臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度智上易字第8號上 訴 人 伍銘實業有限公司
二號兼 法 定代 理 人 乙○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師複 代理 人 黃小舫 律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償（專利權）事件，上訴人對於中華民國九十三年九月九日臺灣臺南地方法院第一審判決 (民國九十二年度智字第一六號）提起上訴，本院於民國九十四年三月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人所申請經經濟部智慧財產局准許核發之新型第14
9892號專利，其專利之構造係仿冒日本早已公開之習用技術而來。上訴人此項主張之證據：
⒈上訴人於民國 (下同)九十二年十月三日專利舉發申請書所附之理由書所載。
⒉為證明上訴人所主張之系爭新型專利，即本件活動式防煙
垂壁構造相同之產品內之「防煙式垂壁連動結構」，業於八十三年間，即由訴外人「鑫晁有限公司」安裝於台北市○○路與松智路路口之「中信金融大樓」，請鈞院依民事訴訟法第二百八十九條、第二百九十條等規定，囑託經濟部智慧財產局派員，並請囑託台灣高等法院法官於鑑定時在場指揮鑑定，就裝設於「中信金融大樓」之「防煙垂壁」鑑定其構造、形狀、裝置、技術與施用效果，與被上訴人之新型專利之構造是否相同，以明後者是否具有進步性及新穎性。
㈡上開系爭「防煙式垂壁連動結構」，既於八十三年間安裝
於台北市「中信金融大樓」。準此以觀，足証被上訴人於八十八年六月十一日始經主管機關審定准予之系爭新型專利，應不具備專利法第九十八條第一項第一款及第二項規定之新穎性及進步性。從而，被上訴人之專利權顯屬不合法，當予以撤銷，至為灼然。從而上訴人售於訴外人捷敏消防工程股份有限公司（以下簡稱捷敏消防公司），用於南台科技大學宿舍工程之「活動式防煙垂壁」產品中之「活動式防煙垂壁連動結構」，當無謂侵害被上訴人之權利，故被上訴人於原審主張之損害賠償，應屬無據。
㈢退一步言，鈞院縱認上訴人固有侵害被上訴人專利等情，
然原審法院計算被上訴人之損害，係以上訴人出售於訴外人捷敏消防公司安裝南台科技大學之「活動式防煙垂壁」產品，每一公尺安裝費新台幣（下同）二千二百元、每組連動結構相距一．二二公尺，暨該連動結構占本件產品百分四十之價值，予以計算每組連動結構價值1074元（2200×1.22×40%=1073.6元）。又訴外人捷敏消防公司於南台科技大學共施作二百十五公尺之防煙式垂壁工程，故本件工程尚須176組（215÷1.22=176.2），則上訴人受有之利益以1074元×176組=189024元。復又連動結構每組成本20元，嗣扣除成本後，上訴人受有185504元之利益，惟：
⑴訴外人捷敏公司固稱安裝「防煙式垂壁」每公尺二千二百
元。然其所指稱者係已含安裝費工資及售後服務之費用，則認定整組產品之價值時，應扣除該部分應有之價值，始為適當。是故，原審法院徒將安裝費用工資等加計，予以計算每組防煙式垂壁連動結構之價值，已欠允洽。且上訴人出售之防煙式垂壁，如未加安裝費工資，其售價每公尺僅需一千八百元，故原審法院以捷敏消防公司安裝時，一公尺需二千二百元計算，殊嫌無據。
⑵再者，原審法院以「防煙式垂壁連動結構」占防煙式垂壁
產品功效居於重要地位，故其價值占「防煙式垂壁」產品之百分之四十云云。然安裝防煙式垂壁所需之材料及配件有鋁料、烤漆銅板、油壓棒、鎖及扣、尖頭螺絲支、鋁拉釘螺絲支、鋼索五金及系爭案件之連動組，如缺其一，其功能即無法發揮。足見，防煙式垂壁產品中任何結構及材料均居重要地位。且任何產品之任一部分之結構均有其重要性，其重要性如何區分，其價值又如何評斷，均難斷定。因此，原審判決單以連動結構之重要性即占全組之百分之四十之價值，其認事用法非屬無疑，當不足採。系爭上訴人所生產之防煙式垂壁每一公尺所須之成本共計八百九十八元，連動結構組之成本為二十一元左右，故連動結構之成本僅占整組成本之21/898，核即僅占整組防煙式垂壁2/100之價值，方屬的論。
㈣本件被上訴人之新型專利，僅係整組「防煙垂壁」中之一
小部分，被上訴人於原審對於上訴人主張該新型專利結構之製造成本價為二十元，業已表示不爭執；對上訴人主張該結構之售價為二十五元，被上訴人則先表示保留陳述，嗣對上訴人於九十三年八月十六日所提出之呈報狀所載售價為二十五元，則表示無意見。從而，被上訴人對上訴人上述主張，均已明確表示不爭執，是上訴人主張該連動結構之利潤為伍元，應可採信。
㈤被上訴人主張其每出售乙組防煙垂壁之利潤為八百元，實
情如何，應有查明之必要。為此請鈞院向國稅局調閱被上訴人公司之九十二年營業稅申報資料及九十二年營利事業所得稅申報書。且退一步言，被上訴人主張上開利潤八百元，與上訴人之主張相若（售價一千八百元，成本八百九十八元，毛利潤九百零二元），依前述連動結構之成本與整組之成本，其比率為100/2，則上訴人出售乙組防煙垂壁中連動結構部分之利潤至多僅十六元至十八元而已。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出「防煙垂壁」單價分析一份為證，及聲請鑑定裝設於台北市「中信金融大樓」之「防煙垂壁」之構造、形狀、裝置、技術與施用效果，是否與系爭新型專利相同，及調閱被上訴人公司之九十二年營業稅申報資料、同年度營利事業所得稅申報書。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於九十二年十月三日舉發被上訴人所申請之系爭專
利權有違反專利法第九十八條第一項第一、二款規定，並檢附「鑫晁有限公司」所承作安裝於「中信金融大樓」之「防煙垂壁」為證，據以主張。然經經濟部智慧財產局以九十二年十一月二十五日（九二）智專三（三）０五０三九字第０九二二一一九五三一０號專利舉發審定書認系爭專利並不違法。茲上訴人接獲上開「舉發不成立」處分後，並無具體有利證據，復提出聲請鑑定「中信金融大樓」之「防煙垂壁」，應無此必要。
㈡原審法院計算被上訴人之損害賠償額，係考量兩造所提出
之各項證物及專利之價值等多重性所作出，較合被上訴人實際之損害，上訴人片面計算而指摘原判決計算有誤，應無足採取。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出專利舉發聲請書、理由書各一份、發票六張及合約契約書二份等為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：系爭「活動式防煙垂壁之連動結構」產品係被上訴人創作，並由經濟部智慧財產局核發新型第一四九八九二號專利證書在案，專利權存續期間自八十八年七月十一日起至九十九年七月二十日止。上訴人伍銘公司明知被上訴人擁有系爭產品新型專利權，竟仿造系爭新型專利權產品，再加以組製「活動式防煙垂壁」產品，出售予訴外人捷敏消防公司，並由訴外人捷敏消防公司於九十年八月間裝設在南台科技大學之宿舍等工程，經臺灣省機械技師公會鑑定結果屬實。上訴人伍銘公司既然有侵害被上訴人之系爭新型專利權，被上訴人自得依專利法規定，請求其賠償損害、排除侵害及防止之，被上訴人主張以上訴人因侵害行為所得之利益全部作為賠償。又上訴人乙○○係伍銘公司負責人，其因執行公司業務違背法令，致生損害於被上訴人，自應與上訴人伍銘公司負連帶賠償之責。又因上訴人係故意侵害，請求法院酌定損害額二倍之賠償，即以八十萬元作為損害額，爰依九十年十月二十四日修正前之專利法第一百零三條第一項、第一百零五條、第八十八條第一項、第八十九條第一項第二款、第二項，民法第二十八條等規定，本於侵權行為之法律關係，求為判命⑴上訴人應連帶給付被上訴人八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵上訴人不得再偽造仿冒被上訴人所有之新型第一四九八九二號「活動式防煙垂壁之連動結構」或將上開仿品為販賣、意圖販賣陳列、輸出、讓與、交付、散佈或其他一切侵害專利權之判決等語（原審判決上訴人應連帶給付被上訴人一十八萬五千五百零四元，及自九十二年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；在被上訴人所有之新型第一四九八九二號「活動式防煙垂壁之連動結構」專利權存續期間內，上訴人不得未經被上訴人同意而製造、販賣、意圖販賣而陳列、使用或為上述目的而進口上開新型專利物品；而駁回被上訴人其餘之請求。茲上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未表示不服）。
二、上訴人等則以：否認其所製造「活動式防煙垂壁」產品其中「連動結構」部分侵害被上訴人系爭新型專利權。系爭專利權產品及技術已公開使用多年，不具新穎性及進步性，依專利法第九十八條第一項第一款及第二項規定，應予撤銷其新型專利權，上訴人已再於九十二年十月三日向經濟部智慧財產局提出舉發審定中，臺灣省機械技師公會之鑑定報告未審酌專利法第九十八條之規定，該鑑定結果自無可採；又活動式防煙垂壁」產品，包括連動結構、隔板及其他零件，而上訴人所製造之「活動式防煙垂壁之連動結構」之零件成本僅二十元，組裝後之單獨售價為二十五元，被上訴人之權利僅止於上開「活動式防煙垂壁之連動結構」，尚不及於其他零件，被上訴人起訴請求賠償八十萬元亦明顯過高等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人伍銘公司於上開時地有侵害被上訴人之系爭新型專利權；惟上訴人則否認有侵害被上訴人專利之行為，且謂系爭專利權產品及技術已公開使用多年，不具新穎性及進步性，且「活動式防煙垂壁之連動結構」之零件成本僅二十元，組裝後之單獨售價為二十五元，利潤為伍元。退一步言，被上訴人主張其每出售乙組防煙垂壁之利潤為八百元，則依前述連動結構之成本與整組之成本，其比率為100/2，則上訴人出售乙組防煙垂壁中連動結構部分之利潤至多僅十六元至十八元而已，並為前揭情詞之抗辯，經查：
㈠兩造不爭執之事實：⑴被上訴人確以所製作系爭「活動式防
煙垂壁之連動結構」，向經濟部智慧財產局申請核發新型第一四九八九二號專利證書獲准在案，專利權存續期間自八十八年七月一日起至九十九年七月二十日止，有其所提出專利證書、專利公報各一件在卷可參（見原審卷第八至十頁）。⑵上訴人亦製造「活動式防煙垂壁之連動結構」，組製「活動式防煙垂壁」產品（「活動式防煙垂壁之連動結構」為「活動式防煙垂壁」產品構造之一部分）用以販賣。訴外人和電工程股份有限公司承攬南台科技大學宿舍等工程後，將其中消防設施工程部分於九十年二月間轉包予訴外人捷敏消防公司，訴外人捷敏消防公司於九十年六月間向上訴人購買「活動式防煙垂壁」產品，施設於南台科技大學宿舍等工程，所施設之「活動式防煙垂壁」產品長度為二百十五公尺，每公尺上訴人之售價為二千二百元，業經證人即捷敏消防公司會計蔣秀梅於原審結證屬實（見原審卷第一０一、一０二頁），且有該證人所提供廠商交易明細表、支票、統一發票各一份在卷可憑（見原審卷第一０八至一一一頁、第一一三頁）。⑶「活動式防煙垂壁」產品，包括連動結構、隔板及其他零件，長度每一．二二公尺會裝設一組「活動式防煙垂壁之連動結構」，而上訴人所製造「活動式防煙垂壁之連動結構」之零件及成本包括：⒈拉動片：二元。⒉固定座：四．七元。⒊調節螺絲：二元。⒋鉚釘：０．五元。⒌彈簧：二元。⒍釣動座：三元。⒎電渡及工資：四．四元。合計成本為二十元，有上訴人所提出之估價單一紙在卷可考（見原審卷第一九六頁）。⑷上訴人伍銘公司前分別於九十年十二月二十日、九十二年十月三日向經濟部智慧財產局舉發被上訴人系爭新型專利權之物品及技術已公開使用多年，且係運用申請前既有之技術或知識，不具備新穎性及進步性要件，違反專利法第九十八條第一項第一款及第二項規定，應予撤銷；業經經濟部智慧財產局以九十二年十一月二十五日（九二）智專三（三）０五０三九字第０九二二一一九五三一０號、九十四年一月十八日（九四）智專三（三）０五０三九字第０九四二００六一九００號等專利舉發審定書審定舉發不成立在案，有上開專利舉發審定書二份及專利舉發申請書一件附卷可稽（見原審卷第八三至八六頁、本院卷第六九至七五頁）。⑸被上訴人曾另提起刑事自訴上訴人乙○○涉嫌違反專利法之案件即原審法院九十年度自字第四三七號刑事案件，因刑罰廢除，業經判決免訴確定在案，有上開案號刑事判決書一件可證（見原審卷第二七頁），並經原審調閱上開刑事卷核閱屬實。
㈡查上訴人所製造出售予訴外人捷敏消防公司，用以裝設於南
台科技大學宿舍等工程之「活動式防煙垂壁」產品，其中「活動式防煙垂壁之連動結構」部分，經原審法院囑託臺灣省機械技師公會鑑定結果，該「活動式防煙垂壁之連動結構」與被上訴人系爭新型專利申請專利範圍「實質相同」，有臺灣省機械技師公會九十三年五月四日九三第０五０二號函所附專利侵害鑑定報告一份外放在原審卷可憑，是上訴人確有仿造被上訴人系爭新型專利權產品，應堪認定。
㈢又被上訴人之系爭新型專利權是否不具有新穎性及進步性，
違反專利法第九十八條第一項第一款及第二項規定？茲審究如下：
⑴專利法曾於八十三年一月二十一日經總統令修正公布全文一
百三十九條，八十六年五月七日再經總統令修正公布第二十一條、第五十一條、第五十六條、第五十七條、第七十八條至第八十條、第八十二條、第八十八條、第九十一條、第一百零五條、第一百零七條、第一百十七條、第一百二十二條、第一百三十九條，惟上開修正條文由九十年十二月十一日行政院令於九十一年一月一日施行，嗣於九十年十月二十四日再經總統令修訂公布部分修文。而被上訴人系爭新型專利權「活動式防煙垂壁之連動結構」，其申請專利之日期為八十七年七月二十一日，經濟部智慧財產局於八十八年六月十一日審定准予專利，有上開專利證書、專利公報各一件在卷可稽（見原審卷第八至十頁）。又上訴人自承係於九十年六月間出售並裝設於南台科技大學宿舍等工程之「活動式防煙垂壁」產品，其中「活動式防煙垂壁之連動結構」部分，被上訴人主張侵害其系爭新型專利權，則系爭新型專利權有無違反專利法規定，及上訴人有無侵害被上訴人系爭新型專利權應負之責任，自應以核准審定時及侵害行為發生時所適用之八十三年一月二十一日修正公布之專利法為斷，以下所引敘之專利法條號及條文內容，均為八十三年一月二十一日修正公布之專利法，合先敘明。
⑵按核准專利之新型，任何人認為有違反專利法第九十七條至
第九十九條之規定，撤銷其專利權者，得附具證據，向專利專責機關舉發之，為專利法第一百零五條準用同法第七十二條所明文規定。次按稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。又按凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：申請前已見於刊物或已公開使用者。‧‧‧‧‧‧。‧‧‧。新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利，專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款前段及第二項定有明文。足見新型專利權之申請要件須具有新穎性（非公知、公用、已見於刊物）及進步性（非顯而易見性）至明。
⑶上訴人伍銘公司前分別於九十年十二月二十日、九十二年十
月三日向經濟部智慧財產局舉發被上訴人系爭新型專利權之物品及技術已公開使用多年，且係運用申請前既有之技術或知識，不具備新穎性及進步性要件，違反專利法第九十八條第一項第一款及第二項規定，應予撤銷，並檢附「鑫晁有限公司」所承作安裝於「中信金融大樓」之「防煙垂壁」實物照片、工程承攬合約書及所附施作簡易示意圖、該項「防煙垂壁之連動開關」之結構組成特徵、用途及功效等，與系爭新型專利權產品之比較表等為證，據以主張系爭專利技術內容屬一般通用之技術，於八十三年十一月二十四日前便廣為業界所使用。然經經濟部智慧財產局以九十二年十一月二十五日（九二）智專三（三）０五０三九字第０九二二一一九五三一０號、九十四年一月十八日（九四）智專三（三）０五０三九字第０九四二００六一九００號等專利舉發審定書認為其所舉證據無法證明系爭新型專利不具有進步性及新穎性，而審定舉發不成立在案，有上開專利舉發審定書二份及專利舉發申請書一件附卷可稽（見原審卷第八三至八六頁、本院卷第六九至七五頁）。茲上訴人雖又提出前曾檢附以為上開舉發之訴外人「鑫晁有限公司」於八十三年十一月二十四日與訴外人「大友為營造股份有限公司」訂定「中信金融大樓防煙垂壁工程」之工程承攬合約及所附施作簡易示意圖一份（見原審卷第五十至五七頁），並辯稱：其中「連動結構」部分與系爭新型專利權產品、技術相同，可證明系爭新型專利已公開使用云云。然查，就此相同之主張，已如上所述舉發不成立，況依上訴人所提出工程承攬合約內容雖記載訴外人「鑫晁有限公司」於八十三年十一月二十四日承攬訴外人「大友為營造股份有限公司」之「中信金融大樓防煙垂壁工程」，並附有該防煙垂壁工程之平面圖及剖面圖，然於其平面圖內有關「連動開關」之記載，並非系爭專利申請前核准專利案，無法主張系爭專利權產品已公開使用多年，及有違專利法第九十八條第一項第二款之規定。故本院與上開專利舉發審定書同為認定上訴人所舉證據無法證明系爭新型專利不具有進步性及新穎性。至於上訴人辯稱：訴外人「鑫晁有限公司」所保存之該公司八十七年度之前之「年度總錄」亦可證明系爭專利產品早已公開刊登及使用；及被上訴人系爭新型專利權產品之技術內容係師承日本云云，惟此部分亦未據上訴人提出證據以實其說，自難遽信。又被上訴人提起刑事自訴上訴人乙○○涉嫌違反專利法之案件即原審法院九十年度自字第四三七號刑事案件中，上訴人乙○○雖曾提出鑫晁有限公司之防煙垂壁產品之型錄說明單，惟該型錄上並無印製日期，亦無有關鑫晁有限公司「防煙垂壁」產品之「連動開關」形狀、構造、裝置、技術之任何說明，業經原審法院調閱上開刑事卷核閱屬實，據此，則無從證明上訴人上開所抗辯之事實為真正，上訴人顯亦未盡其舉證責任，自亦難執為有利於其之認定。
㈣另按新型專利權受侵害時、專利權人得請求賠償損害，並得
請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，專利法第一百零五條準用第八十八條第一項定有明文，又按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第二十八條亦定有明文。查：被上訴人主張上訴人所製造出售予訴外人捷敏消防公司，用以裝設於南台科技大學宿舍等工程之「活動式防煙垂壁」產品，其中「活動式防煙垂壁之連動結構」部分係仿造被上訴人系爭新型專利權產品，自屬侵害被上訴人系爭新型專利權，則被上訴人主張依專利法第一百零五條準用第八十八條第一項規定，自得請求上訴人賠償損害、排除侵害及防止之，自於法有據。又上訴人乙○○係上訴人伍銘公司之負責人，其因執行職務加損害於被上訴人，依民法第二十八條規定，上訴人伍銘公司應與上訴人乙○○連帶對被上訴人負損害賠償責任至明。另被上訴人主張上訴人本件侵害行為係故意所為云云，未據被上訴人舉證以實其說，則被上訴人主張應適用專利法第八十九條第三項規定，酌定損害額二倍之賠償云云，顯無可採。茲就被上訴人請求上訴人連帶賠償之金額、排除及防止侵害之範圍審核如下：
⑴按依專利法第八十八條請求損害賠償時，得就下列各款擇一
計算其損害：依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。法院囑託專利專責機關或專家代為估計之數額。除前項規定外，新型專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之二倍，專利法第一百零五條準用第八十九條定有明文。
⑵被上訴人主張依上開專利法第一百零五條準用第八十九條第
一項第二款、第三項規定計算其損害額等語。查上訴人伍銘公司出售訴外人捷敏消防公司用於南台科技大學宿舍工程之「活動式防煙垂壁」產品，係以公尺為計價單位，每公尺二千二百元，長度為二百十五公尺，已經證人蔣秀梅於原審結證在卷（見原審卷第一０一、一０二、一八六頁）。雖上訴人抗辯稱：證人所指稱者係已含安裝費工資及售後服務之費用，本件認定整組產品之價值時，應扣除該部分應有之價值，始為適當。且其出售之防煙式垂壁，如未加安裝費工資，其售價每公尺僅需一千八百元云云，並提出其自書之「防煙垂壁」單價分析一紙（見本院卷第六三頁）以明其言，然與其訴訟代理人於原審審理時辯稱：被告（指上訴人）出售本件產品沒有包括安裝等語（見原審卷第一八九頁），前後不一，且上訴人仍乏實據以實其說，不能遽採。因之，上訴人銷售訴外人捷敏消防公司「活動式防煙垂壁」產品全部收入為所得利益，經計算結果為四十七萬三千元。惟系爭新型專利權產品為「活動式防煙垂壁之連動結構」，僅為「活動式防煙垂壁」產品之部分零件，「活動式防煙垂壁」產品包括連動結構、隔板及其他零組件，此亦為兩造所不爭執，則本件自應以上訴人銷售訴外人捷敏消防公司「活動式防煙垂壁」產品其中有關「活動式防煙垂壁之連動結構」部分所得之利益計算被上訴人之損害額。被上訴人雖主張依專利公報所載系爭專利權主要構造含固定板、活動板云云。然查系爭新型專利權之專利公報，其中有關「申請專利範圍」部分記載：「一種活動式防煙垂壁之連動結構，該防煙垂壁係由諸多由固定板與活動隔板所樞設之垂壁隔板所連結組成，以供安裝於輕鋼架天花板上；該垂壁隔板之固定板可藉由組設其上之卡鎖組卡掣活動隔板，以在平時令活動隔板蓋合於固定板上；其特徵在於該固定板上適當處，可組設連動組，並於活動隔板上與固定板上連動組之相對位置處固設一連動扣座，該連動組之座體上可樞設牽動片，而牽動片與座體上可藉由一彈性元件提供牽動片一向外之彈力，而牽動片之一端固接一連動鋼索，該連動鋼索可藉由一固設於固定板上之固定座以固設其索套，而連動鋼索之另端固接於下一垂壁隔板之卡鎖組的抵壓板，同時牽動片之另端形成抵靠段，以在活動隔板蓋合卡掣在固定板上時，令抵靠段位於連動扣座之卡掣桿外側，藉此，在火災發生時，卡鎖組之鎖桿釋放第一組垂壁隔板，而令活動隔板開啟時，使連動扣座之卡掣抵靠在連動組之牽動片上，而牽動連動鋼索，以將下一組垂壁隔板之卡鎖組打開，而將其他垂壁隔板依序一一打開，而成防煙垂壁使用者。」有該專利公報在卷可稽（見原審卷第九、十頁），則依該專利公報所載，防煙垂壁由垂壁隔板所連結組成，而垂壁隔板則由諸多固定板與活動隔板所樞設。固定板可藉由組設其上之卡鎖組卡掣活動隔板，該組設於固定板上之卡鎖組可卡掣活動隔板，以令平時活動隔板蓋合於固定板上，火災時則可以令活動隔板開啟，而成防煙垂壁使用。被上訴人系爭新型專利權產品即「活動式防煙垂壁之連動結構」係指有關該卡鎖組構造之創作或改良，包括連動組、連動扣座、連動鋼索，連動組又包括牽動片、彈性元件、固定座、抵壓板，專利公報內有關說明原告系爭新型專利權產品之特徵雖提及固定板、活動隔板，然此係為說明系爭新型專利產品之動作過程，不得以此即謂系爭新型專利權產品包括固定板及活動隔板在內，被上訴人訴訟代理人亦於原審當庭自承：整組防煙垂壁有包括隔板及其他零件等語（見原審卷第一八九頁），則被上訴人主張其新型專利權主要構造含固定板及活動隔板，應以上訴人銷售整組「活動式防煙垂壁」產品予訴外人捷敏消防公司所得利益計算損害額云云，顯屬任意曲解上述專利公報之內容，自無可採。
⑶次查，被上訴人於原審自承無法證明系爭新型專利權產品即
「活動式防煙垂壁之連動結構」之價值，亦不願負擔費用聲請鑑定其損害額，惟對於上訴人抗辯其所製造之「活動式防煙垂壁」產品之「連動結構」成本為二十元，為被上訴人不爭執（見原審卷第一八八頁），至於上訴人辯稱：其單獨出售「活動式防煙垂壁之連動結構」售價為二十五元（即利潤五元）云云，但被上訴人否認有單獨出售，且未是認售價為二十五元（見原審卷第一五四、一八八頁），而上訴人亦未舉證以實其說，尚難遽採。又本院如上所述，既不採上訴人所稱其出售之防煙式垂壁，如未加安裝費工資，其售價每公尺僅需一千八百元，連動結構組之成本為二十元左右等情，則上訴人又抗辯稱：其所生產之防煙式垂壁每一公尺所需之成本共計八百九十八元，連動結構組之成本為二十一元左右，故連動結構之成本僅占整組成本之21/898，核即僅占整組防煙式垂壁2/100之價值。該新型專利結構之製造成本價為二十元，售價為二十五元，則該連動結構之利潤為五元，依前述連動結構之成本與整組之成本，其比率為100/2，則其出售乙組防煙垂壁中連動結構部分之利潤至多僅十六元至十八元而已云云，即失所據，亦不足採。再被上訴人雖未能證明其專利產品之價值，惟本院審酌上開專利公報所載，系爭專利權產品「活動式防煙垂壁之連動結構」，其作用可令平時活動隔板蓋合於固定板上，火災時則可以令活動隔板開啟，而成防煙垂壁使用，顯就整組「活動式防煙垂壁」產品之功效居於重要性之地位，以此評估其價值可占整組「活動式防煙垂壁」產品百分之四十價值。查每組連動結構相距一．二二公尺，上訴人伍銘公司出售訴外人捷敏消防公司用於南台科技大學宿舍工程之「活動式防煙垂壁」產品，每公尺二千二百元，一組「活動式防煙垂壁之連動結構」價值為一千零七十四元（1.22×2200×40%= 1073.6，以下四捨五入），長度二百十五公尺，應設置一百七十六組「活動式防煙垂壁之連動結構」，價值為十八萬九千零二十四元（1074×176=189024），扣除上訴人製造一百七十六組連動結構之成本三千五百二十元（20×176=3520），則上訴人因本件侵害被上訴人系爭新型專利權所得之利益為十八萬五千五百零四元，即有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
⑷又按新型專利權期限自申請日起算十二年屆滿；另按新型專
利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，專利法第一百條第三項、第一百零三條分別定有明文。查專利權有其存續及保護期間，且被上訴人系爭新型專利權之內容應以上開專利法第一百零三條規定內容為據，則被上訴人請求上訴人應『排除』及『防止』侵害之期間及範圍，自應依上開規定內容，始為必要。因之，被上訴人請求在其所有之新型第一四九八九二號「活動式防煙垂壁之連動結構」專利權存續期間內，上訴人不得未經其同意而製造、販賣、意圖販賣而陳列、使用或為上述目的而進口上開新型專利物品，即有理由，逾此範圍之請求（排除侵害之請求）為無理由，即屬無據，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人依專利法第一百零五條準用第八十八條第一項規定、第八十九條第一項第二款及民法第二十八條等規定，本於侵權行為之法律關係，請求上訴人應連帶給付被上訴人十八萬五千五百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，及請求在其所有之新型第一四九八九二號「活動式防煙垂壁之連動結構」專利權存續期間內，上訴人不得未經其同意而製造、販賣、意圖販賣而陳列、使用或為上述目的而進口上開新型專利物品之範圍內，為有理由。至逾上開數額及排除侵害之請求，則為無理由，其假執行之聲請（即敗訴部分）即失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並就上開命為金錢給付部分，因被上訴人勝訴部分未逾五十萬元，而依職權宣告假執行，及就上訴人之聲請酌定相當擔保金額，而為免假執行之宣告，經核並無不當。上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不利於己部分之判決不當，求予廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 3 月 29 日
民事第五庭 審判長法官 張世展
法 官 蘇清恭法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 30 日
書記官 廖英琇
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