臺灣高等法院台南分院民事判決 93年度訴易字第20號原 告 全新服裝廠有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李 旦 律師被 告 乙○○訴訟代理人 林金宗律師上列當事人間因違反商標法案件原告於本院刑事庭提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，於民國九十三年八月十七日由刑事庭裁定（九十三年度附民字第一００號）移送前來，本院於民國九十四年二月十五日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、聲明：求為判決：㈠被告應賠償原告新台幣（下同）一百四十萬七千六百一十元。㈡被告應將本件判決書主文及理由，刊登於自由時報全國版第九版四分之一版面一日。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述略以：
（一）本件第0000000號商標即「555」商標（下稱系爭「555」商標），原係訴外人南大棉織股份有限公司（下稱南大公司）於民國五十二年七月一日申請註冊，取得專利權，嗣經移轉商標專用權予訴外人永大針織股份有限公司（下稱永大公司）後，經合法延展至九十二年六月三十日，而於九十年七月三十一日移轉商標專用權予原告公司，原告並於九十二年四月一日申請延展專用期限至一０二年六月三十日，指定使用於汗衫褲、棉毛杉褲、絲杉褲、衛生杉褲等，有商標註冊簿影本、經濟部中央標準局商標註冊證影本及商標專用權移轉契約書影本可佐。而被告經營之服裝行遭警扣案之物品，為長、短袖內衣，依商標法施行細則第十五條第二項及類似商品及類似服裝審查基準判斷，刑事程序扣案之被告所有商品與系爭「555」商標所指定使用之商品為「類似商品」至明。
被告固抗辯稱：伊合法擁有如前開判決附件二註冊第00000000號正商標、第00000000號、第904145號、第00000000號、第368388號聯合商標之商標專用權，此等商標圖樣中皆含有「555」數字，故伊於內衣產品上使用「555」數字圖樣，係使用自己經過合法註冊之商標，況前揭商標，前經第三人王萬寶授權伊使用已有二十餘年，並在八十八年七月十六日正式將前開第00000000號、第00000000號、第00000000號商標專用權移轉，根本不需仿冒他人商標，係合法使用「555」之商標在所生產販售之內衣、服裝、包裝盒與塑膠袋上云云。惟查：
㈠被告於本案所使用之商標，是單純由三個555阿拉伯數字
或加框一菱形或橢圓形組成之「555」商標。與前揭被告自稱取得授權使用商標註冊號數00000000號「三五 SAN
WU 555」號正商標，聯合商標註冊號數00000000號「三五THIRD 555」號聯合商標及聯合註冊商標號數00000000號「三五 THREE FIVE」之聯合商標，均有未合。
㈡況且商標註冊後，自行變換致與他人使用同一商品之註冊
商標構成相同，依商標法第五十七號規定應廢止其註冊，可見變換使用，為法所不許。又被告自稱其已使用本案商標二十餘年，核與被告自稱係於八十八年間自王萬寶受讓之時間亦有未合。此與被告所提之中台評字第860029號評定書載：「註冊人（及王萬寶）使用『三五 555』商標據以評定商標已有併存多年之事實，然而註冊人以本件註冊第00000000號『三五SAN WU 555』商標延展註冊，尚難謂有使一般商品購買者對其所表彰商品之來源或產銷主體發生混淆誤信之虞」。然本評定書亦說明註冊人王萬寶有使用其所註冊而與本案系爭商標併存之註冊第00000000號「三五SAN WU 555」商標，並非評定被告乙○○對本商標之使用，且王萬寶如確有授權被告使用，依理應將被授權人之使用併為主張，但該評定書未見被告如此主張。是被告於上開商品所使用之商標顯與其受讓商標並不相同。
㈢原告之前手即訴外人永大公司固曾以被告前述註冊數第00
000000號商標與系爭「555」商標構成近似，而對該商標之延展註冊申請評定，經經濟部中央標準局評定申請不成立。嗣後香港商˙全新織造廠有限公司對被告前開第00000000號商標之延展註冊提出申請評定，復經經濟部智慧財產局評定申請不成立，經訴願後提出行政訴訟，雖經台北高等行政法院於九十一年八月二十八日以九十年度訴字第五七四號判決駁回。然此評定僅能證明被告所有之註冊號數第00000000號商標，與「555」商標不構成近似，尚難遽認被告有權使用系爭「555」商標。被告所擁有之註冊商標其中之第00000000號之正商標、第00000000號、第368388號、第00000000號之聯合商標中，均含有555之字樣，倘從整體觀察，尚不致使普通人於購買時，施以普通注意，而與系爭「555」商標產生混淆誤認。
㈣按商標之使用應以核准註冊之整體圖樣使用，不可任意變
換、加附記、或部分使用。且商標註冊後「自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者」，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權，為商標法第三十一條第一項第一款所明定。復依同法第二十一條第二項規定意旨，商標經註冊後，即應依核准註冊之商標圖樣為使用，若僅使用註冊商標之部分圖樣者，即可能構成上開條款所規定之註冊商標未使用、停止使用或變換使用等情事，亦有經濟部智慧財產局（九二）智商九四一字第九二八０四０五八七０號函可考。是被告並非就其前揭第00000000號之正商標、第00000000號、第368388號、第00000000號之聯合商標作整體使用，而係摘取其中555之字樣使用。再查，二商標是否構成近似，應隔離異時異地總體觀察，若其總體或主要成分無論在外觀上、名稱上、觀念上，其中有一引起混同誤認之虞者，即屬近似。惟被告自第三人王萬寶所受讓經核准註冊之前揭三個商標圖樣整體皆有中文「三五」、數字「555」及分別搭配有外文「SAN WU」、「THIRD FIVE」、「THREE FIVE」、圖形等組構而成。觀之上開三個商標，中文「三五」揭為圖樣中最為顯著之處，嗣被告實際使用時，竟將上開經核准註冊之商標圖樣加以變換使用，僅使用數字「555」字樣或將「555」字樣嵌入橢圓形或菱形圖案內，而排除使用其餘外文、中文及圖形，此有全新服裝行生產並遭查扣之產品照片附於刑卷可稽，並經鈞院刑事庭於審理時勘驗屬實。且該變換後之圖樣，與原告所有註冊第0000000號系爭「555」商標圖樣，其主要構成部分，無論外觀、讀音均相仿，而被告自行變換商標圖樣，致與全新服裝廠有限公司所使用於類似商品之系爭「555」商標圖樣，構成近似而使用，復有經濟部智慧財產局（九一）智商０九四一字第九一００二六五五七號函可稽。
㈤次查，被告在其產品及內外包裝上冒用「全新服裝廠有限
公司」名義，有扣案包裝盒，塑膠袋及產品可稽，並於商品內包裝塑膠袋上註明進口商為衍源實業股份有限公司統一編號00000000；尚豪服裝有限公司統一編號為00000000，惟經台灣台南地方法院（下稱台南地院）函詢經濟部中部辦公室，復稱略以查無尚豪服裝有限公司設立登記資料，有經濟部中部辦公室經（九二）中辦三字第０九二三０九四四三一０號函附卷可參。又前揭包裝上所載尚豪服裝有限公司之統一編號00000000，係被告之全新服裝行統一編號，有該行免用統一編號收據在卷可稽，而扣案物品包裝上載稱「香港流行」及物品下緣除標示外，更標示「MADE IN HONG KONG」之字樣及其對外使用之宣傳海報載稱：「台灣總代理：全新服裝廠有限公司」。惟原告商品從未如此載稱或宣傳，被告矇混消費者之意圖至為灼然。另被告所產製使用系爭商標之內衣，經原告持往財團法人紡織產業綜合研究所比對，發現其成分為百分之三四．七之棉，百分之六五．三之化學纖維，原告之產品則為百分之百之棉，此有該研究所之試驗報告可稽。原告產製使用系爭商標之內衣曾獲國家品質保證金像獎證書，而被告侵害原告之商標權使用於品質較低劣之內衣，致使消費者誤認原告產品品質下降，損害原告公司之聲譽至鉅。
㈥系爭「555」商標固係由前手永大公司於九十年七月三十
一日移轉予原告，惟於八十四年年底永大公司發現被告有侵害系爭商標之情事，已於八十五年一月四日委請陳騰文律師撰發存證信函，嗣被告接獲該信後，於同年月八日委請李金澤律師以存證信函回覆稱：「依法取得註冊第00000000、00000000號兩件商標之授權，並依商標法第二十六條之規定向商標主管機關完成授權登記，而由中央標準局以⒐⒉台商791字第216385號函通知業已完成登記，本人既經合法授權並完成授權登記，自得依同法第六十九條之規定行使排除侵害之作為，．．．」可見被告早已知悉系爭商標已經註冊在案，而仍故為仿冒，具有故意侵害之惡意明矣。
㈦本件經台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）偵查
起訴，並經台南地院九十二年度易字第一二０五號、鈞院九十三年度上易字第二四七號、最高法院九十三年度台上字第六０六五號判決發回，並經鈞院九十三年度上更㈠字第五五一號判決違反商標法在案。
（二）按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。商標權人對於侵害商標權者，得請求損害賠償，民法第一百八十四條第一項、商標法第六十一條第一項定有明文。再按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其損害，但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第六十六條（新法第六十三條）第一項第三款及第三項定有明文。參之前述規定，原告計算損害賠償額如下：
㈠被告於台南縣永康巿中華路十巷九號、十號及小東路四七
七巷一號，經查獲商品共計三八八二件，每件以一百零五元計算，共四十萬七千六百十元（計算式：105×3882＝407610）。
㈡精神慰撫金：就原告業務信譽之減損部分，被告應給付精神賠償額一百萬元。
（三）本件之刑案於九十一年一月間即提出告訴，但被告始終未曾一日停止侵害系爭商標之行為，此分別有於其經銷商攝得之照片及統一發票、被告於九十三年十月七日銷售系爭仿冒品內衣予他人之之估價單及照片影本可稽，按加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算，此亦有最高法院八十六年台上字第一七九八號判決可參。故本件自無罹於消滅時效之疑義。
貳、被告主張：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述略以：
（一）程序部分：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」民事訴訟法第四百四十六條第一項。本件原告為訴之聲明擴張，被告並不同意。
（二）被告主張時效抗辯：按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第一百九十七條定有明文。又「民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響。」最高法院著有四十九年度台上字第二六五二號判例。
本件原告於九十三年七月三十日起訴，起訴狀載明「：：（被告）嗣於九十一年一月二十九日下午二時三十分許，在上址為警查獲」等語，並記載係依民法第一百八十四條第一項侵權行為之規定請求損害賠償，惟依前揭民法第一百九十七條第一項規定及判例要旨，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅定有明文，本件原告於九十一年一月二十九日下午二時三十分許聲請檢方搜索被告住所扣押時，已知有損害及賠償義務人之事實，然原告遲於九十三年七月三十日始起訴，顯逾侵權行為損害賠償之二年請求權時效。
（三）被告原係從事布行外務員之工作，至六十九年方從事男用服裝之製造銷售，初以「台新服裝行」為營業商號，嗣於八十四年間正式向台南縣政府申請營業登記，改名為「全新服裝行」。最近正在籌畫再成立「尚豪企業有限公司」擴大營業範圍，而被告以「555」之商標使用於所製造之服裝，迄今則有二十餘年之久。另九十一年二月三日，被告於台南縣警察局亦稱「我服裝廠已經經營二十二年，就已開始生產『555』的衣服」，足徵被告經營服裝製造、銷售已有二十二年之時間，應堪認定。
（四）被告使用「555」之商標予生產製造之服裝，亦有二十餘年之時間，無需仿冒他人的商標，用以欺騙他人：
㈠「三五SAN WU555」商標，審定號00000000號，「三五及
圖555 THIRD FIVE」商標，審定號：00000000號，「三五
THREE FIVE 555」商標，審定號00000000號，原為第三人王萬寶先生分別於六十九年十一月一日，七十年八月十五日，同年十一月三日提出申請，並於七十年二月一日，七十一年二月十六日，同年四月十六日審定公告，有經濟部智慧財產局商標註冊簿三紙可憑，商標註冊之同時，第三人王萬寶即授權被告使用該三五牌之商標，本案扣案產品上使用之商標，被告於當時即已普遍使用，只是當時之商標所有權人為萬寶被服行王萬寶，而被告係王萬寶先生同意授權使用而已。
㈡第三人王萬寶先生復於八十八年七月十六日將上開商標專
用權移轉登記予被告，由被告正式取得該三件商標專用權，亦有中華民國商標註冊證三紙足參，被告為使用上開三件商標專用權，於八十四年九月二十日向台南縣政府申請設立全新服裝行，亦有台南縣政府營利事業登記證。
㈢綜上，本件被告使用系爭「555」商標於自己生產製造之服裝上，迄今已有二十餘年之時間，係屬真實。
（五）被告雖使用「555」之商標予自己生產之成衣，但絕無欺騙他人之意圖：
㈠查商標法第六十二條之犯罪構成要件，除須⑴於同一商品
或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。⑵於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者外，還須具備有欺騙他人之意圖，始足當之。換言之，即商標圖樣有欺罔公眾或有致公眾誤信之虞者而言。所謂「有欺罔公眾之虞」係指襲用他人已在中華民國註冊並夙著盛譽者之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。所謂「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。
㈡次查原告係於九十年五月二十一日向台北市政府建設局申
請核准設立登記，統一編號：00000000號，有公司設立登記表可憑，被告經營之全新服裝行，則設立於八十四年九月二十日，有台南縣政府營利事業登記證足參，僅營利事業登記部分，前後相差有六年之時間。
㈢又查「全新服裝行」、「富弘蕊地企業行」營業額均相當
可觀，八十七年七至十二月份請款金額即有六百七十萬三千三百一十四元。「全新服裝行」自八十七年七月間起至同年十二月份止，委託中連汽車貨運股份有限公司送貨，每月均有百餘件以上，足徵原告全新服裝廠有限公司未設立登記前，全台灣服裝業界均知道「555」牌之服裝，係被告所有全新服裝行所生產製造銷售，被告無須冒用他人商標，更無須用不當方法去欺騙他人。
㈣復按「在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商
標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束」商標法第二十三條第二項前段定有明文。查系爭「555」商標，係南大公司於五十一年一月二十九日提出申請。翌年一月一日審定公告，嗣於七十二年八月十六日移轉予永大公司，復於九十年九月十六日始移轉予原告，有經濟部智慧財產局商標註冊簿可憑。足徵原告取得本件系爭「555」商標之前，被告已使用多年，與上開商標法第二十三條第二項所規定情節雷同，顯無「欺罔公眾」或「致公眾誤信」之虞。
㈤末查，被告所產製之商品，於原告取得系爭「555」商標
前後，並無二致，不因原告取得系爭「555」商標專用權後，相關商品價格就水漲船高，亦足徵被告絕無欺騙他人之意圖。
㈥綜上所陳，本件被告雖經鈞院刑事庭以違反商標法第六十
二條判決有罪，然被告絕非故意欺惘他人，惟被告無侵權行為之故意或過失，無需對原告為賠償。
（六）退萬步言之，原告請求一百萬元業務上信譽之損害，並請求於自由時報刊登判決全文，均無理由及必要：
㈠原告請求一百萬元之業務上信譽損害，難認有理由：侵權
行為損害賠償之重要原理為損害填補原則，即賠償在於填補原告之損害。被告前揭經警查獲之物品僅有四十餘萬元之市價，原告已請求此部份之損害，原告若欲主張依商標法第六十三條第三項係規定：「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」，應另舉證以實其說，惟原告迄未舉出實證以證明其業務上之信譽業已受損害，且依商場上之經驗法則，業務上信譽之減損，最直接反映在銷售或營業收入之減少，然由原告經鈞院命其提出營收之數據以觀，原告所售之商品有限，且從營收數字上難以得出原告因業務減損有導致營收減少之事實。
㈡原告請求於自由時報刊登判決決全文，並無理由及必要：
按「商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」商標法第六十四條定有明文，惟按，因商標權遭到侵害，而請求法院命侵害人付費將判決書內容登載於新聞紙、雜誌上，其立法意旨應在藉由新聞紙、雜誌等媒體之報導，端正社會視聽，並藉以回復商標權人之名譽，另審諸命侵害人付費登載，實際上亦屬對於侵害人財產權之剝奪，則為保障商標權人名譽權與侵害人之財產權間，自應有所權衡，若依侵害情節，可認被害人之名譽並未受損，或社會大眾對於該商標權人之認知並無混淆之可能者，即無命侵害人付費登載新聞紙之必要。且依原告於九十三年十一月九日之照片所示，被告包裝所用之商標業已於同年五月十六日取得商標權，此有商標註冊證影本一份附卷可稽，足證，被告縱售出貨品，但係使用自己之商標，應無混淆之虞，並可認原告商標因此所受名譽上損害尚非重大，且從原告營業額上亦看不出有減少之情形可知，相較被告為將本件有相當篇幅之民事判決登載於新聞紙所可能負擔之十數萬元鉅額經費，應認兩者間並不相當。
退萬步言，縱鈞院認為有刊登之必要，依首揭規定，只需將判決內容之一部登載即可，故鈞院若認有刊登之必要，似僅需將「判決理由」欄部分刊登即可，並無將判決書中兩造間之攻擊防禦方法全部刊登之必要。
（七）綜上所陳，原告請求權已罹時效而消滅，被告主張時效抗辯，退萬步言之，縱認被告之行為需負損害賠償之責，然被告確實並無欺惘之故意，已如前述，且被告於商品及包裝塑膠袋上使用公司名稱之時，在國內尚無「全新服裝廠有限公司」之登記，被告於知悉他人為公司之登記後，馬上將「公司」兩字取銷，回復為「全新服裝行」之本名，完全未對任何人造成損害，故原告請求所謂商譽之損害並請求於自由時報刊登道歉啟事，顯無必要。
叁、本院判斷：
一、程序部分：按於第二審訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。查本件原告於附民起訴時原請求被告應賠償原告一百二十七萬七千八百三十七元及應將道歉啟事刊載聯合報報頭下二單位雙版一日；於九十四年二月一日本院審理時請求被告應賠償原告一百四十萬七千六百一十元及應將本件判決書
主文及理由，刊登於自由時報全國版第九版四分之一版面一日；核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款擴張或減縮應受判決之聲明，依前揭之說明，自屬無礙，應予准許，合先敘明。
二、兩造不爭之事實：
（一）原告所有第0000000號系爭「555」商標，原係訴外人南大公司於五十二年七月一日申請註冊，取得專用權，嗣經移轉商標專用權予訴外人永大公司後，經合法延展至九十二年六月三十日，而於九十年七月三十一日移轉商標專用權予原告公司，原告並於九十二年四月一日申請延展，專用期限延至一０二年六月三十日，指定使用於汗衫褲、棉毛衫褲、絲杉褲、衛生衫褲等，有商標註冊簿影本、經濟部中央標準局商標註冊證影本及商標專用權移轉契約書影本各一紙附卷可佐（見台南地檢署九十一年度偵字第二二三八號卷九八頁及台南地院九二年易字第一二０五號刑事卷第五五頁）。
（二）被告所有自萬寶被服行王萬寶先生處受讓如本院刑事判決附件二所示商標，並已取得授權使用商標註冊號數00000000號「三五 SAN WU 555」號正商標，聯合商標註冊號數0000000號「三五 RD 555」號聯合商標及聯合註冊商標號數00000000號「EMBED PBrush 三五 THREE FIVE」之聯合商標，有中華民國商標註冊證、商標註冊簿、商標授權使用合約書在卷可稽（見台南地檢署九十一年度偵字第二二三八號卷第四七－五二、五五－五九、九九頁）。
（三）永大公司曾以被告前述註冊號數第00000000號商標與其所有之「555」商標構成近似，而對該商標之延展註冊申請評定，但經濟部中央標準局評定申請不成立，有該局中台評字第八六００二九號函在卷可憑（見台南地院九二年易字第一二０五號刑事卷第五六－六０頁）。嗣永大公司將「555」商標轉讓給香港商．全新織造廠公司，該公司再一次對前開第000000000號之延展註冊提出申請評定，復經經濟部智慧財產局評定申請不成立，有該局中台評字第Ｈ00000000號函附卷可按（見台南地檢署九十一年偵字第二二三八號卷第卅二－卅六頁），香港商全新織造廠公司再提起訴願、行政訴訟，經臺北高等行政法院於九十一年八月二十八日以九十年度訴字第五七四四號判決駁回，有該有判決影本在卷可稽（見台南地院九二年易字第一二０五號刑事卷第七０－九０頁）。
（四）被告於九十一年一月二十九日於臺南縣永康市○○路○○○巷○號及同市○○路○巷○號及九號等處，為警方查獲如本院刑事判決附表一所示各類服裝。被告因涉嫌侵害原告所有第0000000號系爭「555」商標，由台南地檢署偵查起訴，經台南地院九十二年度易字第一二０五號、本院九十三年度上易字第二四七號、九十三年度上更㈠字第五五一號違反商標法判刑在案。被告本件經查獲商品共計三八八二件，如每件以一百零五元計算，共四十萬七千六百十元。
三、查原告係以被告因涉侵害原告所有系爭「555」商標之犯罪行為，以附帶民事訴訟為本件之請求；但被告否認有前揭犯行為，抗辯其無損害賠償之責任等情。經查：
㈠查被告於刑案被查獲時所使用之商標，是單純由三個555阿拉伯數字或加框一菱形或橢圓形組成之「555」商標。
與前揭被告自稱取得授權使用商標註冊號數00000000號「
三五 SAN WU 555」號正商標，聯合商標註冊號數00000000號「三五THIRD 555」號聯合商標及聯合註冊商標號數00000000號「三五 THREE FIVE」之聯合商標，均有未合。
㈡按商標之使用應以核准註冊之整體圖樣使用，不可任意變
換、加附記、或部分使用。且商標註冊後「自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者」，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權，為商標法第三十一條第一項第一款所明定。復依同法第二十一條第二項規定意旨，商標經註冊後，即應依核准註冊之商標圖樣為使用，若僅使用註冊商標之部分圖樣者，即可能構成上開條款所規定之註冊商標未使用、停止使用或變換使用等情事，亦有經濟部智慧財產局（九二）智商九四一字第九二八０四０五八七０號函可考。是被告並非就其前揭第00000000號之正商標、第00000000號、第368388號、第00000000號之聯合商標作整體使用，而係摘取其中555之字樣使用。
㈢次查，二商標是否構成近似，應隔離異時異地總體觀察，
若其總體或主要成分無論在外觀上、名稱上、觀念上，其中有一引起混同誤認之虞者，即屬近似。惟被告自第三人王萬寶所受讓經核准註冊之前揭三個商標圖樣整體皆有中文「三五」、數字「555」及分別搭配有外文「SAN WU」、「THIRD FIVE」、「THREE FIVE」、圖形等組構而成。
觀之上開三個商標，中文「三五」揭為圖樣中最為顯著之處，嗣被告實際使用時，竟將上開經核准註冊之商標圖樣加以變換使用，僅使用數字「555」字樣或將「555」字樣嵌入橢圓形或菱形圖案內，而排除使用其餘外文、中文及圖形，此有全新服裝行生產並遭查扣之產品照片附於刑卷可稽，並經本院刑事庭於審理時勘驗屬實。且該變換後之圖樣，與原告所有註冊第0000000號「555」商標圖樣，其主要構成部分，無論外觀、讀音均相仿，而被告自行變換商標圖樣，致與全新服裝廠有限公司所使用於類似商品之系爭「555」商標圖樣，構成近似而使用，復有經濟部智慧財產局（九一）智商０九四一字第九一００二六五五七號函可稽。
㈣況且商標註冊後，自行變換致與他人使用同一商品之註冊
商標構成相同，依商標法第五十七號規定應廢止其註冊，可見變換使用，為法所不許。而被告於九十一年一月二十九日為警查獲而查扣如本院刑事判決附表一所示各類服裝可證，是被告確有違反商標法而有本件侵權行為應可認定。且被告因涉嫌侵害原告所有第0000000號「555」商標，由台南地檢署檢察官起訴後，經台南地院九十二年度易字第一二０五號、本院九十三年度上易字第二四七號、九十三年度上更㈠字第五五一號違反商標法判刑在案，亦有該起訴書、判決書在卷可憑；是被告有本件侵權行為，應可認定。至於原告另稱被告有冒用原告公司「全新服裝廠有限公司」名義云云，為被告所否認，且本件原告係主張被告侵害其所有註冊第0000000號系爭「555」商標權而提起附帶民事訴訟，並非以主張被告侵害其「全新服裝廠有限公司」公司名稱而起訴，則原告「全新服裝廠有限公司」公司名稱是否有被侵害，非本件審理範圍，併予敘明。
四、惟查，被告主張原告為本件請求時，已逾二年之請求權時效，茲應審究其抗辯是否為可採：
㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。次按「民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響。」，最高法院著有四十九年度台上字第二六五二號判例。查本件原告會同警方於九十一年一月二十九日下午在台南縣永康市○○路○○○巷○號及中華路十巷七號及九號處查獲如本院九十三年度上易字第二四七號刑事卷附表一所示等物之事實，為兩造所不爭執；且原告於九十三年七月三十日本件附民起訴狀載明「：：（被告）嗣於九十一年一月二十九日下午二時三十分許，在上址為警查獲」等語，並記載係依民法第一百八十四條第一項侵權行為之規定請求損害賠償。依前揭民法第一百九十七條第一項前段規定及判例要旨，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅定有明文。查原告於九十一年一月二十九日即已知被告侵害其商標權，且係賠償義務人，竟遲至九十三年七月三十日始提起本件附帶民事訴訟，其損害賠償請求權，顯已逾二年之請求權時效，其請求權因不行使而消滅，則被告以原告本件請求權已罹於時效而消滅之抗辯，為屬有據。
㈡原告主張被告始終未曾一日停止侵害系爭商標之行為，並
分別舉其經銷商攝得之照片及統一發票、被告於九十三年十月七日銷售系爭仿冒品內衣予他人之之估價單及照片等為證；然為被告所否認，抗辯稱其擁有如本院九十三年度上易字第二四七號判決附件二所示之商標，其所販售者為其所有上開商標之商品等語。查原告所提出被告於九十三年十月七日銷售之估價單及照片，僅足以證明被告有在販售商品，且被告確擁有如本院九十三年度上易字第二四七號判決附件二所示之多種正商標、聯合商標，已如前述，則被告抗辯其所販售者為其所有上開商標之商品，即難認虛妄，是原告所提出之估價單至多僅能證明被告有出售商品，不足以證明該商品上有使用原告商標，而原告復未能舉證證明「該估價單係被告生產之服裝相關製品有使用原告所有之系爭『555』商標、被告始終未曾一日停止侵害系爭商標之行為」等侵權行為，則原告此之主張即不可採。
五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係請求被告負損害賠償部分，然被告為時效抗辯，而原告此之請求權確已罹於時效而消滅；從而原告之請求即非有據，不應准許。末查，兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
肆、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 1 日
民事第三庭 審判長法官 林輝雄
法 官 曾平杉法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
本件訴訟標的未逾新台幣一百五十萬元，不得上訴第三審。
中 華 民 國 94 年 3 月 3 日
書記官 侯瑞富
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