臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上字第一○號 Ｊ
上 訴 人即 原 告 保證責任臺南市第十信用合作社法定代理人 黃 士 銘
林 天 雨周 伯 适楊 文 雄許 雅 雄許 益 源侯 良 信吳 至 剛訴訟代理人 林 國 明 律師上 訴 人即 被 告 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 方 金 寶 律師右當事人間請求給付購併價金事件，上訴人等對於中華民國九十二年十二月五日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度重訴字第六○一號）分別提起上訴，本院於九十三年七月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人保證責任臺南市第十信用合作社後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人大眾商業銀行股份有限公司應再給付上訴人保證責任臺南市第十信用合作社新台幣玖佰肆拾參萬參仟玖佰陸拾肆元，及自民國八十七年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人大眾商業銀行股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人大眾商業銀行股份有限公司負擔。
本判決第二項命上訴人大眾商業銀行股份有限公司給付部分，於上訴人保證責任臺南市第十信用合作社以新台幣參佰壹拾肆萬肆仟陸佰元，為上訴人大眾商業銀行股份有限公司供擔保後得假執行。但上訴人大眾商業銀行股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣玖佰肆拾參萬參仟玖佰陸拾肆元或等值之上訴人大眾商業銀行股份有限公司營業部所發行之無記名可轉讓定期存單，為上訴人保證責任臺南市第十信用合作社預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人保證責任臺南市第十信用合作社方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之請求及該部分假執行之聲請廢棄。
（二）右廢棄部分，上訴人大眾商業銀行股份有限公司（以下簡稱上訴人大眾銀行）應再給付上訴人保證責任臺南市第十信用合作社（以下簡稱上訴人臺南市十信）新台幣（下同）九百四十三萬三千九百六十四元，及自民國（下同）八十七年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（四）上訴人大眾銀行之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按上訴人大眾銀行按係概括承受上訴人臺南市十信之資產及負債，法律上並非屬公司合併之性質。依據兩造所簽訂之契約書第二條約定：「自讓與基準日，乙方結束營業時起，乙方將全部營業及資產讓與甲方，甲方並承擔乙方之負債，乙方並依資產負債表詳細點交於甲方，若有不符時，致甲方遭受損害，乙方應負損害賠償債任。」乙方（指上訴人臺南市十信）固應依讓與基準日之資產負債表點交予甲方（指上訴人大眾銀行），若有不符時，須上訴人大眾銀行因此遭受有損害，上訴人臺南市十信始應負損害賠償（亦即由上訴人大眾銀行予以扣除差額）。換言之，倘若雖有所不符，但並未因此讓上訴人大眾銀行遭受有損害時，則上訴人大眾銀行不應予以扣除。次據兩造所簽訂之協議書第二條第一款亦載明：「自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應經雙方同意後始得辦理，至必然之營業項目之承作，除另有規定外，亦同。」足見兩造之約定係以不變動為原則，並非絕對不能變動。經查上訴人大眾銀行自購併價金六億一千四百萬元中，扣除三千七百二十萬三千七百三十九元，拒絕給付上訴人，上開款項分為下列五筆：
⑴待繳之營利事業所得稅一千八百三十一萬九千三百五十一元，已依法繳納，上開事實為原審判決所認定屬實。
⑵待分配之股息六百三十二萬零四百六十四元，已依法分配。
⑶待分配之理監事酬勞二百三十萬元，已依法分配。
⑷待分配之員工退休及離職準備金九百三十一萬七千六百八十二元，為舊有員工之權益（因為留任之員工年資從新起算），不應自購併價金中扣除。
⑸社員股金八十一萬三千五百元，於八十七年四月八日轉出供沖銷社員呆帳六十八萬三千五百元之用，餘款十三萬元供給付一般社員退社之用。
⑹盈餘轉列公益金十三萬二千七百四十二元。
（二）按上開「待繳之營利事業所得稅」，如上訴人臺南市十信不及時代繳，則發生之滯納金等額外損失連同稅金均應由上訴人大眾銀行概括承受，因上訴人臺南市十信予以代繳，致使上訴人大眾銀行不必承受上開債務及額外之損失，故對於上訴人大眾銀行並無損害；則依據契約書第二條之約定，自不應於購併價金中扣除。至於「待分配予社員之股息」，於主管機關核備後，如拖延不發，亦將發生遲延給付之責任，上訴人臺南市十信依法予以發放，對於上訴人大眾銀行並無損害，上訴人大眾銀行不應將之扣除。同理，其餘部分，均屬淨值項目一增一減，並不影響讓與基準日淨值與購併基準日淨值之變動。
（三）依據鑑定人游淑貞會計師於九十二年六月十日鑑定書認為：「二、營利事業所得稅部分：十信在八十六年間支付所得稅款$7,576,628，及八十七年三月三十日結算申報繳納稅款 $10,742,723，帳列『預付稅款』（資產科目），均為依法申報繳納。因屬八十六年度營利事業所得稅，理應於八十六年十二月三十一日於帳上認列有關所得稅交易，即減少『預付稅款』（資產科目）$7,576,628，認列增加『應付稅款』（負債科目）$ 10,742,723，減少『本期損益』（淨值科目）$18,319,739，使得基準日之淨值應減少$18,319,739，但原帳列基準日之淨值未予以認列減除，故此淨值減少數不宜自大眾給付十信價金中扣除。」。次據九十二年十月十五日鑑定報告補充說明亦認為：「惟其中營利事業所得稅部分應屬必要之營業項目，亦不宜自大眾給付十信價金中扣除。」而鑑定人游淑貞會計師於原審亦證稱：在正常情況下，應該要考慮此項目，即使不繳，在併購後還是要繳等語及證述：「兩造鑑定的差額新台幣參仟柒佰萬元整，本件是概括承受，所以應該以淨額來計算，營利事業所得稅及股息董監事的酬勞差異，那是入帳的問題，八十七年三月十九日那天還沒有繳所得稅，所以有存在該筆負債，‧‧有這筆負債，五月底之前原告（即上訴人臺南市十信）一定要繳，所以到五月底這筆負債已經沒有了。這筆負債是在八十六年三月底就已經存在，股息董監事酬勞在三月十六日社員大會就已經有決議了。所以在社員大會已經有這筆負債了，實際上後來付的時候才做帳」等語；足見上開項目不應自購併價金中扣除。
（四）關於「股金沖轉呆帳收回」部分，原鑑定意見認為：「十信在基準日後將股金沖轉呆帳收回$813,500，將使得資產減少，同時淨值亦減少，自會影響減少基準日之淨值，故宜自大眾給付十信價金中扣除。」惟社員股金八十一萬三千五百元，於八十七年四月八日轉出供沖銷社員呆帳六十八萬三千五百元之用，餘款十三萬元供給付一般社員退社之用，上開股金固然轉出，但上訴人大眾銀行所承受之呆帳金額（即負債）亦相對減少，對上訴人大眾銀行並無損害，自不得主張扣除。至於其他部分，鑑定人游淑貞會計師於九十二年六月十日鑑定書鑑定結果及所持理由，與上訴人臺南市十信主張相同，予以引用。
（五）對於對造九十三年四月五日民事爭點整理狀附表不爭執部分編號四之內容，上訴人臺南市十信認為仍有爭執。蓋依據鑑定人游淑貞會計師之鑑定意見，其認為「待分配之員工退休及離職準備金九百三十一萬七千六百八十二元」及「盈餘轉列公益金十三萬二千七百四十二元」兩項，均不影響淨值，當然不應扣除。按上訴人臺南市十信資產負債表、損益表及盈餘分配表於八十七年三月十六日經社員代表大會決議通過後，依據信用合作社法第四十九條規定，應報請台灣省政府財政廳（即當時之主管機關）核備後，始能辦理盈餘分配，否則將遭主管機關處罰；例如營利事業所得稅一千八百三十一萬九千三百五十一元，其課稅期間為八十六年一月至十二月之間，依信用合作社法第四十九條規定，應經主管機關核備後，始能改列入「應付稅款」之科目，上開稅款已經於八十六年七月三十日繳納，此有繳款書二張及上訴人臺南市十信合作社日計表十張可稽。
（六）退步言，因上訴人臺南市十信於購併之初在上訴人大眾銀行開設有專戶，專供收受購併價金之用，其帳號為○三一─○二─二二一七三六─七，自八十七年十一月間至九十一年三月間為止，其間仍有存款餘額一千四百零三萬六千三百三十八元，此有存摺影本及對帳單可證。上開存款係屬於購併價金之一部分，為上訴人臺南市十信所有，詎上訴人大眾銀行竟於九十一年六月間擅自將上開款項轉出，致使上訴人臺南市十信損失上開金額，益足以證明上訴人大眾銀行不應將系爭三千七百二十萬三千七百三十九元予以扣除。因上訴人臺南市十信對於上訴人大眾銀行另有上開存款餘額之求償債權，倘若 鈞院認為上訴人大眾銀行抗辯應予以扣除之項目及其金額部分為有理由時，則上訴人臺南市十信在上開存款餘額之範圍，就該部分主張抵銷。
三、證據：援用於原審所提之證據。
乙、上訴人大眾銀行方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人大眾銀行部分均廢棄。
（二）右廢棄部分，上訴人臺南市十信在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利之判決，上訴人大眾銀行願以現金或等值之大眾商業銀行營業部所發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行之宣告。
（四）上訴人臺南市十信之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人臺南市十信提起本件訴訟乃係主張，依兩造於八十七年三月二十日所簽訂之契約書及協議書之約定，上訴人大眾銀行應給付上訴人臺南市十信六億一千四百萬元（以以下簡稱「併購價金」），然上訴人大眾銀行實際僅給付五億七千六百七十九萬六千二百六十一元，故上訴人大眾銀行依約應再給付上訴人臺南市十信三千七百二十萬三千七百三十九元。至上訴人大眾則主張上訴人臺南市十信於未經上訴人大眾銀行同意之情況下，違約將上訴人大眾銀行依約所購買之資產中轉出下列金額之款項，致上訴人大眾銀行遭受損害，故上訴人臺南市十信依約應負損害賠償責任，並應自原已撥付之款項中收回，即：⑴一千八百三十一萬九千三百五十一元（上訴人臺南市十信主張用以支付八十六年營利事業所得稅）。⑵九百三十一萬七千六百八十二元（上訴人臺南市十信主張用以支付員工退休及離職金）。⑶八百六十二萬零四百六十四元（上訴人臺南市十信主張用以支付董監事酬勞二百三十萬元及股息六百三十二萬零四百六十四元）。⑷八十一萬三千五百元（上訴人臺南市十信主張用以沖銷社員呆帳）。⑸十三萬二千七百四十二元（上訴人臺南市十信主張係將盈餘轉列公益金）；合計為三千七百二十萬三千七百三十九元。另原審判決則認定，繳交營利事業所得稅、支付員工退休及離職金及將盈餘轉列公益金等三項均屬符合雙方約定之行為，上訴人大眾銀行不得要求上訴人臺南市十信負損害賠償責任；至於支付董監事酬勞與股息、及以股金沖銷社員呆帳等二項則屬違約行為，故上訴人臺南市十信應負損害賠償責任。
（二）就本件爭議而言，兩造間係屬營業暨資產買賣關係，即由上訴人大眾銀行向上訴人臺南市十信購買其一切營業、資產（包括有形、無形）及負債，有關所買賣之營業暨資產範圍之認定，依法自應依兩造於八十七年三月二十日所簽訂之契約書及協議書之內容而定：
⑴兩造於八十七年三月二十日所簽訂之契約書及協議書之前言中均明確約定，上
訴人大眾銀行係以概括承受之方式，購買上訴人臺南市十信之一切營業、資產（包括有形、無形）及負債。至於該所謂之「營業、資產（包括有形、無形）及負債」範圍之認定，則應依系爭協議書第二條第一款及第二款之內容而為判斷；該條款之內容為：「自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應經雙方同意後始得辦理，至必然之營業項目之承作，除另有規定外，亦同。」「前款是否變動，悉依簽訂日前一日之資產負債日計表清冊為準。」可知上訴人大眾銀行所承受上訴人臺南市十信之一切營業、資產和負債等，是以上訴人臺南市十信所提供之簽訂日前一日（即八十七年三月十九日）之資產負債表清冊作為計算基準，此點業經原審法院所肯認。
⑵系爭協議書第一條規定，上訴人大眾銀行同意給付與上訴人臺南市十信之六億
一千四百萬元併購價金，已包括乙方社員退股金、員工之退休金、退職金以及資遣費等；可見上訴人大眾銀行所承受上訴人臺南市十信之負債，並不包括上訴人臺南市十信應退還社員股金之債務及應給付與員工之退休金、退職金或資遣費之債務。此項事實在上訴人臺南市十信於八十七年三月十六日所召開之常年社員代表大會中，上訴人臺南市十信之理事主席黃國珍亦有明確之說明。
（三）依上訴人臺南市十信於原審所提出之書狀及所為之陳述可知，其對於於讓與基準日所移轉與上訴人大眾銀行之營業與資產，相較於八十七年三月十九日之資產負債表，確有減少如上訴人大眾銀行所主張之三千七百二十萬三千七百三十九元，並不爭執；惟辯稱：該等款項之支出有助於減少上訴人大眾銀行所承受之負債云云。然其之主張實非可採，以下謹就支付八十六年營利事業所得稅、支付員工退休及離職金及將盈餘轉列公益金等三部分提出說明：
關於支付八十六年營利事業所得稅部分：
⑴上訴人臺南市十信依法固有繳納八十六年度營利事業所得稅之義務，但本件
爭議實在於依據系爭契約及系爭協議書之約定，該筆稅款究應由上訴人大眾銀行或上訴人臺南市十信負擔。
⑵上述八十六年度營利事業所得稅之繳納義務，係發生於簽訂日之前，上訴人
臺南市十信早已知悉並可預期其於八十七年三月三十日前必須繳納。上訴人臺南市十信本應於八十六年十二月三十一日前依商業會計法之規定製作有關所得稅之調整分錄，並將之列入其資產負債表中；但上述人臺南市十信怠於依此規定辦理，未將之記載於該資產負債表清冊中，且在兩造就本件交易進行洽談之過程中，亦從未提出任何相關說明，顯見上訴人臺南市十信即使不是故意隱匿，亦有重大疏失。
⑶依據系爭協議書之約定，上訴人大眾銀行所承受上訴人臺南市十信之一切營
業、資產和負債等，是以簽訂日前一日（即八十七年三月十九日）之資產負債表清冊作為計算基準；兩造所協議之併購價金之金額亦係以該資產負債表清冊之內容作為衡量之根據。由於該八十六年度營利事業所得稅之繳納債務，既未記載於該資產負債表清冊中，上訴人臺南市十信於其就本件交易與上訴人大眾銀行進行相關洽談之過程中亦從未提及，致上訴人大眾銀行根本無從知悉尚有該筆債務存在，故於決定併購價金時自然亦未將之考慮在內。此筆債務顯然超出上訴人大眾銀行對於本件交易原有之預期，倘要求上訴人大眾銀行負擔該筆債務，顯然有失公平。
⑷何況，本件交易既係以概括承受之方式進行，於判斷資產和負債之範圍時自
應以「淨額」來計算。依據系爭協議書之約定，上訴人大眾銀行於本件交易中所概括承受者，乃係上訴人臺南市十信八十七年三月十九日資產負債日計表所載之資產扣除負債之餘額（即淨值）；上訴人臺南市十信遲至八十七年三月三十日結算申報時始另行調整資產負債表之內容，自行扣除繳納營利事業所得稅之款項一千八百三十一萬九千三百五十一元；此舉顯然會使上訴人大眾銀行依約所承受之淨值減少，故就該金額自應由併購價金中予以扣除。
⑸衡諸商業會計法所採用之「權責發生制」會計基本原則，該八十六年度營利
事業所得稅之繳納義務，既係發生於簽訂日之前，自應由上訴人臺南市十信負擔，方屬合理。
⑹原審判決有關否准上訴人大眾銀行自併購價金中扣除該營利事業所得稅調整
金額，無非係認為營利事業所得稅為一營利事業經營之必要營利項目，是以上訴人臺南市十信因繳交營利事業所得稅轉出一千八百三十一萬九千三百五十一元，致讓與基準日淨值較購併基準日淨值減少，依系爭協議書第二條第一款之約定，上訴人大眾銀行自不宜將之從併購價金中扣除。惟系爭協議書第二條第一款之全部內容為：「自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應經雙方同意後始得辦理，至必然之營業項目之承作，除另有規定外，亦同。」換言之，即使是因必要之營業項目而有變動之需要，亦須經雙方同意後始得辦理。今上訴人臺南市十信未經上訴人大眾銀行之同意，即擅自以繳納八十六年度營利事業所得稅為由變動上訴人大眾銀行所購買之資產，其違約之事實甚為明顯。況該所謂之「必要之營業項目」，應指係依商業會計法權責發生制，於簽訂日後需調整之必要營業項目，不應包括本即應於簽訂日前調整之必要營業項目（例如本件系爭之八十六年營利事業所得稅）；蓋此等必要項目本應已依商業會計法於簽訂日前，即於八十六年十二月三十一日前入帳，並於八十七年三月十九日資產負債表中顯示。而上訴人臺南市十信怠於依法揭露該筆債務在前，自不能於事後再以繳納該筆稅款為由，減少上訴人大眾銀行依約所購得資產之淨值；可知原審判決在此部分之認定，實屬有誤。
至於上訴人臺南市十信未經上訴人大眾銀行之同意，即擅自以繳納該筆稅款為由，減少被上訴人依約所購得資產之淨值，顯已違反前述約定。依系爭契約定二條規定，上訴人臺南市十信自應就該項變動所造成之差額賠償上訴人大眾銀行。
關於支付員工退休及離職金部分：
⑴依系爭協議書第一條規定可知，上訴人大眾銀行同意給付與上訴人臺南市十
信之六億一千四百萬元之併購價金，即係供上訴人臺南市十信用以支付社員退股金、員工之退休金、退職金以及資遣費等，亦即上訴人大眾銀行依約所承受之上訴人臺南市十信之負債，並不包括上訴人臺南市十信應退還社員股金之債務及應給付與員工之退休金、退職金或資遣費之債務，就此等債務，上訴人臺南市十信應自行處理解決。
⑵上訴人臺南市十信應給付與員工之退休金、退職金或資遣費之債務，既應由
其自行處理解決，且所須之款項業已包括於應給付之併購價金中，則上訴人臺南市十信為給付退休金、退職金或資遣費與其員工，自不得在動用原已包括在八十七年三月十九日資產負債表中之退休及離職準備金，因為該筆款項應屬於上訴人臺南市十信以該併購價金所購得之資產之一部分。
⑶鑑定人游淑貞於其鑑定報告中提及，「退休及離職準備$9,317,682屬十信在
購併基準日已存在之負債，其雖於日後轉列善後清理專戶，致使資產減少，但負債亦同時減少，並不影響讓與基準日淨值與購併基準日之變動。」此項意見顯然忽略依據兩造之約定，給付與員工之退休金、退職金或資遣費之債務並不在上訴人大眾銀行所承受之範圍。故動用該項退休及離職準備金僅會使資產減少，並不會使上訴人所承受之債務減少；可知該項鑑定意見並不足採。
⑷系爭契約第十一條規定之內容為：「對乙方員工退休金、退職金、資遣費以
及社員退股金、股利、股息等一切社員權益，甲方不負認定社員、員工身分及金額審核責任。如實際發給金額有任何出入或糾紛時概由乙方自負全責。
」顯見該條規定僅係在界定認定社員、員工身分及審核相關金額之責任歸屬，與所核發之員工退休金、退職金、資遣費之資金來源毫無關係。原審判決引據該條規定作為其認定上訴人臺南市十信可自行動支該筆退休及離職準備金之根據，顯非有理，亦有違一般論理法則。
⑸系爭協議書第二條第一款規定：「自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之營
業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應經雙方同意後始得辦理，至必然之營業項目之承作，除另有規定外，亦同。
」換言之，任何資產、負債或社員之股金，均應以不變動為原則，即使是因必要之營業項目而有變動之需要，亦須經雙方同意後始得辦理。今上訴人臺南市十信未經上訴人大眾銀行之同意，即擅自動支該退休及離職準備金，顯已違反前述約定。依系爭契約定第二條規定，上訴人臺南市十信自應就該項變動所造成之差額賠償上訴人大眾銀行。
關於將盈餘轉列公益金部分：
⑴上訴人臺南市十信未經上訴人大眾銀行之同意，即擅自進行將盈餘轉列公
益金之調整，顯已違反前述系爭協議書之約定。依系爭契約第二條規定，上訴人臺南市十信自應就該項變動所造成之差額賠償上訴人大眾銀行。
⑵按盈餘依法係屬可供分配於股東或社員之權益，一旦轉列公益金，即屬非
可供可分配之權益；故就該項轉列確實會對上訴人大眾銀行之權益造成不利之影響。原審判決認為將盈餘轉列為「公益金」，均屬淨值之項目，一增一減並不影響基準日之淨值，故認定上訴人大眾銀行不得將之自應給付與上訴人臺南市十信之併購價金中扣除云云，顯屬有誤。
（四）上訴人於九十三年四月五日所提「爭點整理狀」附表不爭執部分編號四之內容，係指「相較於八十七年三月十九日資產負債表所示，原審原告（即上訴人臺南市十信）不爭執確有減少如原審被告（即上訴人大眾銀行）主張之三千七百二十萬三千七百三十九元」；上訴人大眾銀行將其列為雙方不爭執理由，乃係對該三千七百二十萬三千七百三十九元金額於資產負債表上確有減少一事，此亦即上訴人臺南市十信於原審起訴主張之金額，並非指稱上訴人大眾銀行不爭執該筆金額之「理由」，此亦與淨值之影響及應否扣除等本件實質爭點無關，上訴人臺南市十信顯有誤會。
（五）上訴人臺南市十信另稱：依據鑑定人之鑑定意見，認為員工退休及離職準備金共九百三十一萬七千六百八十二元及盈餘轉列公益金十三萬二千七百四十二元兩項，均不影響淨值，故不應扣除等語；並稱：營利事業所得稅一千八百三十一萬九千三百五十一元部分，係經八十七年三月十六日社員代表大會決議通過後，依據信用合作社法第四十九條規定處理，故不應扣除云云。惟遑論信用合作社法第四十九條與本件上訴人臺南市十信之盈餘分配及營利事業所得稅繳納等毫無關涉，即以原審證據八之處分書而言，係以上訴人臺南市十信灣裡分社遷址營業前未依規定完成換發營業執照，致遭台灣省政府財政廳處罰，核與本件無關。本件兩造爭執之重點應在於：上訴人臺南市十信在未經上訴人大眾銀行同意情形下，違約將上訴人大眾銀行依約所購買之資產中轉出前揭系爭款項，即屬對上訴人大眾銀行造成損害，上訴人臺南市十信依約自應負損害賠償責任，詳言之：
⑴依據雙方系爭契約第二條規定：「自讓與基準日，乙方（即上訴人臺南市十信
）結束營業時起，乙方將全部營業及資產讓與甲方（即上訴人大眾銀行），甲方並承擔乙方之負債，乙方並依資產負債表詳細點交於甲方，若有不符時，致甲方遭受損害，乙方應負損害賠償責任。」系爭協議書第二條第一款及第二款更規定：「自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應經雙方同意後始得辦理，至必然之營業項目之承作，除另有規定外，亦同。前款是否變動，悉依簽訂日前一日之資產負債日計表清冊為準。」因此，雙方所協議之併購價金金額係以該資產負債表清冊之內容作為評量之依據，故若未於該資產負債表所表列之資產抑或負債，均非上訴人大眾銀行所應負擔，若超出其範圍即屬上訴人大眾銀行之損害，當得自雙方原協定之併購價金中予以扣除。惟上訴人臺南市十信及鑑定人屢屢以淨值作為判斷上訴人是否受有損害之唯一依據，完全忽略前揭雙方簽訂購併契約及協議書規定，顯失雙方當初簽訂併購契約及協議書之原意及精神。
⑵就支付員工退休及離職金部分而言，依據系爭協議書第一條規定可知，上訴人
大眾銀行同意給付上訴人臺南市十信併購價金中，即係供其用以支付社員退股金、員工退休金、退職金以及資遣費等；換言之，上訴人大眾銀行依約所應承受之負債並不包括上訴人臺南市十信應退還社員股金及員工退休金、退職金以及資遣費等債務，而應由其自行解決，不應動用原已包括在八十七年三月十九日資產負債表中之退休及離職準備金；因該等款項係屬於上訴人大眾銀行所購得資產之一部分，動用該項退休及離職準備金將會造成上訴人大眾銀行之資產減少，即屬造成上訴人之損害，當應依約賠償。
⑶就將盈餘轉列公益金而言，依據系爭協議書第二條第一款規定，任何資產或負
債均應以不變動為原則，縱因必要營業項目而有變動之必要，亦應經雙方同意後始得為之；上訴人臺南市十信在未經上訴人大眾銀行同意情形下，逕自將盈餘轉列公益金，已違反前揭協議書規定。再者，盈餘係屬依法可供分配股東或社員之權益，一旦轉列公益金，即成非可供分配之權益，該項轉列確會造成上訴人大眾銀行權益之斲損，實不應僅以資產負債表上淨值多寡來判定上訴人大眾銀行是否受有損害；只要係未經雙方同意之項目，上訴人臺南市十信擅自挪用，即足令上訴人大眾銀行依約支付購併價金之對價資產遭致損害。
⑷就營利事業所得稅而論，由於上訴人臺南市十信該八十六年度營利事業所得稅
之繳納債務，既未記載於雙方所約定之該資產負債表清冊中，且兩造進行併購洽談過程中亦從未提及，上訴人大眾銀行根本無從知悉尚有該筆債務存在，於決定併購價金時自亦未列入考量，此筆債務顯然超出上訴人大眾銀行對於此交易之預期；退步言之，縱如上訴人臺南市十信所述，信用合作社法第四十九條規定應報請台灣省政府財政廳核備始能改列應付稅款（上訴人仍否認之）云云；然此亦屬上訴人臺南市十信應自行處理負責之義務，與上訴人大眾銀行何涉？上訴人臺南市十信本身遲至八十七年三月三十日結算申報時，始另行調整資產負債表內容，並自行扣除繳納營利事業所得稅之款項，此舉顯使上訴人大眾銀行依約應承受之資產減少，豈得謂未造成任何損害？因此，就該未經上訴人大眾銀行同意之變動所造成之差額，上訴人臺南市十信自應依系爭契約書第二條之約定賠償之。
（六）至上訴人臺南市十信主張以存放於上訴人大眾銀行之存款餘額一千四百零三萬六千三百三十八元，抵銷應扣除項目三千七百二十萬三千七百三十九元云云，亦於法無據：
⑴據上訴人臺南市十信所提原一審卷附證據十三之存摺影本五張及對帳單影本六
張所示，根本無從證明該筆上訴人臺南市十信所謂存款項目一千四百零三萬六千三百三十八元，與本件併購爭議應扣除款項三千七百二十萬三千七百三十九元有何關連性。蓋據前揭上訴人臺南市十信所提之存摺影本五張所示，該存摺本為黃國珍所有，上訴人臺南市十信雖稱該戶頭為購併之初所設之專戶，專供收受購併價金之用，惟自該存摺內容影本以觀，大多為零星小額帳款，根本無法判斷與購併價金有何相干？而依民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人對於有利於己之事實應負舉證責任，上訴人臺南市十信僅提供該戶頭載明為黃國珍之存摺影本，即欲論斷該存摺係屬供收受本件購併價金之用，顯未盡其舉證責任。
⑵退步言，縱該戶頭為上訴人臺南市十信收受併購價金之用（上訴人大眾銀行仍
否認之），該筆存款一千四百零三萬六千三百三十八元何以又成為併購價金之一部分？誠屬令人不解。另上訴人臺南市十信更指稱：上訴人大眾銀行於九十一年六月間擅將該筆款項一千四百零三萬六千三百三十八元轉出云云，惟依據上訴人大眾銀行八十七年八月十日大眾商業銀行（八七）眾會發字第一二三五號出具予上訴人臺南市十信之函文中，原本上訴人大眾銀行應給付予上訴人臺南市十信之六億一千四百萬元併購價金中，因上訴人臺南市十信擅自轉出款項達三千七百二十萬三千七百三十九元，業遭上訴人大眾銀行予以扣抵，僅應支付五億七千六百七十九萬六千二百六十一元；足見於八十七年間上訴人大眾銀行即已對上訴人臺南市十信主張扣抵系爭之併購價金，何來上訴人臺南市十信所謂上訴人大眾銀行於九十一年六月「擅自」轉出之理？上訴人臺南市十信僅以前揭存摺影本五張及對帳單影本六張，卻未舉證詳細說明事由經過，即有前揭之論斷，顯亦未盡舉證責任。
⑶綜上，上訴人臺南市十信所提存摺影本五張及對帳單影本六張，根本無從證明
該筆存款之性質、動支情形及其與本件購併契約所衍生爭議之關連性，甚或其中因果關係；可見其遽以主張抵銷，顯屬無據。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提上訴人臺南市十信八十七年八月二十七日南市十信總字第三八二號函、上訴人大眾銀行聯網結帳明細及轉帳收入傳票（以上均為影本）各一份為證。
理 由
一、本件上訴人臺南市十信起訴主張：上訴人臺南市十信與上訴人大眾銀行於八十七年三月二十日訂立契約書及協議書各一份，雙方約定由上訴人大眾銀行概括承受上訴人臺南市十信之一切營業、資產（包括有形、無形）及負債等（即俗稱之購併），且於協議書第一條約定：「甲方（即上訴人大眾銀行，下同）同意以新台幣六億一千四百萬元為本件讓受事宜給付乙方（即上訴人臺南市十信，下同）之總金額。」另在契約書第二條約定：「自讓與基準日，乙方結束營業時起，乙方將全部營業及資產讓與甲方，甲方並承擔乙方之負債。」所謂「讓與基準日」，係指甲方獲主管機關核准將乙方現有各營業單位之相關證照變更為甲方名義，以甲方之名義開始營業之前一日而言；本件購併案前經主管機關財政部於八十七年五月二十六日核准，故本件「讓與基準日」為八十七年五月三十一日；又依據契約書第十條約定：「讓受總金額，於雙方概括讓與及概括承受均獲主管機關核准後撥付之，雙方同意甲方撥付予乙方在甲方台南分行所設之專戶」，故上訴人大眾銀行應於主管機關核准後，立即給付上訴人臺南市十信上開購併價金六億一千四百萬元；詎上訴人大眾銀行竟於八十七年八月十日以（八七）眾會發字第一二三五號函通知上訴人臺南市十信略以：「本行購併貴社之價金應給付新台幣五億七千六百七十九萬六千二百六十一元正」，至尚餘之三千七百二十萬三千七百三十九元則拒絕給付，且期間迭經上訴人臺南市十信催討均無著。爰本於契約作用之購併價金給付請求權之法律關係，求為判命上訴人大眾銀行應給付上訴人臺南市十信三千七百二十萬三千七百三十九元及自八十七年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判決上訴人大眾銀行應給付上訴人臺南市十信二千七百七十六萬九千七百七十五元，自八十七年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利；而駁回上訴人臺南市十信其餘之請求。
茲兩造就其敗訴部分分別提起上訴）。
二、上訴人大眾銀行則以：依雙方間所簽訂之協議書，上訴人大眾銀行固同意以六億一千四百萬元為概括承受上訴人臺南市十信之一切營業、資產及負債等之總金額；然依系爭契約書第二條：「自讓與基準日，乙方結束營業時起，乙方將全部營業及資產讓與甲方，甲方並承擔乙方之負債，乙方並依資產負債表詳細點交於甲方，若有不符時，致甲方遭受損害，乙方應負損害賠償責任。」第十條：「‧‧如本契約未能生效或點交不完全，甲方得隨時收回該專戶內已撥付之金額或部分款項。」及系爭協議書第二條第一款及第二款：「⒈自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應經雙方同意後始得辦理，至必然之營業項目之承作，除另有規定外，亦同。」「⒉前款是否變動，悉依簽訂日前一日之資產負債日計表清冊為準。」之規定，可知上訴人大眾銀行所承受上訴人臺南市十信之一切營業、資產和負債等，係以雙方簽訂日前一日（即八十七年三月十九日）之資產負債表清冊作為計算基準，且就上開資產、負債及社員股金以不變動為原則，如有任何變動應經雙方同意後始得辦理；然依雙方於八十七年五月二十九日進行點交時，於當日所制成之八十七年五月二十九日日計表與八十七年三月十九日日計表相比較下，上訴人大眾銀行赫然發現上訴人臺南市十信於未經同意下，竟將上訴人大眾銀行所應享有之權益予以轉出或有短少，項目為：⑴營利事業所得稅：共短少一千八百三十一萬九千三百五十一元。⑵退休及離職準備金部分：上訴人臺南市十信將共計九百三十一萬七千六百八十二元之「退休及離職準備金」全部予以轉出。⑶股息及董監事酬勞部分：共轉出八百六十二萬零四百六十四元。⑷社員股金部分：社員股金共計短少八十一萬三千五百元。⑸公益金：共支出公益金十三萬二千七百四十二元；以上總金額共計為三千七百二十萬三千七百三十九元。而上述項目，依照雙方所簽訂之系爭契約書和協議書之規定，應屬上訴人大眾銀行所有之權益，上訴人臺南市十信在未經上訴人大眾銀行同意前不得任意予以變動及轉出。且就營利事業所得稅部分，由於上訴人臺南市十信就該繳納債務，未記載於雙方所約定之該資產負債表清冊中，且兩造進行併購洽談過程中亦從未提及，上訴人大眾銀行根本無從知悉尚有該筆債務存在，致於決定併購價金時自亦未列入考量，此筆債務顯然超出上訴人大眾銀行對於此交易之預期；而上訴人臺南市十信本身遲至八十七年三月三十日結算申報時，始另行調整資產負債表內容，並自行扣除繳納營利事業所得稅之款項，此舉顯使上訴人大眾銀行依約應承受之資產減少。另上訴人臺南市十信應給付予員工之退休金、退職金或資遣費等款項，業已包括於應給付之併購價金中，則上訴人臺南市十信為給付退休金、退職金或資遣費予其員工，自不得在動用原已包括在八十七年三月十九日資產負債表中之退休及離職準備金。至關於將盈餘轉列公益金部分，姑不論上訴人臺南市十信未經上訴人大眾銀行之同意，即擅自進行將盈餘轉列公益金之調整，顯已違反前述系爭協議書之約定；且按盈餘依法係屬可供分配於股東或社員之權益，一旦轉列公益金，即屬非可供可分配之權益；故就該項轉列確實會對上訴人大眾銀行之權益造成不利之影響；上訴人大眾銀行自得於應給付與上訴人臺南市十信之併購價金中扣除。
然上訴人臺南市十信既任意將上開項目款項予以轉出或致有所短少，使其未能依照八十七年三月十九日資產負債表所列之項目，將全部資產及負債點交與上訴人大眾銀行，並因此導致上訴人大眾銀行權益遭受損害；上訴人臺南市十信就此部分自應負損害賠償責任；易言之，上訴人大眾銀行自得從應給付與上訴人臺南市十信之購併契約總金額中予以扣抵三千七百二十萬三千七百三十九元等語，資為抗辯。
三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；另解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；民法第一百五十三條第一項、第一百九十九條第一項、第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項及第九十八條分別定有明文。次按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意，又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；而解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，另解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院十九年上字第五十八號、第四五三號、第二十八號、十八年上字第一七二七號及四十九年台上第三○三號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之上訴人臺南市十信）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人大眾銀行）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告（即上訴人臺南市十信）就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告（即上訴人大眾銀行）自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告（即上訴人許秀葉）負舉證之責任（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號及同院二十八年度上字第一九二○號判例參照）。
四、查上訴人臺南市十信主張兩造於八十七年三月二十日簽訂契約書及協議各一份，雙方約定由上訴人大眾銀行以六億一千四百萬元概括承受上訴人臺南市十信之一切營業、資產及負債等；而上開合併案已經主管機關即財政部於八十七年五月二十六日函准上訴人大眾銀行於八十七年五月三十一日二十四時概括承受上訴人臺南市十信；另兩造於八十七年五月二十九日進行點交時，依當時所制成之八十七年五月二十九日日計表與八十七年三月十九日制作之日計表相互核比，上訴人臺南市十信之資產共減少三千七百二十萬三千七百三十九元，因之上訴人大眾銀行於八十七年八月十日以函通知上訴人臺南市十信謂購併之價金應給付五億七千六百七十九萬六千二百六十一元，至其餘之三千七百二十萬三千七百三十九元則迄給付之事實，已據上訴人臺南市十信於原審及本院審理時陳述在卷，並有上訴人臺南市十信所提出之契約書、協議書、財政部八十七年五月二十六日台財融第00000000號函、上訴人大眾銀行八十七年八月十日以（八七）眾會發字第一二三五號函及八十七年三月十九日、八十七年五月二十九日之日計表各一份（以上均為影本）在卷可參（原審卷第為十至十八、四七至五五頁），且為上訴人大眾銀行所不爭執，自屬真實。
五、另上訴人臺南市十信主張依兩造所訂定協議書第一條約定：「甲方同意以新台幣六億一千四百萬元為本件讓受事宜給付乙方之總金額。」另在契約書第二條約定：「自讓與基準日，乙方結束營業時起，乙方將全部營業及資產讓與甲方，甲方並承擔乙方之負債。」至所謂「讓與基準日」，係指甲方獲主管機關核准將乙方現有各營業單位之相關證照變更為甲方名義，以甲方之名義開始營業之前一日而言；本件購併案前經主管機關財政部於八十七年五月二十六日核准，故本件「讓與基準日」為八十七年五月三十一日；又依據契約書第十條約定：「讓受總金額，於雙方概括讓與及概括承受均獲主管機關核准後撥付之，雙方同意甲方撥付予乙方在甲方台南分行所設之專戶」，故上訴人大眾銀行應於主管機關核准後，立即給付上訴人臺南市十信上開購併價金六億一千四百萬元；詎上訴人大眾銀行竟於八十七年八月十日以函通知上訴人臺南市十信謂購併之價金應給付五億七千六百七十九萬六千二百六十一元，至尚餘之三千七百二十萬三千七百三十九元則拒絕給付，且期間迭經上訴人臺南市十信催討均無著之事實，亦據上訴人臺南市十信於原審及本院審理時陳述在卷，並有前揭契約書、協議書、財政部八十七年五月二十六日台財融第00000000號函及上訴人大眾銀行八十七年八月十日以（八七）眾會發字第一二三五號函各一份在卷可憑；再參諸上訴人大眾銀行對於其確僅支付購併價金五億七千六百七十九萬六千二百六十一元予上訴人臺南市十信，至其餘之三千七百二十萬三千七百三十九元則迄今仍未給付乙情，亦不爭執以觀，自亦屬真實。至上訴人大眾銀行雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為上訴人臺南市十信所堅決否認；從而本件應予審究者厥為：上訴人臺南市十信所支出項目包括「營利事業所得稅」、「股息及董監事酬勞」、「退休及離職準備金」、「股金沖轉呆帳收回」及「社員股金」，總計三千七百二十萬三千七百三十九元，是否造成上訴人大眾銀行之損失，而得主張抵銷並自併購金中扣除。經查：
（一）兩造所訂立之系爭契約書第一條約定：「自讓與基準日，乙方將全部營業及資產讓與甲方，甲方並承擔乙方之負債。」而第二條則記載：「自讓與基準日，乙方結束營業時起，乙方將全部營業及資產讓與甲方，甲方並承擔乙方之負債，乙方並依資產負債表詳細點交於甲方，若有不符時，致甲方遭受損害，乙方應負損害賠償責任。」另兩造所訂定之協議書第二條第一、二款已分別約定：「⒈自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應經雙方同意後始得辦理，至必然之營業項目之承作，除另有規定外，亦同。」「⒉前款是否變動，悉依簽訂日前一日之資產負債日計表清冊為準。」（見原審卷第十及十三頁）顯然所謂簽訂日前一日之資產負債日計表，係指簽訂系爭合併契約之前一日即八十七年三月十九日之日之資產負債日計表；而非指上訴人臺南市十信於八十七年三月十六日經社員代表大會所決議通過之資產負債表、損益表及盈餘分配表，應無疑義，且為兩造於本院審理時所不爭執，合先敘明。
（二）按依兩造所訂立之系爭協議書第二條第一、二款之約定，系爭契約書第二條所指「資產負債表」，應係指簽訂系爭合併契約之前一日即八十七年三月十九日之「資產負債日計表」，已如前述。因之，上訴人大眾銀行應於八十七年三月十九日概括承受上訴人臺南市十信所有之資產，並承受所有之負債；且因資產扣除負債等於淨值（即權益），故上訴人大眾銀行應概括承受上訴人臺南市十信在八十七年三月十九日淨值等情，已據鑑定證人游淑貞於原審證述：「‧‧本件是概括承受，所以應該以淨額來計算，‧‧」等語無訛在卷（原審卷第二六○頁），並有原審法院依上訴人臺南市十信聲請函請國立屏東商業技術學院會計系講師游淑貞鑑定後所出具之鑑定報告一份在卷可參（原審卷第二三○頁）；且為上訴人大眾銀行所不爭執，自屬真實。
（三）有關「八十六年度營利事業所得稅」部分：⑴按上訴人臺南市十信八十六年度營利事業所稅額為一千八百三十一萬九千三百
五十一元，而八十六年度營利事業所得稅應分別於八十六年七月間暫繳申報及八十七年三月間結算申報；故上訴人臺南市十信已分別於八十六年七月三十日暫繳申報及八十七年三月三十日結算申報，而完成八十六年度營利事業所得稅申報並繳納稅款之事實，已業據上訴人臺南市十信於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之「財政部臺灣省南區國稅局」八十六年度營利事業所稅結算稅額繳款書二份及上訴人臺南市十信合作社日計表共十張在卷可憑（原審卷第一○七至一一七頁）。又「凡在中華民國境內經營利事業，應依所得稅法，課徵營利事業所得稅」，所得稅法第三條第一項定有明文；究其性質，營利事業所得稅當為一營利事業經營之「必要營業項目」；另依兩造所訂立之系爭協議書第二條第一款已約定：「⒈自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應經雙方同意後始得辦理，至必然之營業項目之承作，除另有規定外，亦同。」亦即系爭營利事業所得稅自兩造簽訂日起至讓與基準日止，若有所變動（增減），並不需經雙方同意後始得辦理；再者，鑑定證人游淑貞於原審亦證述：「‧‧本件是概括承受，所以應該以淨額來計算，營利事業所得稅‧‧差異是入帳的問題，八十七年三月十九日那天還沒有繳所得稅，所以有存在該筆負債，五月底之前原告一定要繳，所以到五月底這筆負債已經沒有了」、「這幾年國稅局營利事業所得稅的結算申報書就明文是稅後，但沒有註記咬也沒有影響所得稅的繳納」、「我曾經擔任會計師，我決得在正常狀況上要把這部分（指營利事業所得稅）考慮進去，級使不繳在併購後還是要繳」等語無訛在卷（原審卷第二六○至二六一、三一六頁），而前揭由鑑定證人游淑貞所出具之鑑定報告亦認定：「十信在八十六年間支付所得稅款$7,576,628，及八十七年三月三十日結算申報繳納稅款$ 10,742,723，帳列『預付稅款』（資產科目），均為依法申報繳納。因屬八十六年度營利事業所得稅，理應於八十六年十二月三十一日於帳上認列有關所得稅交易，即減少『預付稅款』（資產科目）$7,576,628，認列增加『應付稅款』（負債科目）$ 10,742,723，減少『本期損益』（淨值科目）$18,319,739，使得基準日之淨值應減少$18,319,739，但原帳列基準日之淨值未予以認列減除，故此淨值減少數不宜自大眾給付十信價金中扣除」等情（見原審卷第二三○頁）。是以，上訴人臺南市十信因繳交八十六年度營利事業所得稅轉出一千八百三十一萬九千三百五十一元，雖致「讓與基準日」之「淨值」較「購併基準日」之「淨值」減少，惟依上開系爭協議書第二條第一款之約定，上訴人大眾銀行自不宜自應給付之併購價金中予以扣除，應堪認定。⑵至上訴人大眾銀行雖抗辯：繳交營利事業所得稅轉出一千八百三十一萬九千三
百五十一元，已造成其之損害，應自給付併購價金中扣除云云；惟此已為上訴人臺南市十信所堅決否認，且營利事業所得稅乃一營利事業經營之「必要營業項目」，而依兩造所訂立之系爭協議書第二條第一款約定，亦不需經兩造同意後始得辦理；況營利事業所得稅乃緣於企業營收之盈餘，依有關稅法規定應向政府國稅局（或稅捐稽徵機關）繳納一定之比例金額者；因之，上訴人臺南市十信既於八十七年三月十九日日計表中將其訂定系爭購併契約前所有資產（包括盈餘）列入其中，則上訴人大眾銀行對於系爭「淨值」（即實收資本額減去累計虧損的餘額）之核計，自應謹慎評估之；否則豈能謂係兩造所訂系爭契約書第十條之「概括讓與及概括承受」上訴人臺南市十信之一切營業、資產（包括有形、無形）及負債等（即俗稱之購併）；況營利事業所得稅乃法定繳納義務，並非公司之累計虧損。再參諸鑑定證人游淑貞後來有補具之鑑定報告補充說明亦謂：「‧‧惟當時十信在八十六年十二月三十一日並未依商業會計法之規定作有關所得稅調整分錄，而延至八十七年三月三十日結算申報繳納時才認列八十六年度營利事業所得稅，使得淨值減少。故讓與基準日淨值較購併基準日淨值減少。惟其中營利事業所得稅部分應屬必要之營業項目，亦不宜自大眾給付十信價金中扣除等語（見原審卷第二八五至二八六頁）以察；上訴人大眾銀行前揭所辯，尚不足採。
（四）有關「退休及離職準備金」九百三十一萬七千六百八十二元部分：⑴按經本院核閱上訴人臺南市十信八十七年三月十九日之日計表以察，其上已就
退休及離職準備金九百三十一萬七千六百八十二元列入購併基準日已存在之負債，有上訴人臺南市十信所提出之日計表一張在卷可參（原審卷第一一五頁）；雖於日後將之轉列為善後清理專戶，使得資產減少，同時負債亦減少，但淨值並無增減變動；且上訴人臺南市十信經上訴人大眾銀行購併後，其所屬舊員工若留任者，其年資均從新起算；故在上開基準日以前所提撥之「退休及離職準備金」係上訴人臺南市十信經營歷年來依據稅法及勞動基準法等法規提撥所累積之款項，在上開基準日以前，均需依照相關法規發給員工之退休離職金；至留任之舊員工之年資既然重新起算，自不得享受上開準備金。易言之，系爭準備金係為上訴人臺南市十信舊有員工退休及離職準備所依法提撥者，供發給員工退休及退職之用，在購併之前，應發給舊有員工，因之此部分之金額不應自購併價金中扣除。況鑑定證人游淑貞於原審已證述：「‧‧被告扣掉那筆基金（指系爭準備金）在帳上可以看到的，這件事在勞基法之前，他們沒有依法提撥，所以這在帳上（是）一筆負債，他們準備將來要付的。這筆是帳上有，但還沒有拿出去，原告將這筆錢付掉，若是概括承受，不會影響淨值，概括承受要承受資產負債，不能只概括承受資產沒有負債」等語無訛在卷（原審卷第三一五頁），而前揭由鑑定證人游淑貞所出具之鑑定報告為相同之認定（見原審卷第二三一頁）。是以，上訴人臺南市十信主張就系爭準備金，上訴人大眾銀行不能自本件併購價金中予以扣除等語，尚非無據。
⑵至上訴人大眾銀行雖辯稱：依契約書第十一條約定及上訴人臺南市十信八十六
年度常年社員代表大會會議紀錄中，當時主席黃國之致詞內容，顯見上訴人大眾銀行給付上訴人臺南市十信之併購金中業已包含有上訴人臺南市十信應給付予其員工退職金、資遣費以及社員退股金、股利、股息等相關款項云云。惟此非僅為上訴人臺南市十信所堅決否認，且按上訴人臺南市十信主席黃國珍於八十七年三月十六日致詞之會議紀錄內容（原審審卷第七六頁反面），究其實要之僅為上訴人臺南市十信內部之評估報告，尚非兩造購併前之協議範圍，自不能引用作為系爭「退休及離職準備」九百三十一萬七千六百八十二元應由上訴人臺南市十信負擔之依據。至兩造所訂定契約書第十一條約定，應由上訴人臺南市十信支付之退職金，並未約定係何筆退職金，而鑑定證人游淑貞於原審復證稱：「我也可以解讀（指契約書第十一條）不包括（指八十七年三月十九日併購基準日）帳上的那一筆退休金、離職金，該條也沒有明確的表示包含帳上的那一筆；因為依據契約書第十一條是規定退股金、退休等由原告認定」等語在卷（原審卷第三一五頁）；此外，上訴人大眾銀行又無法提出其他確切之證據足資證明上開契約書第十一條包括系爭退休及離職準備金在內，自尚不能採為有利於其之認定。
（五）有關「盈餘轉列公益金」十三萬二千七百四十二元部分：⑴按鑑定證人游淑貞於原審已證稱：「這是淨值項目的一增一減（指盈餘轉列公
益金），不影響資產負債，因並沒有分配給社員，只是帳戶上的沖轉」等語在卷（原審卷第三一八頁）；而其所出具之鑑定報告亦鑑定稱：「十信在基準日之『上期損益』（淨值科目）由盈餘於日後分配轉列『公益金』（淨值科目），均屬淨值之項目，一增一減並不影響基準日之淨值，故亦不宜自被告給付十信價金中扣除。」（見原審卷第二三一頁）；易言之，系爭盈餘轉列公益金十三萬二千七百四十二元部分僅為淨值科目之變動，並未因而致讓與基準日淨值較購併基準日淨值減少。從而上訴人臺南市十信主張就此部分上訴人大眾銀行不宜自併購金中扣除等語，亦屬有據。
⑵上訴人大眾銀行雖辯稱：上訴人臺南市十信未經上訴人大眾銀行之同意，即擅
自進行將盈餘轉列公益金之調整，顯已違反前述系爭協議書之約定；且盈餘依法係屬可供分配於股東或社員之權益，一旦轉列公益金，即屬非可供可分配之權益；故就該項轉列確實會對上訴人大眾銀行之權益造成不利之影響云云。惟此非僅已因與本院前揭所認定之事實不符，致不足採。且按依兩造所訂系爭契約書內容所載，上訴人大眾銀行係「概括讓與及概括承受」上訴人臺南市十信之一切營業、資產（包括有形、無形）及負債等（即俗稱之購併），已如前述；而有關公司之合併，我國公司法所規範者有「吸收合併」、「創設合併」及「公司讓與、出租公司全部或主要部分之營業或財產等有關公司營業政策重大變更之行為」，而究其規定內涵實已將「實質之經濟風險」列為公司合併之考量因素；而八十九年十一月二十四日公布實施之「金融機構合併法」，就因合併所發生損失或費用，亦規定得於一定期間內予以「攤銷」或「認列損失」（見該法第十七條）；則基於金融機構合併法第十八條第一項已規定：「金融機構概括承受或概括讓與者，準用本法之規定」之精神及法理，上訴人臺南市十信將盈餘十三萬二千七百四十二元轉列公益金，縱未經上訴人大眾銀行同意，惟對於上訴人大眾銀行並無造成損害之可言；則揆諸前揭說明，上訴人大眾銀行前揭抗辯，仍不足採。
（六）有關「股息及董監事酬勞」八百六十二萬零四百六十四元部分：㈠鑑定證人游淑貞於原審所出具之鑑定報告已鑑定稱：「十信在八十七年三月十
六日經社員代表大會決議通過盈餘分配案，發放包括股息$6,320,464及董監事酬勞$2,300,000，本應於當時認列增加「應付股息」（負債科目）$6,320,464及「應付董監事酬勞」（負債科目）$2,300,000，同時減少上期損益（淨值科目）$8,620,464，此淨值減少數應屬基準日前，但亦未於原帳上認列減除，故此淨值減少數亦不宜自大眾給付十信價金中扣除」等語（見原審卷第二三一頁）；而鑑定證人游淑貞於原審復證述：「‧‧本件是概括承受，所以應該以淨額來計算，‧‧股息及董監事酬勞差異是入帳的問題，‧‧股息董監事酬勞在三月十六日社員代表大會就已經有決議了，所以在社員代表大會已經有這筆負債了，實際上後來付的時候才做帳」等情無訛在卷（原審卷第二六○頁）；另上訴人臺南市十信制作之資產負債表、損益表及盈餘分配表於八十七年三月十六日經社員代表大會決議通過後，依據信用合作法第四十九條規定，應報請主管機關即當時台灣省政府財政廳核備後，始能辦理盈餘分配，否則將遭主管機關處罰；亦即依信用合作法第四十九條規定，應經主管機關核備後，始能改列入「應付股息」（負債科目）；而上訴人臺南市十信當年待分配之股息六百三十二萬零四百六十四元，既於經主管機關核備後，於八十七年四月二十日依法予以分配，已使上訴人大眾銀行購併後之負債（即應付股息）減少，故此部分之金額，不應自購併價金中扣除。至董監事酬勞金二百三十萬元部分，揆諸前揭說明，因此淨值減少數應屬基準日前，且未於原帳上認列減除，再徵諸所謂「淨值」乃指「實收資本額減去累計虧損的餘額」以觀，就此部分之金額，亦不應自購併價金中扣除。
⑵至本件股息及董監事酬勞部分，固未於原帳上予以認列減除，且未記載於八十
七年三月十九日日計表內容中，然此差異乃是入帳之問題，亦即依兩造所約定之購併基準日予以核計，淨值並未減少；況上訴人臺南市十信當時主席黃國珍於八十七年三月十六日之八十六年度（第三十二屆）常年社員代表大會之開會致詞：「大眾銀行決定以陸億壹仟肆佰萬元給本社自行處理員工退休、離職等之退休金、退職金、資遣費以及社員退股金、股利、股息等給付。」及討論事項㈧之主席說明：「承受金額為新台幣陸億壹仟肆佰萬元給付本社，依該契約第十一條由本社自行負責員工退休金、退職金、資遺費以及社員退股金、股利、股息‧‧等」之會議紀錄內容（原審審卷第七六頁反面及第七九頁），究其實要之僅為上訴人臺南市十信內部之評估報告，尚非兩造購併前之協議範圍，自不能引用作為系爭「股息及董監事酬勞」八百六十二萬零四百六十四元應由上訴人臺南市十信負擔之依據。至兩造所訂定契約書第十一條約定，應由上訴人臺南市十信支付之「股利、股息」等，並未約定係何時股利、股息；況上訴人臺南市十信就該等股利、股息若未於於購併基準日前將之予以分配，依會計增減帳原理，上訴人臺南市十信於購併基準日之淨值應未減少（因股利、股息係緣於營收之盈餘，而公司盈餘分配予股東，乃公司法所明文規定；因之，上訴人臺南市十信既於八十七年三月十九日日計表中將此部分盈餘列入其中，自不影響購併基準日之淨值）。另鑑定證人游淑貞後來有補具之鑑定報告補充說明雖認上訴人臺南市十信之會計處理延至八十七年四月間支付時才入帳，使得讓與基準日淨值較購併基準日之淨值減少等語（原審審卷第二八六頁）；惟此乃僅就二者之形式上（即基於八十七年三月十九日日計表）帳目而為核計，而未實質審計資產、負債之情形（即立於會計處理之原則），則據鑑定證人游淑貞於原審證述在卷（原審審卷第三一七頁）；此外，上訴人大眾銀行又無法提出其他確切之證據足資證明就此部分其受有何損害，自仍不能採為有利於其之認定。
（七）有關「股金沖轉呆帳回收」八十一萬三千五百元部分：按鑑定證人游淑貞出具之鑑定報告意見雖認：「十信在基準日後將股金沖轉呆帳收回$813,500，將使得資產減少，同時淨值亦減少，自會影響減少基準日之淨值，故宜自大眾給付十信價金中扣除。」（原審審卷第二三一頁）；惟查系爭社員股金八十一萬三千五百元，於八十七年四月八日轉出部分供沖銷社員呆帳六十八萬三千五百元之用，餘款十三萬元則供給付一般社員退社之用，已為兩造所不爭執；而上開股金固然轉出，但上訴人大眾銀行因購併後所承受之呆帳金額（即負債）亦因之相對減少，乃不爭之事實；且證人游淑貞於原審復證述：「被告的部分是是十信借給社員未還，所以就變成呆帳，原告就從社員的股金中扣除抵充，大眾承受的時候股金部分之淨值減少，所以概括承受時淨值當然減少，呆帳是否收得到是大眾購併後之問題，十信將他抵充，（於）購併之後，‧‧我認為這部分的影響是原告被併購後應該付償股金，如果把股金充銷呆帳之後，原告就可以少付股金」等語無訛在卷（原審審卷第三一六頁）；再者，目前我國金融機構主管機關（即行政院金融監督管理委員會）針對銀行之「差異化管理」，固是以「逾放比」為指標，且依「銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法」規定，就債權之「可望回收」之授信免提呆帳準備；惟現該主管機關基於提昇銀行風險承擔能力及順應世界先進國家對銀行監督管理採「資本適足率」之潮流，已於九十三年一月六日修正「銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法」，將原屬第二類債權之「可望回收」授信部分，再區分為「應予注意」授信資產及「可望回收」兩部分，且就此二類債權（即「應予注意」及「可望回收」）規定必須各提列百分之二與百分之五之呆帳準備，以期無形中提高銀行業風波準備門檻，而銀行風險承擔能力也將因此提昇。另基於八十九年十一月二十四日公布實施之「金融機構合併法」，就因合併所發生損失或費用，亦規定得於一定期間內予以「攤銷」或「認列損失」，且金融機構合併法第十八條第一項已規定：「金融機構概括承受或概括讓與者，準用本法之規定」，已如前述；則上訴人臺南市十信將此部分股金沖轉呆帳回收，縱未經上訴人大眾銀行同意，惟對於上訴人大眾銀行並無造成損害之可言；則揆諸前揭系爭契約書第二條之約定內容，上訴人大眾銀行就此部分之金額，仍不得自其應給付予上訴人臺南市十信之購併價金中予以扣除，應堪認定。
六、綜上所述，上訴人臺南市十信主張其與上訴人大眾銀行於八十七年三月二十日訂立契約書及協議書各一份，雙方約定由上訴人大眾銀行概括承受上訴人臺南市十信之一切營業、資產及負債等，且於協議書第一條約定：「甲方同意以新台幣六億一千四百萬元為本件讓受事宜給付乙方之總金額。」另在契約書第二條約定：
「自讓與基準日，乙方結束營業時起，乙方將全部營業及資產讓與甲方，甲方並承擔乙方之負債。」所謂「讓與基準日」，係指甲方獲主管機關核准將乙方現有各營業單位之相關證照變更為甲方名義，以甲方之名義開始營業之前一日而言；本件購併案前經主管機關財政部於八十七年五月二十六日核准，故本件「讓與基準日」為八十七年五月三十一日；又依據契約書第十條約定：「讓受總金額，於雙方概括讓與及概括承受均獲主管機關核准後撥付之，雙方同意甲方撥付予乙方在甲方台南分行所設之專戶」，故上訴人大眾銀行應於主管機關核准後，立即給付上訴人臺南市十信上開購併價金六億一千四百萬元；詎上訴人大眾銀行竟於八十七年八月十日以（八七）眾會發字第一二三五號函通知上訴人臺南市十信略以：「本行購併貴社之價金應給付新台幣五億七千六百七十九萬六千二百六十一元正」，至尚餘之三千七百二十萬三千七百三十九元則拒絕給付，且期間迭經上訴人臺南市十信催討均無著；爰本於契約作用之購併價金給付請求權之法律關係，請求判決上訴人大眾銀行應給付上訴人臺南市十信三千七百二十萬三千七百三十九元，及自八十七年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審僅判命上訴人大眾銀行應給付上訴人臺南市十信二千七百七十六萬九千七百七十五元及法定遲延利息，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無違誤，上訴人大眾銀行就其敗訴部分，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回上訴人臺南市十信在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。又上訴人大眾銀行既應給付三千七百二十萬三千七百三十九元，惟原審僅命給付二千七百七十六萬九千七百七十五元，則就其差額九百四十三萬三千九百六十四元（即00000000－00000000＝0000000）及自八十七年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利部分，上訴人臺南市十信上訴意旨指摘原判決此駁回其其餘部分之請求在該差額之範圍內求予廢棄，非無理由，應由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示；再者兩造就此部分陳明願供擔保，聲請准免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人臺南市十信之上訴為有理由，上訴人大眾銀行之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日~B法院書記官 廖 英 琇