號解釋意旨可資參照。
五、經查：
㈠、債權人即抗告人與債務人吳陳珠間九十二年度執字第二○九五三號返還不當得利強制執行事件，相對人以債務人吳陳珠已心神喪失，為無行為能力人有財團法人奇美醫院函文及精神鑑定報告可稽，而聲請原審法院代為選任其為債務人吳陳珠之特別代理人，並經原審法院准予於九十二年度執字第二○九五三號強制執行事件而提起債務人異議之訴之民事訴訟時為吳陳珠之特別代理人云云。
㈡、然查相對人與其妻吳佳蓉二人冒用吳陳珠名義，填載土地登記申請書及切結書，向台南縣永康地政事務所，謊報吳陳珠所有坐落台南縣永康市○○段第一○九九號、第一一九一號、第一一二一號土地及台南縣永康市○○街○○巷○○號暨同市○○街○○○巷○○弄○號房屋所有權狀遺失，並申請補發權狀。又持吳陳珠印鑑，至台南縣永康市戶政事務所，冒用吳陳珠名義，填載委託書及申請書，申請吳陳珠印鑑證明，冒領吳陳珠印鑑證明。再利用不知情蔡淑珍，於八十五年六月十日製作「土地登記申請書」、「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」，以買賣為由，向台南縣永康地政事務所，聲請將上開二棟房地，移轉登記為相對人之妻蔡佳蓉所有，損及吳陳珠權益。此外，相對人與其妻吳佳蓉二人，又盜取吳陳珠印章，蔡佳蓉於八十四年二月廿二日、八十四年五月十五日，連續兩次，盜取吳陳珠印章，以該印章向集義公司，冒領吳陳珠八十年至八十四年股利，以該印章在股利領取清冊蓋章，並署押吳陳珠姓名於領取清冊，依序分別交付新台幣（下同）十四萬四千五百元、廿九萬六千零廿八元、四十二萬五千元、廿六萬六千九百元、十三萬六千元、六萬七千一百五十元、五十七萬四千六百元（以上七筆，合計一百九十一萬零一百七十八元），旋即存入相對人乙○○設於中國農民銀行台南分行帳戶。另相對人乙○○以同一手法，亦於八十五年十一月十五日、八十六年十二月廿三日，兩次冒領吳陳珠八十五年及八十六年，在集義公司股利六萬零三百五十元、三萬零六百元，亦匯入相對人在中國農民銀行臺南分行帳戶。業經抗告人及吳陳珠提起自訴在案，並經原審法院刑事庭八十七年度自字第二一七號、本院八十八年度上訴字第一二八九號、最高法院九十一年度台上字第五一六九號、本院九十一年度重上更㈠字第四七一號、最高法院九十三年度台上字第二三九二號、本院九十三年度重上更㈡字第二四五號判決，均判決相對人及其妻吳佳蓉有罪，有上述案件判決書影本附於本院卷可按。雖該案件尚未確定，然各該判決均對上述事實，予以確認，足認相對人與被聲請人即債務人吳陳珠有利害相反之情形，則依前揭說明，原審法院選任相對人於原審法院九十二年度執字第二○九五三號強制執行事件而提起債務人異議之訴之民事訴訟時為吳陳珠之特別代理人，自有不妥。
㈢、另抗告人主張：抗告人在原審於九十三年三月十日及同年月十二日二次向原審法院具狀陳述要求同為兄弟姊妹之吳喜久（債務人吳陳珠之女兒）之孝心可欽，現隨伴母親吳陳珠同住台南縣永康市○○○路○○○巷○○號並侍奉湯藥，在抗告人與相對人間行事中立，請求選任吳喜久為監護人（見原審卷十八至廿頁、三三至三五頁），另經本院調取前開執行卷核閱結果，相對人亦於九十三年十月廿二日向原審法院民事執行處具狀稱：「相對人知道母親吳陳珠現由吳喜久照顧」等語，果如抗告人所主張非虛，何以不選任兩造較無爭議之吳喜久為債務人吳陳珠於原審法院九十二年度執字第二○九五三號強制執行事件而提起債務人異議之訴之民事訴訟時之特別代理人？攸關債務人吳陳珠之權益至為重大，自有詳為研求之必要。原審法院漏未調查並予敘明何以不選任兩造較無爭議之吳喜久為債務人吳陳珠於原審法院九十二年度執字第二○九五三號強制執行事件而提起債務人異議之訴之民事訴訟時之特別代理人之理由，亦有未合。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求為廢棄，非無理由，爰廢棄原裁定，發回原審法院就本院所指摘部分詳查更為妥適之裁定。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條後段，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 24 日
民事第四庭 審判長法官 林金村
法官 丁振昌法官 胡景彬上為正本係照原本作成。
相對人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣一千元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 2 月 25 日
書記官 邱春榮【附記】民事訴訟法第四百九十五條之一第二項準用同法第四百六十六條之一第一、二項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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