臺灣高等法院臺南分院民事裁定 93年度抗字第698號抗 告 人 上河院公寓大廈管理委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 張天良 律師
丙○○相 對 人 統舜開發建設股份有限公司
（即中瑞開發股份有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇新竹 律師
張清富 律師上列抗告人因與相對人間請求拆屋交地等事件，對於中華民國93年9月29日臺灣臺南地方法院92年度重訴字第311號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件原告即抗告人於原審法院起訴主張意旨略以：
㈠、抗告人上河院公寓大廈管理委員會係依公寓大廈管理條例施行細則第14條後段規定，合於公寓大廈管理組織申請報備處理原則，並經台南市政府同意備查之組織，有台南市政府民國（下同）91年1月間所發南市工使字第004396號報備証明可稽；而上河院公寓大廈係相對人所建造，迄今該大廈之監控設備、消防設備、管理室、交誼廳等公共設施【設備明細詳如原裁定附表⑴⑵⑶⑷】，相對人仍未交付予抗告人管理。
㈡、相對人將該大樓區分出賣予現住戶，該公寓之中庭係屬共同部分之公共設施，依公寓大廈管理條例第10條第2項應由抗告人掌管，該庭園之土地亦係法定空地比之土地，任何人不得獨占使用，相對人卻在中庭內如原裁定附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分出租予他人牟利，抗告人為要管理該中庭自可請求相對人將該部分之土地交付抗告人掌管，且相對人亦應將坐落台南市○○區○○段○○號土地（下稱系爭土地）上第5層如原裁定附圖二所示Ｄ部分0.0314公頃之採光罩交付抗告人管理。
㈢、相對人出售建物之初，向55戶承購戶收取按建物面積每坪新台幣（下同）50元計算之6個月管理費，並約定其代收之管理費要轉交予抗告人，而相對人代收823,632元，經抗告人催討仍不交付等語。
㈣、爰聲明：⒈抗告人應將系爭土地如原裁定附圖一所示Ｂ部分0.0012公頃、Ｃ部分0.0007公頃與Ａ部分0.0336公頃土地交付抗告人管理。⒉相對人應將系爭土地上第5層如原裁定附圖二所示Ｄ部分0.0314公頃之採光罩交付抗告人管理。⒊相對人應將上河院公寓大廈之建築完工圖、水電消防蓄水池及污水池之配置圖及原裁定附表⑴監控設備、⑵消防設施、⑶管理室設備及⑷交誼廳設備等交付抗告人。⒋相對人應將823,632元交付抗告人，並應加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒌願供擔保，請准許假執行。
二、原審法院裁定以：
㈠、兩造不爭執之事實：⒈系爭土地上之「上河院公寓大廈」，係「統舜開發建設股
份有限公司」所建造，並於88年2月間取得使用執照。惟該起造人「統舜開發建設股份有限公司」業於88年8月30日由經濟部以（088）字第13841號函核准更名為中瑞開發股份有限公司（公司統一編號00000000），有經濟部93年7月29日經授中字第093498040號函在卷（見原審卷3第127頁）可稽，與現有之「統舜開發建設股份有限公司（公司統一編號0000000）」為不同之法人。
⒉「上河院公寓大廈管理委員會」於91年1月間，提出「上
河院公寓大廈區分所有權人第一屆第一次會議（90年10月21日）會議紀錄」、「上河院公寓大廈區分所有權人名冊」、「上河院公寓大廈第一屆區分所有權人會議出列席單位及人員附冊」、「上河院公寓大廈規約」及「上河院區分所有權人會議委託書」等資料向台南市政府申請該委員會成立之報備，台南市政府於91年1月23日以南市工使字第09100043960號函准予備查，此有原審法院向台南市政府調取之相關資料可憑。惟依前開「上河院公寓大廈第一屆區分所有權人會議出列席單位及人員附冊」之記載，起造人中瑞開發股份有限公司所有之區分所有權比例如下：編號1（區分所有權比例8萬分之3900）、2（區分所有權比例8萬分之21126）、11（區分所有權比例8萬分之1599）、12（區分所有權比例8萬分之275）、13（區分所有權比例8萬分之213）、14（區分所有權比例8萬分之280）、17（區分所有權比例8萬分之263）、18（區分所有權比例8萬分之214）、19（區分所有權比例8萬分之190）、20（區分所有權比例8萬分之275）、21（區分所有權比例8萬分之212）、22（區分所有權比例8萬分之278）、25（區分所有權比例8萬分之263）、26（區分所有權比例8萬分之214）、27（區分所有權比例8萬分之196）、28（區分所有權比例8萬分之275）、29（區分所有權比例8萬分之213）、30（區分所有權比例8萬分之280）、31（區分所有權比例8萬分之205）、32（區分所有權比例8萬分之205）、33（區分所有權比例8萬分之263）、34（區分所有權比例8萬分之214）、35（區分所有權比例8萬分之196）、36（區分所有權比例8萬分之275）、37（區分所有權比例8萬分之213）、38（區分所有權比例8萬分之280）、40（區分所有權比例8萬分之205）、41（區分所有權比例8萬分之148）、42（區分所有權比例8萬分之214）、43（區分所有權比例8萬分之196）、44（區分所有權比例8萬分之275）、45（區分所有權比例8萬分之213）、46（區分所有權比例8萬分之280）、47（區分所有權比例8萬分之205）、48（區分所有權比例8萬分之205）、51（區分所有權比例8萬分之196）、52（區分所有權比例8萬分之275）、53（區分所有權比例8萬分之213）、54（區分所有權比例8萬分之280）、55（區分所有權比例8萬分之205）、56（區分所有權比例8萬分之205）、57（區分所有權比例8萬分之263）、58（區分所有權比例8萬分之214）、59（區分所有權比例8萬分之196）、60（區分所有權比例8萬分之275）、62（區分所有權比例8萬分之280）、63（區分所有權比例8萬分之205）、64（區分所有權比例8萬分之205）、67（區分所有權比例8萬分之196）、70（區分所有權比例8萬分之280）、73（區分所有權比例8萬分之263）、75（區分所有權比例8萬分之196）、77（區分所有權比例8萬分之205）、78（區分所有權比例8萬分之205）、79（區分所有權比例8萬分之346）、80（區分所有權比例8萬分之333）、81（區分所有權比例8萬分之212 ）、82（區分所有權比例8萬分之214）、83（區分所有權比例8萬分之263）、85（區分所有權比例8萬分之205）、86（區分所有權比例8萬分之278）、87（區分所有權比例8萬分之213）、88（區分所有權比例8萬分之273）、89（區分所有權比例8萬分之212）、90（區分所有權比例8萬分之214）、91（區分所有權比例8萬分之263）、92（區分所有權比例8萬分之205）、96（區分所有權比例8萬分之273）、97（區分所有權比例8萬分之212）、98（區分所有權比例8萬分之214）、99（區分所有權比例8萬分之263）、105（區分所有權比例8萬分之212）、106（區分所有權比例8萬分之214）、107（區分所有權比例8萬分之148）、109（區分所有權比例8萬分之205）、110（區分所有權比例8萬分之278）、114（區分所有權比例8萬分之214）、115（區分所有權比例8萬分之263）、116（區分所有權比例8萬分之205）、117（區分所有權比例8萬分之205）、120（區分所有權比例8萬分之273）、121（區分所有權比例8萬分之212）、123（區分所有權比例8萬分之263）、126（區分所有權比例8萬分之278）、129（區分所有權比例8萬分之212）、131（區分所有權比例8萬分之263）、132（區分所有權比例8萬分之205）、133（區分所有權比例8萬分之205）、137（區分所有權比例8萬分之212）、138（區分所有權比例8萬分之214）、139（區分所有權比例8萬分之263）、141（區分所有權比例8萬分之205）、142（區分所有權比例8萬分之278）、144（區分所有權比例8萬分之273）、150（區分所有權比例8萬分之220）、152（區分所有權比例8萬分之331）、153（區分所有權比例8萬分之331）、154（區分所有權比例8萬分之221）、156（區分所有權比例8萬分之234）、157（區分所有權比例8萬分之220）、158（區分所有權比例8萬分之306）、159（區分所有權比例8萬分之331）、160（區分所有權比例8萬分之331）、161（區分所有權比例8萬分之211）、162（區分所有權比例8萬分之319）、163（區分所有權比例8萬分之234）、168（區分所有權比例8萬分之306）、169（區分所有權比例8萬分之331）、170（區分所有權比例8萬分之331）、171（區分所有權比例8萬分之211）、172（區分所有權比例8萬分之319）、173（區分所有權比例8萬分之234）、174（區分所有權比例8萬分之220）、175（區分所有權比例8萬分之306）、177（區分所有權比例8萬分之331）、178（區分所有權比例8萬分之211）、179（區分所有權比例8萬分之319）、180（區分所有權比例8萬分之234）、181（區分所有權比例8萬分之220）、182（區分所有權比例8萬分之306）、183（區分所有權比例8萬分之331）、184（區分所有權比例8萬分之331）、185（區分所有權比例8萬分之211）、186（區分所有權比例8萬分之319）、187（區分所有權比例8萬分之234）、189（區分所有權比例8萬分之306）、190（區分所有權比例8萬分之331）、191（區分所有權比例8萬分之552）、193區分所有權比例8萬分之234）、196（區分所有權比例8萬分之331）、197（區分所有權比例8萬分之552）、198（區分所有權比例8萬分之319）、199（區分所有權比例8萬分之234）、202（區分所有權比例8萬分之1161）。
㈡、按原告之訴，有原告或被告無當事人能力之情形者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第3款定有明文。又公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人及其區分所有權比例均達3分之2以上時，起造人應於6個月內召集區分所有權人會議訂定規約，並向地方主管機關報備；區分所有權人會議由全體區分所有權人組成，每年至少應召開定期會議1次，其決議應有區分所有權人及其區分所有權數過半數之出席、出席人數及其區分所有權數過半數之同意行之；公寓大廈應成立管理委員組成管理委員會，由管理委員互推1人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會，管委員會之組織及選任應於規約中訂定之；共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良，管理服務人員之委任僱傭及監督等均為管理委員會之職務，管理委員會並有當事人能力，為92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第25條、第26條第1項、第27條第1項、第2項、第29條第1項、第34條、第35條所明定。是以，公寓大廈管理條例第35條第1項所指之管理委員會，係指依公寓大廈管理條例前開規定所合法成立之管理委員會而言，苟管理委員會並非依公寓大廈管理條例之規定所合法成立，自無以管理委員會之名義，依該法條規定擔任原告之餘地，此觀諸該法條之文義自明（參見最高法院86年度抗字第112號裁定意旨）。經查：「上河院公寓大廈」共有202戶，惟於90年10月21日該大廈召開第1次區分所有權人會議時，原起造人「中瑞開發股份有限公司」僅出售68戶，出售之應有部分比例合計亦尚未達3分之2，有前開原審法院向台南市政府調取之報備資料可憑，則依92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第26條第1項之規定，該「上河院公寓大廈」自尚未達起造人可召集區分所有權人召開區分所有權人會議訂定規約之比例，是該大廈雖形式上已召開第1次區分所有權人會議並訂定規約，惟其既未依照前開公寓大廈管理條例所定之程序召開區分所有權人會議、制訂規約、合法選任管理委員並組織管理委員會，則其管理組織顯非合法，自無當事人能力。而抗告人縱然執有台南市政府所核發之公寓大廈管理組織報備證明，惟該報備證明亦僅為主管機關為行政管理所核發，與該管理組織是否合法無涉，併此敘明。
㈢、況公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會議為其最高意思機關。其區分所有權人會議之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，依公寓大廈管理條例第1條第2項規定，固應適用民法第56條第1項撤銷總會決議之規定，由區分所有權人請求法院撤銷區分所有權人會議之決議。惟區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自始完全無決議之效力（參見最高法院92年度台上字第2517號判決意旨）。本件依前開原審法院向台南市政府所調取之「上河院公寓大廈管理委員會」報備資料顯示，該區分所有權人會議是由陳政（誤繕為「振」）華擔任主席，而非由起造人召集，此亦為證人丙○○於原審到庭結證屬實（參見原審卷3第81頁），並為抗告人自陳甚明（參見原審卷2第78頁），然依92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第26條第1項之規定，公寓大廈之第1次區分所有權人會議應由起造人召集以訂定該大廈之規約，是由無召集權之丙○○擔任召集人而召開之該次區分所有權人會議並成立之「上河院公寓大廈管理委員會」，依前揭說明，該決議為自始無效之決議，「上河院公寓大廈管理委員會」自尚未合法成立，是相對人抗辯抗告人無當事人能力，其起訴自不合法，應堪採認。
㈣、至抗告人雖提出90年9月24日證人丙○○與中瑞開發建設股份有限公司代理人黃文財所簽署之公告1紙，主張起造人曾授權證人丙○○召開該次之區分所有權人會議云云，惟此為相對人所否認，且觀諸該公告內容中有關召開區分所有權人之記載（參見原審卷3第105頁）僅稱：「…⒎為不使管理運作停擺，住戶代表與中瑞協商暫推陳政（振）華為臨時主委，中瑞代表張希道為執行長，任期3個月後作調整，以蕭南利及中瑞代表呂妍萩名義在銀行開戶，黃琡惠管理帳務，施健明、陳有田、鄭正勝為監委，楊其豪為祕書，上述住戶代表暫時執行本大樓運作。⒏1個月內召開區分所有權人會議，追認、協商並重選臨時管理委員會委員，每棟2位再加上中瑞開發及河景飯店各1人組成臨時管理委員會再加上由委員推舉1人為管理負責人及各工作執委，訂定大樓規約並向有關機關備案。…」等語，並未有何文字記載起造人中瑞開發建設股份有限公司曾授權或委任證人丙○○召集該第1次之區分所有權人會議，而抗告人復未能提出其他證據以證明，是抗告人此部分之主張，亦難憑採。
㈤、綜上所述，抗告人雖已經向台南市政府報備，惟該次之區分所有權人會議既係由無召集權人未依92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第26條之規定召開，則抗告人自尚未合法成立而不具當事人能力，依民事訴訟法第249條第1項第3款規定，自應以裁定駁回其訴。而抗告人既受駁回裁定，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。另兩造其餘主張及所提證據與原審法院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
三、抗告意旨略以：
㈠、關於抗告人有否當事人能力部分：⒈原裁定係「上河院公寓大廈」共有202戶，惟於90年10月2
1日召開第一次區分所有權人會議時，起造人「中瑞開發建設股份有限公司」僅出售68戶，出售之應有部分比例合計尚未達3分之2，尚未達到92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第26條第1項規定，可召集區分所有權人會議之比例，是該大廈雖形式上已召開第一次區分所有權人會議並訂定規約，惟其未依照前開公寓大廈管理條例第26條所訂之程序召開區分所有權人會議，制訂規約，原告之管理組織顯非合法，自無當事人能力…云云（見原裁定書第
10、11頁）。⒉惟查92年12月31日修訂前之公寓大廈管理條例第26條第1
項固有規定「公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人達3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上時，起造人應於6個月內召集區分所有權人，召開區分所有權會議訂定規約，並向地方主管機關報備」，惟此規定係課起造人應召開區分所有權人會議之義務，並未限制起造人以外之人（例如92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第3條第9款之「管理負責人」或第11款之管理人或絕對多數之區分所有權人）召開區分所有權人會議之規定。
⒊民間自治團體之主權在於會員，經多數會員所為決議，若
不違背善良風俗或強制或禁止之規定者，應有效。凡購買公寓者，多屬平民，屬於社會之弱勢者，以半生儲蓄之現款繳納一部分價金後，逐月節食短衣分期繳納餘款，使有棲身之處，而建造公寓大廈出售者，多為長袖善舞之股份有限公司，商場上之強者，若景氣良好，有可觀利潤者，則始終貫徹，完成建造工程，惟若景氣不佳，或有惡意倒閉之企圖者，以基地為抵押物向銀行申請超額貸款，並向訂購者收取該部分價金後，不完成建造工程，縱使完成建造工程，將公寓大廈之共用部分霸占不交予住戶，甚至假藉點交房屋之機關，向訂購戶預收數個月或半年之管理費用，之後，將共用部分霸占不交予住戶（訂購戶），任催不召集第一次區分所有權人會議，不產生管理委員會，使住戶不得不自己選出住戶代表，由該住戶代表向住戶集資，僱用保全公司管理公寓大廈，此種惡質之建造人亦常有。若碰到此種惡質之建造人不使住戶或絕對多數區分所有權人有召開區分所有權人會議，產生管理委員會之權限，管理委員會永久難產生，公寓大廈之管理無法上軌道，絕非政府制定公寓大廈管理條例之本旨，則92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第26條第1項規定，應解為課建造人召開區分所有權人會議義務之規定，並非禁止起造人以外之利害關係人召開區分所有權人會議之規定。現行之公寓大廈管理條例，於92年12月31日修正重新公佈，本案之公寓大廈於85年間，由相對人統舜開發建設有限公司起造，向訂購戶推銷，88年2月11日完工，取得台南市政府工務局之使用執照（參見原審卷1第42頁所附之使用執照及第127至144頁所附之不動產買賣契約書），抗告人有否當事人能力，應依修正前之公寓大廈管理條例之規定認定。民間公司之營運，若正常者，不會更改名稱。相對人早就營運不正常，對外債台高築，本案住戶不幸，不知相對人並非正常之建造商，紛紛向其訂購房屋，相對人於88年2月間取得使用執照，乘點交房屋予訂購戶之機會乘機向各訂購戶預收半年之管理費，之後，又任催不召開第一次區分所有權人會議，繼續占用共有部分（抗告人93年6月18日於原審法院所提準備書狀訴之聲明第1項之附圖Ｂ、
Ｃ、Ａ部分之土地及第2項附圖㈡所示Ｄ部分之採光罩），將這些共有部分出租予第三人經營餐廳，每月得利數10萬元。
⒋相對人所建造本案公寓大廈，其專用部分包括有出售及未
出售部分，均於88年2月11日將大樓完建後，於88年3月29日辦理所有權第一次登記，嗣後因信託關係及買賣關係及法院拍賣等等原因，大部分建物移轉登記為承買人或受信託人所有，相對人未出賣土地及建物部分，也登記為相對人中瑞開發公司所有，則第一次90年10月21日區分所有權人會議時，全部建物（包括區分所有權部分、大公小公部分）已經有辦理所有人登記，有本狀附呈之區分所有權人明細表、建物謄本「標示部」與「所有權部」之記載可稽。（註：建物所有權部分之謄本所載建號10124號部分是車庫）。查公寓大廈管理條例第26條之條文未有「起造人出售或未出售」之文句，只有建物所有權之區分所有權人之文句而已，則起造人有否出售其建造物若干之事，與公寓大廈管理條例第26條，甚至第29條、第30條完全無關。
相對人一直不召開第1次區分所有權人會議，住戶不得不推舉丙○○為住戶代表即實際上之管理負責人，向住戶集資在中國信託商業銀行，用區分所有權人之一黃琡惠設立專戶，僱用「起將安全公司」管理大廈。到88年8月30日，相對人更名為「中瑞開發股份有限公司」之後，相對人又利用其關係企業「統允建設開發股份有限公司」，將「統允建設開發股份有限公司」更名為「統舜開發建造股份有限公司」。統舜公司與中瑞公司原登記負責人為黃文財，嗣變更登記負責人均為甲○○。（註：相對人名稱更改之事，本案訴訟繫屬後，開過數次庭之後，依据相對人所提供資料，抗告人始知詳情），之後，相對人又不依92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第26條召開區分所有權人會議，相對人負責人甲○○不過係相對人原負責人黃文財所利用之人頭而已，相對人之一切業務，均由黃文財決定運作，相對人將公寓大廈共有部分繼續霸占，出租予他人經營飯店牟利，又不召開區分所有權人會議，到90年9月30日，住戶忍無可忍，於是日晚上8點，由住戶代表丙○○出面在公寓大廈之會議室，與握有相對人公司實權之黃文財談判，要求相對人務必於1個月內召開區分所有權人會議，黃文財始首肯於1個月內由相對人召開區分所有權人會議，為不使管理運作停擺，住戶與中瑞公司協商，暫推住戶代表丙○○為臨時主委，中瑞公司之經理張希道為執行長，由住戶之一黃琡惠管理帳務…（參見原審卷3第105頁之抗告人93年8月5日民事補充準備書狀所附90年9月24日之公告第2項第7、8款），由中瑞公司於90年9月24日擬一份公告，告知所有住戶，定於1個月內要召開區分所有權人會議，又為慎重起見，由黃文財以中瑞公司之代理人之身份，由丙○○以住戶代表之身份，於90年8月28日共同在公告補簽名，向全體住戶公告該公告。之後，相對人又定於90年10月21日下午3點要在5樓交誼廳召開區分所有權人會議。
⒌本件區分所有權人有三種，第一種係相對人備用他人名義
或信託他人（例如蘇新竹部分）登記之區分所有權人，第二種區分所有權人是中瑞公司，第三種區分所有權人係訂購戶，何人為訂購戶，相對人中瑞公司才能清楚，中瑞公司將第三種之區分所有權人（訂購戶）之名單交給住戶代表丙○○，請丙○○代理中瑞公司通知各訂購戶要開會之時間地點。到90年10月21日下午，中瑞公司立「上河院區分所有權人會議委託書」予其執行長（也是中瑞公司之經理）張希道參加區分所有權人會議，且在該委託書有明載將完全尊重接受會議決定之結果（參見附於本院卷之該委託書）。召開會議「召開人」、主持會議之「會議主席」之含義不同，是日下午2點，大部分區分所有權人到齊，相對人要開始正式進行會議時，相對人及其他區分所有權人均一致推選住戶代表丙○○為會議之主席，主持會議，依相對人與住戶代表丙○○共同事先所擬定議程，進行會議，其議程為：㈠會務報告。㈡公約訂定。㈢推選管理委員。㈣推選管理負責人及各委員、監委。㈤討論事項。㈥臨時議案。是日之會議，推選Ａ棟之楊其豪、黃琡惠及Ｂ棟之施健明、陳昱豪、Ｃ棟之鄭正勝、乙○○以及中瑞公司及河景飯店為管理委員，再推出陳昱豪及中瑞開發為常務委員，以及黃琡惠為財務委員。則90年10月21日之區分所有權人會議是中瑞公司所召開，臨時推舉住戶代表丙○○為會議之主席進行議程而已。
⒍如上述，相對人所建造專有部分（包括已出售、未出售部
分），已全部完成。88年間就完成保存登記，均登記為區分所有權所有，90年10月21日之區分所有權人會議，中瑞公司也當選為中常委員之一，又參與訂定公約而未異議，出席人數已達到92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第26條之法定人數，有卷附之台南市台南地政事務所審查異動索引及90年9月24日之公告及90年10月21日之會議記錄、會議簽到簿、委託書等可稽。原裁定以參與之區分所有權人未到達法定人數，顯然係誤認。另92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第26條與建造人出售其建造公寓大廈若干戶無關，該條之條文是「公寓大廈建築物所有權登記之區分所有人達3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上時…」，則應於90.10.21召開會議時，已有區分所有權登記之戶數若干為計算之標準，並非相對人出售之戶數為計算之標準。又依上揭公告及會議記錄，90年10月21日之第一次區分所有權人會議顯然係出於相對人之本意，召開人是相對人，住戶代表丙○○不過係主持會議之主席而已，並非會議之召開人。又所謂「委任」，不一定要訂立書面契約，只要雙方互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，委任契約即為成立，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立（民法第153條第1項、第2項），上開90年9月24日之公告及90年10月21日之區分所有權人之會議記錄及委託書及相對人亦當選為中常委之一等等事實，該第1次區分所有權人會議縱非相對人所召開，應是相對人委任住戶代表丙○○所召開。又上揭90年10月21日第1次區分所有權人會議之後，到本案訴訟繫屬之日止，有開過歷屆之區分所有權人會議，也有開過歷屆之管理委員會會議，討論及議決有關公寓大廈之管理問題，每屆每次之區分所有權人會議，相對人均派代表參加並行使決議權及審查抗告人管理委員會每屆之開支（參見原審卷1第17至21頁所附起訴狀附呈之91年10月26日第2屆第1次區分所有權人大會會議記錄，及91年11月28日之上河院公寓大廈管理委員會第2屆第1次區分所有權人大會會議記錄等），則90年10月21日第1次區分所有權人會議之後，也召開過區分所有權人會議，相對人也承認歷次之區分所有權會議決議之效果，原裁定竟以中瑞公司所出售房屋屋數之應有部分比例合計未達到3分之1為理由，認定90年10月21日第1次區分所有權人會議所組織之管理委員會顯非合法，自無當事人能力，…云云，實使人難服。
⒎再者，92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例及修正後
之公寓大廈管理條例，未禁止非起造人之區分所有權人召開區分所有權人會議，縱使90年10月21日第一次區分所有權人會議非相對人所召開，係依据區分所有權人絕對多數之意思所召開區分所有權人會議依法應有效，又依92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第29條第1項「區分所有權人會議之決議，除本條例或規約另有規定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之」，同條第4項「區分所有權人因故無法出席區分所有權人會議時，得以書面委託他人代理出席」及第30條「區分所有權人會議，依前條規定未獲致決議，出席區分所有權人或其區分所有權之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議，其開議，應有區分所有權人4分之1以上及其區分所有權比例合計4分之1以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議」之規定，90年10月21日以後歷次所召開區分所有權人會議之決議，應有效。依區分所有權人會議程序上若召開有不符合法令之處，應準用民法第56條之規定有異議者，應於3個月內請求法院撤銷決議。惟查相對人不但未曾提起撤銷會議之訴訟，於90年10月21日之會議有出席贊成是日之會議，未當場表示異議，依民法第56條第1項但書規定，相對人也不得請求法院撤銷90年10月21日之決議。每次之區分所有權人會議及管理委員會會議，相對人均有出席，行使常務委員之職務，原裁定認定抗告人之管理組織顯非合法，自無當事人能力…云云，原裁定認事用法，依法不合。若依原裁定之見解，相對人一日不肯召開區分所有權人會議，管理委員會一日無法成立，任由相對人繼續霸占共有部分之土地及建物之不公平現象，則原裁定見解顯然有誤。
㈡、民事訴訟法第40條規定「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」。查抗告人有代表人，有固定之地址，有獨立之財務組織。假設抗告人並非公寓大廈管理條例所規定之管理委員會，也應認定有當事人能力，自得提起本案訴訟，不能指抗告人未有當事人能力（參見附於本院卷之本院88年度上易字第70號民事判決）。
㈢、相對人就抗告人93年6月18日之準備書狀所載訴之聲明第1、2、3項之請求，均有明白表示認諾，抗告人在93年6月18日之準備書狀亦有明白之記載。依民事訴訟法第374條「被告在言詞辯論時所認諾者，法院應依其認諾為其敗訴之判決」，原判決卻將抗告人之訴求加以駁回，使人難服。
㈣、本件係抗告人與公寓大廈起造人即相對人間之訴訟，本件大廈之起造人為統舜開發股份有限公司，此為相對人所不爭，亦有原審卷1第42頁之使用執照可稽，統舜公司取得使用執照後，將其名稱改為中瑞公司。惟起造人統舜公司一直未解散，未清算，不過是改名稱而已，此情形與自然人未死亡，僅改姓名之情形相同，統舜公司即中瑞公司，中瑞公司即係統舜公司，其法定代理人均為甲○○，此情形，抗告人於原審93年9月16日之補充準備書狀有說明，並於該狀紙當事人欄有表明統舜公司即係中瑞公司，並此呈報。
㈤、抗告人在第一審有主張90年10月21日之第1次區分所有權人會議是相對人所召開，惟住戶代表丙○○曾經陳述該會議是其所召開，原審乃認定該會議並非相對人所召開，其實，該會議是住戶代表丙○○與相對人公司代理人，也是相對人公司之實際負責人黃文財商量所召開，召開人應係相對人公司，因進行會議時，參與會議之全體區分所有權人均推住戶代表丙○○主持會議，丙○○乃在原審法院謂該會議是其所召開，實際上該會議應相對人所召開。若非相對人所召開，也是相對人與丙○○共同所召開，有抗告人於原審所提出之相對人也不爭執之90年9月24日之公告內容可稽。該公告說明欄第7款記載：為不使管理運作停擺，住戶代表與中瑞協商暫推丙○○為臨時主委，中瑞代表張希道為執行長，任期3個月後作調整，以蕭南利及中瑞公司代表呂妍萩名義在銀行開戶，黃琡惠管理帳務，施健明、陳有田、鄭正勝為監委，楊其豪為秘書，上述住戶代表暫時執行本大樓運作。第8款又記載：1個月內召開區分所有權人會議，追認、協商事項並重選臨時管理委員會委員，每棟2位再加上中瑞開發及河景飯店各1人組成臨時管理委員會再加上由委員推舉1人為管理負責人及各工作執委，訂定大樓規約並向有關機關備案。該公告末後當事人欄，也表明住戶代表丙○○、中瑞開發之代理人黃文財，則該會議是相對人同意所召開，相對人不得推諉該會議無效（參見93年10月11日抗告狀所附90年9月24日之公告）。
㈥、公寓大廈管理條例於92年12月31日修正公佈，以下將修正前之法條簡稱為「舊」，修正後之法條簡稱為「新」。召開區分所有權人會議是建造人之義務，其不召開時，應受處罰（舊38條及新47條）。舊25條第3項又規定「區分所有權人會議由區分有權人互推1人為召集人」，則90年10月21日住戶代表為丙○○所主持區分所有權人會議應有效，相對人也參與會議及表決被推選為委員之1，接受該推選，焉得謂該會議無效？90年10月21日所召開第2屆第1次區分所有權人大會，相對人也參加，也決議「請第2屆委員會能延續並完成第1屆未完成事項（建設公司點交）」，則抗告人有權限請求相對人點交，應交出之設施等等，相對人就該第2屆第1次區分所有權人會議紀錄在第一審也未曾爭執（請看起訴狀所附該會議記錄）。抗告人自得提起本案訴訟。
㈦、依新29條第1項及第6項之規定，區分所有權人可互推召集人，召開會議，成立管理委員會或推選公寓大廈之管理負責人。原審法院判決後，住戶均希望再召開區分所有權人會議，住戶蕭南利尊重相對人之意思，向相對人請教是否由相對人召開或者由主任委員乙○○召開，相對人表示由住戶代表召開即可。93年11月28日主任委員乙○○乃召開區分所有權人會議，相對人也有出席。主席乙○○表示在座之住戶若無異議，其同意讓相對人之代表黃文財主持，全體住戶無異議，黃文財乃做該會議之主席，進行會議，也表示意見「大樓管理員管理不佳，應該可以聘請類似新光、中興等規模較大之保全公司」，會議繼續進行，委員要進行改選時，副主委丙○○提議：「過去每棟2名代表再加上中瑞開發、河景飯店計8名委員，委員會開會必需過半數始能召開，經常造成流會或僅4人即可決定大樓相關事情，代表性恐不足，且目前大樓住戶住進人數比較多，但每棟分配不均，故本次擬增至15名，不分棟推選」。
表決時，除了相對人以外，列席之區分所有權人均贊成丙○○之提議，相對人代表及其委託人卻將簽到簿上之簽名劃線撤簽而退席，其餘住戶乃留下自行開會並請乙○○再召開第2次區分所有權人會議，訂於93年12月19日下午2點在原地點再召開（請看93年11月28日區分所有權人會議記錄）。之後，乙○○再於同年12月19日再召開區分所有權人會議（參見93年12月19日之區分所有權人會議記錄）。
則上河院公寓大廈管理委員會應認定已合法成立。
㈧、因相對人不盡建造人及房屋出賣人之責任，上河院住戶於90年8月19日就開上河院住戶會議，會議時，推選丙○○為主席，主要討論議題為推選住戶代表6人為住戶之全權代表，代表全體住戶行使有關該上河院公寓大廈之一切事務，討論結果，決議選定丙○○（住戶陳昱豪所託代理人）、蕭南利、鄭正勝、黃琡惠、陳有田（住戶涂秀珠所委託代理人）、施健明等六位為住戶代表，並推選黃琡惠管理財務，有作成書面之上河院住戶會議記錄及分戶所有權人簽名之連署書可稽（參見附於本院卷之90年8月19日上河院住戶會議記錄及連署書）。依修正前及修正後之公寓大廈管理條例施行細則第8條及公寓大廈管理條例第25條第3項，多數住戶代表同意之下，丙○○有權召集90年10月21日之第一次區分所有人會議，則假設90年10月21日之第一次區分所有權人會議係丙○○所召開，其他住戶代表蕭南利、鄭正勝、黃琡惠、施健明有列席參加該會議，住戶涂秀珠也委託丙○○出席，該會議也應會發生效力。
四、㈠、按92年12月31日修訂前後公寓大廈管理條例第1條規定：為加強公寓大廈之管理與維護，提昇居住品質，特制定本條例。另92年12月31日修訂前之公寓大廈管理條例第26條第1項固有規定「公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人達3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上時，起造人應於6個月內召集區分所有權人，召開區分所有權會議訂定規約，並向地方主管機關報備」，查民間自治團體之主權在於會員，經多數會員所為決議，若不違背善良風俗或強制或禁止之規定者，應有效。凡購買公寓者，多屬平民，屬於社會之弱勢者，以半生儲蓄之現款繳納一部分價金後，逐月節食短衣分期繳納餘款，使有棲身之處，而建造公寓大廈出售者，多為商場上之強者之有限或股份有限公司，若景氣良好，有可觀利潤者，則始終貫徹，完成建造工程，反之，惟若景氣不佳，或有惡意倒閉之企圖者，以基地為抵押物向銀行申請超額貸款，並向訂購者收取該部分價金後，不完成建造工程，縱使完成建造工程，將公寓大廈之共用部分霸占不交予住戶，甚至假藉點交房屋之機關，向訂購戶預收數個月或半年之管理費用，之後，將共用部分霸占不交予住戶（訂購戶），任催不召集第一次區分所有權人會議，不產生管理委員會，使住戶不得不自己選出住戶代表，由該住戶代表向住戶集資，僱用保全公司管理公寓大廈，此種不肖之建造人亦屬多見。若碰到此種不肖之建造人不使住戶或絕對多數區分所有權人有召開區分所有權人會議，產生管理委員會之權限，管理委員會永久難產生，公寓大廈之管理無法上軌道，絕非政府制定公寓大廈管理條例之加強公寓大廈之管理與維護，提昇居住品質，照顧購買公寓之弱勢消費者之本旨，則92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第26條第1項規定，應解為課建造人召開區分所有權人會議義務之規定，並未限制起造人以外之人（例如92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第3條第9款之「管理負責人」或第11款之管理人或絕對多數之區分所有權人）召開區分所有權人會議之規定。質言之，在92年12月31日修正前之成立之公寓大廈管理委員會，若依92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第25條第2項規定，由區分所有權人互推1人為召集人召開區分所有權人會議決議而成立者，亦屬合法。㈡、有關起造人或建築業者依公寓大廈管理條例第26條（參現行法第28條）規定召集區分所有權人會議，仍應依同條例第28條至第32條（參照現行法第30條至第34條）規定辦理；至該第26條（參現行法第28條）所稱建築物所有權登記，係指建物所有權第一次登記【內政部86.1.30.台（86）內營字第8672164號函足資參照；李明洲著公寓大廈管理條例判解彙編第314頁】。
五、經查：
㈠、相對人統舜開發建設股份有限公司係坐落台南市○○段○○號土地之「上河院公寓大廈」之原始起造人，為兩造所不爭執，起造人並於88年2月11日取得使用執照，有臺南市政府工務局（88）南工使字第0225號使用執照影本附於原審卷㈠第42頁及本院卷可按。惟相對人統舜開發建設股份有限公司業經經濟部以88年8月30經（088）字第131841號函核准更名為中瑞開發股份有限公司登記在案，有經濟部中部辦公室之經濟部93年7月29日經授中字第09332498040號函證明書影本附於原審卷㈢第127頁可按，是相對人統舜開發建設股份有限公司即中瑞開發股份有限公司，合先敘明。
㈡、現行之公寓大廈管理條例，於92年12月31日修正公佈，本件之公寓大廈於85年間，由相對人統舜開發建設有限公司起造，向訂購戶推銷，88年2月11日完工，取得台南市政府工務局之使用執照，則抗告人有否當事人能力，應依修正前之公寓大廈管理條例之規定認定。
⒈按92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第26條第1項
規定：「公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人達3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上時，起造人應於六個月內召集區分所有權人召開區分所有權人會議訂定規約，並向地方主管機關報備」。依原審向台南市政府調取之上河院公寓大廈管理委員會向台南市政府報備其管理組織資料中之「上河院公寓大廈區分所有權人第一屆第一次會議（90年10月21日）會議紀錄」、「上河院公寓大廈區分所有權人名冊」【見原審卷（三）第19至42頁】，暨抗告人於本院提出之93年12月21日提出之建物謄本所示，「上河院公寓大廈」所有之建物均於88年3月25日已辦理第1次之登記，全部共有202戶；至於相對人於93年5月12日向原審法院之陳報狀所提出之「上河院公寓大廈」臺南市臺南地政事務所審查《異動索引》表中顯示所有之建物均於88年3月25日已辦理第1次之登記，有93年5月6日所列印之臺南市臺南地政事務所審查《異動索引》已賣出之57戶附於原審卷㈡第87至219頁及別冊所裝訂之未賣出之143戶可按，即全部共有200戶，但相對人漏未呈報建號10125及10126號建物，故「上河院公寓大廈」全部共有戶數應為202戶【按相對人所建造本案公寓大廈，其專用部分包括有出售及未出售部分，均於88年2月11日將大樓完建後，於88年3月29日辦理所有權第一次登記，嗣後因信託關係及買賣關係及法院拍賣等等原因，大部分建物移轉登記為承買人或受信託人所有，相對人未出賣土地及建物部分，也登記為相對人中瑞開發公司所有，即本件區分所有權人有三種，第一種係相對人備用他人名義或信託他人（例如蘇新竹部分）登記之區分所有權人，第二種區分所有權人是中瑞公司，第三種區分所有權人係訂購戶】，而非200戶。則依前揭說明，本案已達公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上，起造人即相對人自應於自88年3月25日已辦理第一次之登記起算6個月內即88年9月25日前召集所有權人召開區分所有權人會議。原裁定以「上河院公寓大廈」共有202戶，惟於90年10月21日該大廈召開第一次區分所有權人會議時，原起造人「中瑞開發股份有限公司」僅出售68戶，出售之應有部分比例合計亦尚未達3分之2云云，顯屬誤會。
⒉查本件「上河院公寓大廈」之住戶已於90年10月21日召開
第1屆第1次區分所有權人會議，由原審法院向台南市政府所調取之「上河院公寓大廈管理委員會」報備資料顯示，該區分所有權人會議是由陳政（誤繕為「振」）華（係區分所有權人之1即台南市○○路○○○號19樓之18號所有權人）擔任主席，而非由起造人召集，有台南市政府於93年5月14日以南市工使字第09300401910號函所附之「上河院公寓大廈區分所有權人第1屆第1次會議（90年10月21日）會議紀錄」、「上河院公寓大廈區分所有權人名冊及出席人員附冊」及「上河院區分所有權人會議委託書」等資料附於原審卷㈢第19至50頁可稽。該次會議由丙○○擔任主席，相對人亦有代表張希道代理出席該次會議，該次會議之專有部分計202戶，出席人數182戶，選任施健明為主任委員，相對人為常務委員之1，而此次會議之召開，依抗告人之主張，係因【相對人不依92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第26條召開區分所有權人會議，相對人負責人甲○○不過係相對人原負責人黃文財所利用之人頭而已，相對人之一切業務，均由黃文財決定運作，相對人將公寓大廈共有部分繼續霸占，出租予他人經營飯店牟利，又不召開區分所有權人會議，到90年9月30日，住戶忍無可忍，於是日晚上8點，由住戶代表丙○○出面在公寓大廈之會議室，與握有相對人公司實權之黃文財談判，要求相對人務必於1個月內召開區分所有權人會議，黃文財始首肯於1個月內由相對人召開區分所有權人會議，為不使管理運作停擺，住戶與中瑞公司協商，暫推住戶代表丙○○為臨時主委，中瑞公司之經理張希道為執行長，由住戶之一黃琡惠管理帳務…（參見原審卷3第105頁之抗告人93年8月5日民事補充準備書狀所附90年9月24日之公告第2項第
7、8款），由相對人中瑞公司於90年9月24日擬一份公告，告知所有住戶，定於1個月內要召開區分所有權人會議，又為慎重起見，由黃文財以中瑞公司之代理人之身份，由丙○○以住戶代表之身份，於90年8月28日共同在公告補簽名，向全體住戶公告該公告。之後，相對人又定於90年10月21日下午3點要在5樓交誼廳召開區分所有權人會議】等語，且抗告人之訴訟代理人亦於93年5月4日於原審法院言詞辯論庭中到庭陳稱：「第一次區分所有權人會議是在90年10月下旬時，是我們自己召開的，因為建設公司不召開。」【參見原審卷㈡第78頁】。相對人否認有召開90年10月21日之「上河院區分所有權人會議」，復稱亦未授權丙○○主持並召開該次會議云云。證人丙○○於93年7月20日於原審法院言詞辯論中到庭結證：「第1次區分所有權人會議是由我召集的，…」【參照原審卷㈢第81頁】。依上說明，兩造就該次會議是否由相對人所召開雖有爭議，但90年10月21日第1次區分所有權人會議是，是由區分所有權人丙○○等多數人參加召開，則無爭議。揆諸前開說明，此次90年10月21日第1次區分所有權人會議之召集自屬合法，依該次會議區分所有權人計202戶，出席區分所有權人（含委託他人代理出席）與區分所有權比例已逾3分之2而開會，關於上河院大廈規約及組織章程以舉手表決贊成者182人，合於92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第31條第1項規定而成立，抗告人上河院公寓大廈管理委員會乃依公寓大廈管理條例施行細則第14條後段規定，合於公寓大廈管理組織申請報備處理原則，向台南市政府報備，並經台南市政府同意備查之組織，有台南市政府91年1月間所發南市工使字第004396號報備証明可稽【見原審卷㈠16頁】，從而，抗告人上河院公寓大廈管理委員會自屬92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第35條第1項所稱之有當事人能力之公寓大廈管理委員會。
⒊嗣抗告人上河院公寓大廈管理委員會第2屆第1次區分所有
權人會議於91年10月26日召開，由主任委員施健明主持，應到72人，實到37人，相對人亦由經理張希道代理出席參加（參見抗告人於94年6月27日向本院具狀之該次區分所有權人會議簽到簿），該次區分所有權人會議主席報告第5項記載「歡迎相對人中瑞代表與會，相信亦獲充份授權，今天會議決議事項請充份配合遵守」，並選出Ａ、Ｂ、Ｃ棟各推出2人為委員（即蕭南利、王林麗香、楊盛旭、陳昱豪、鄭正勝、乙○○），並將相對人公司代表列為委員之1，至於主任委員定於91年11月開管理委員會時才要推選。嗣於91年11月28日之管理委員會推選乙○○為主任委員。以上事實，亦有抗告人於94年6月27日向本院具狀之抗告人上河院公寓大廈管理委員會第2屆第1次區分所有權人91年10月26日會議記錄、91年11月28日之管理委員會會議記錄在卷可稽，是抗告人於92年8月27日提起本件訴訟時，以乙○○為抗告人之法定代理人，自屬正當。
㈢、綜上所述，本件抗告人上河院公寓大廈管理委員會自屬92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第35條第1項所稱之有當事人能力之公寓大廈管理委員會，其以乙○○為抗告人之法定代理人，提起本件訴訟自屬正當。原審疏未詳為研求，率以：抗告人雖已經向台南市政府報備，惟本件「上河院公寓大廈」之住戶於90年10月21日召開第1屆第1
次區分所有權人會議，係由無召集權人未依92年12月31日修正前公寓大廈管理條例第26條之規定召開，則抗告人自尚未合法成立而不具當事人能力，而依民事訴訟法第249條第1項第3款規定，以裁定駁回其訴及其假執行之聲請云云，自有未合。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求為廢棄，非無理由。爰廢棄原裁定，由原審法院為妥適之處理。本件事證已臻明確，抗告意旨其餘主張自毋庸再予一一論述之必要，併予敍明。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 丁振昌法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
相對人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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