臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度重上字第18號上 訴 人 協固國際股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 郭宏義 律師被 上訴人 台南縣新營市公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊偉聖 律師複 代理人 洪玉崑 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國92年11月28日台灣台南地方法院91年度重訴字第96號第一審判決提起上訴，本院於95年4月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣參佰捌拾玖萬捌仟肆佰零捌元，及自民國91年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰貳拾玖萬玖仟肆佰陸拾玖元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人於假執行標的物拍定、變賣或其他執行程序終結前以新台幣參佰捌拾玖萬捌仟肆佰零捌元為上訴人提供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣（下同）4808萬9451元及其法定利息部分之訴及假執行之聲請，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人4808萬9451元正，其中1890萬4546元應自民國（下同）89年10月17日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人與上訴人之前身即「協固事業股份有限公司」於86
年6月30日就「新營市公三停車場停車設備及土建工程」（下稱系爭工程）締結承攬契約（下稱系爭合約），合約總價3億800萬元正。
㈡上訴人前於86年7月4日向被上訴人申報於同年月14日開工，
被上訴人於同年月28日通知上訴人「本案工程尚未取得建築執照，請自86年7月14日暫時停工，俟取得建築執照，本所再通知復工」。本件工程於86年12月22日取得建造執照，被上訴人乃於87年1月3日通知上訴人在86年12月30日復工。但因本工程用地地上物尚未遷離，因此被上訴人於87年1月26日同意上訴人自87年1月17日起暫時停工，俟地上物全部拆遷再通知復工。
㈢自此，被上訴人除於88年3月5日副知上訴人婦女會及托兒所
遷移至新安置所外，被上訴人並未再指示上訴人何時復工，為此上訴人尚於88年10月14日就本工程何時復工問題函詢被上訴人。在此期間，上訴人為履行本工程合約，已投入大量金錢、勞力與時間以從事購買、建構與加工材料、訓練員工等工作，詎料上訴人於89年10月16日接獲被上訴人來函通知解除（終止）本工程合約，使上訴人受有損害。
㈣上訴人為履行契約所建購之材料因而支付之費用，於被上訴
人終止契約後，應由被上訴人依民法第511條及契約第26條賠償外，本件依兩造所簽訂之承攬契約，係由承攬人提供材料或代購材料，不論如何解釋，被上訴人之終止承攬契約均不影響上訴人就材料之支出費用向被上訴人請求給付或請求賠償之權利，其情形如下：
⒈本件工程之材料其性質如認為係由上訴人（承攬人）所供給
之「製作物供給契約」（即承攬與買賣之混合契約），就材料之供給部分則應適用買賣之規定，則上訴人於承攬契約有效期間內，為履行契約而建購材料所支出之費用，並不因承攬契約嗣後經被上訴人（定作人）終止，而影響上訴人得向被上訴人依民法第367條買賣之規定請求給付價金之權利。
⒉因系爭工程之建造執照，其起造人為新營市公所，是故，工
程完工後，被上訴人係原始取得工作物之所有權，勿庸承攬人為移轉行為，況依兩造之工程合約第11條約定，顯有由被上訴人委託上訴人「代購」合於契約所定標準材料（尤其材料不具普遍性之情形，更屬如此），果爾，則本件工程之性質乃為承攬與委任之混合契約，縱承攬契約經由被上訴人所終止，然在契約有效期間，上訴人依委任之意旨代購材料所支出之費用，自得依民法第546條之規定，請求被上訴人給付因購買材料所支出之費用。
⒊本件工程材料部分兩造間應適用買賣或委任之規定，已如上
述，故被上訴人縱使終止承攬契約，就「材料」而言，被上訴人自得依買賣或委任之法律關係向上訴人請求移轉所有權，乃屬當然之理，惟均不影響上訴人得依民法第367條或第546條請求給付因建購材料所支出之費用，自不待言。
㈤上訴人得依民法第511條、第216條之規定主張因被上訴人終
止系爭工程合約，其「所失利益」及依中華民國立體停車場協會對上訴人支出費用之鑑定「所受之損害」之項目及數額包括：
⒈材料費：即承作本件工程所購入之材料，上訴人原請求金額
701萬6826元，經鑑定人立體停車場協會履勘倉庫，清點數量，並核對本件工程圖說後，剔除部分材料，認屬本件工程之材料費為654萬2310元。
⒉直接人工費用：上訴人為履行本件工程契約所購入之素材，
聘用工人直接就該素材加工所產生之薪資。經鑑定人剔除不屬前項求償範圍之材料及去除外包加工材料之人工工時費用後，合理的直接人工費用為445萬258元。
⒊外包費用：協固公司將購入之素材，委外製作及加工所支付之報酬，經鑑定人扣減後之金額為263萬3809元。
⒋可直接歸屬之製造費：係指與本件工程有直接關係之材料加
工耗材（包括間接材料費、消耗費用、起重費），鑑定後認列之金額為63萬8980元。
⒌訓練費用：鑑定人認技術層次較高之停車場工程都尋求技術
合作，引進國外技術，訓練費用皆由接受技術指導之一方負擔，故本件支付日本技師鮫島來台對員工之訓練費用74萬781元，有其必要性。
⒍技術權利金：鑑定人認為支付技術權利金，乃係與國外廠商
技術合作簽約之必要條件，本件上訴人共支付日本ＮＣ公司技術權利金為340萬4498元。
⒎赴日受訓人員差旅費：鑑定人認為國內廠商與國外技術合作
，依業界習慣及簽訂契約之條件，派遣人員至合作廠商之工廠或實績現場受訓，實習差旅費用皆由接受技術轉移的廠商自行負擔，依上訴人與日本ＮＣ公司所訂技術合作契約第六條，並審核出差時間上訴人其他工程情況，本件差旅費用修正為49萬3910元。
＊上述第⒈～⒎項為上訴人所受之損害，金額合計為1890萬4546元。
⒏上開金額，即材料費用、人工費用、外包加工費用、製造費
、訓練費及技術權利金等，均屬上訴人為履行本件工程先行支出之成本，因被上訴人任意終止契約而受有損害，除此之外，依民法第213條第2項，上開費用金額自支出時起之法定利息亦屬上訴人所受之損害，自應由被上訴人賠償。經查，上訴人於89年10月16日接獲被上訴人來函終止（解除）契約時，上開費用均已實際支出，故被上訴人至少應自89年10月17日起支付上訴人前開金額法定利息之損失。
⒐所失利益之損害：查財政部所頒訂之86年度營利事業各業所
得額暨同業利潤標準，營造業同業利潤標準淨利率為10％，準此，本件「未完成之工作所應得之報酬」即合約總價為3億800萬元，依據上開營造業同業利潤標準淨利率核算結果，上訴人所失利益至少為3080萬元以上（最高法院76年度台上字第1758號判決意旨參照）。經上訴人以財務會計方式核算，上訴人因為被上訴人解除本工程合約之所失利益，共計為2918萬4905元。
⒑綜上，被上訴人應給付予上訴人之金額為4808萬9451元，其
中1890萬4546元應自89年10月17日起按週年利率5％計算利息。
㈥本件工程被上訴人已取得建造執照及土地，且已通知上訴人
開工，被上訴人主張工程土地因婦女會占用，契約無效云云，洵非可取。
⒈本件工程雖於開標記錄表上註明：「本工程取得土地及建照
後再行動工，否則屆時合約無效，廠商無條件解除契約，廠商不得異議（ 6個月以後）」，然本件工程，被上訴人已於86年12月22日取得建造執照，並由被上訴人以函通知上訴人應於同年月卅日復工，足證並無開標記錄表上所指使契約無效之情形存在（否則被上訴人無理由通知上訴人復工）。
⒉招標當時，系爭工程用地分別為「台南縣政府」及「台灣糖
業股份有限公司」所有，台南縣政府就系爭工程已核撥補助款，對土地之撥用自無問題，如台糖公司不肯撥用，則契約無法履行，是以才有前述開標記錄表「開標前宣告事項」乙欄之記載，上訴人於訂約後，為使工程順利進行，尚協助向台糖公司交涉，並取得台糖公司出具之「土地使用權同意書」供被上訴人向台南縣政府工務局申請建造執照。證人乙○○（被上訴人委任之建築師）亦證稱開標記錄表中「開標前宣告事項」欄之記載係指「取得土地所有權或土地使用同意書，要在6個月以內辦妥．．取得建照的時間也沒有超過6個月的期限。」，足證並無被上訴人所指土地有未取得致合約無效之情形。
⒊況依建築法第30條之規定，申請建造執照須由土地所有人出
具「土地使用權同意書」，既本件工程已取得建造執照，表示土地所有人台南縣政府及台糖公司已同意撥用土地予被上訴人使用，自無被上訴人所指土地有未取得之情形。
㈦上訴人所為購買材料，支付直接人工費用、外包加工費用、
製造費、訓練費用、技術權利金、赴日本受訓人員差旅費等，均屬為履行本件工程合約，在停車工程業界依契約及依慣例乃合理且必要之支出，此有中華民國立體停車場協會依其專業所為之鑑定意見可參。茲再補陳如下：
⒈材料費：被上訴人主張「材料」未事前依程序送審且未進場
，不能請求補償云云，唯依工程契約第9條第1項第4款、第11條第2、4項約定，材料送審係進場前之程序，而非備料之條件。被上訴人一直未能交付土地予上訴人施作，致上訴人欲送審材料，遭被上訴人擱置，此有證人乙○○建築師之證言為據。且材料送審之目的在控管品質，而本件材料業經鑑定人審查後認為「所有材料經查皆符停車場施工工程中等以上之品質」，被上訴人自不得以未送審免除賠償責任。
⒉直接人工費用：係指上訴人公司就本件工程契約所購入之素
材、聘用工人直接就該素材予以加工所產生之薪資，非被上訴人所稱係聘用工程師及技術人員之人事成本。
⒊外包費用：被上訴人稱因材料未送審，故上訴人自行場外備
料之外包成本不能請求云云。惟依系爭工程契約第26條第1項後段，其賠償範圍包括未進場材料之損害。外包費用既係就契約材料外包加工所為之支出，自得請求賠償。
⒋可直接歸屬之製造費：係指與本件工程有直接關係之加工耗材，得請求被上訴人賠償之理由同上述⒈。
⒌訓練費用：上訴人於投標時，已具備一般停車場施作之專業
知識，惟針對各別契約特殊複雜機種，且技術層次要求較高之產品，須尋求技術合作，直接引進國外技術，應用於產品之製造、組裝、維修。故訓練費用為本件工程必要之費用。⒍日本NC技術權利金：支付權利金（契約金、權利金、許可權
費用等）係與國外廠商技術合作簽約之必要條件，有卷附協固公司與日本輸送機公司（NC公司）簽訂之技術合作契約書可稽，若無本件工程契約，上訴人根本不須支付此一權利金費用，自得請求被上訴人賠償。
⒎赴日人員受訓差旅費：依協固公司與NC公司所訂之技術合作
合約第六條明定協固公司應自行負擔派遣受訓人員之旅費及訓練費。其理由同上述⒌、⒍。
⒏所失利益：被上訴人主張其就系爭工程核定之底價為3億200
0萬，依此核計之包商利潤為1159萬6487元，上訴人以低於底價1200萬元之3億800萬元得標，應該毫無利潤可言，再依契約第26條已排除所失利益云云。惟商人參與投標工程，其目的在獲得利潤，被上訴人就本件工程所定底價，固與上訴人得標之價格不同，然此係雙方成本結構不同所致，上訴人之投標價格3億800萬元，係計算自己之成本結構後再加上該工程通常應得利潤而得之數字金額，故上訴人本件工程因被上訴人終止合約所失之利益，應以契約所訂承攬報酬之金額（即3億800萬元）作為計算同業利潤標準之基礎，方為適當，與被上訴人於招標時所定之底價無關。
⒐又兩造之工程合約第26條所謂「補償」，依其前後文義，係
就「未進場材料」及其他「附帶之積極損失」為特別補償之約定。蓋已進場材料，上訴人僅須證明進場之數量，被上訴人即應核實給付，不得異議，至於未進場材料及其他附帶積極損失，上訴人除為前開之證明外，另須證明該材料及其他損失係為系爭工程所預備。本件兩造所爭執未進場材料其他費用之損失與系爭工程之因果關係，即屬於此。上開約定並非排除上訴人依民法得請求所失利益之權利，兩造之契約亦無任何文字約定上訴人之請求僅限於積極之損害而不包括所失利益在內。
㈧關於被上訴人主張兩造就本件爭執曾於行政院公共工程委員
會調解時已捨棄所失利益之請求乙節，此乃雙方於調解過程中行政院公共工程調解會之建議事項，調解既不成立，雙方於調解過程中所為之洽商及讓步，即失其拘束力，而不得作為裁判之基礎（參照民事訴訟法第422條）。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出未完工程損失明細表乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠系爭工程為中央政府專案補助之重大工程，且系爭工程是否
興設，在地方上爭議日久，致遲未能發包，工程補助款保留期限為86年6月30日，為免該補助款為中央政府收回，至遲應於上開期日前完成發包程序，被上訴人乃事前會議討論，作成土地如無法於6個月內取得，工程合約無效之決議，並將此內部決議在開標前向投標廠商宣告，載明於開標紀錄上。
㈡依系爭工程合約第 6條規定，合約內容包含契約條文、工
程說明書、開標紀錄、標單、詳細價目表、單價分析表、預定進度表及施工說明書等。被上訴人既明白宣告6個月取得土地及建照，之後才動工，逾期工程合約失效，由系爭工程遲未能發包之背景與此文字記載相互勾稽，被上訴人在系爭工程開標前，確已慮及可能因用地實際取得之困難，恐影響系爭合約之履行，故於開標紀錄上載明，該文字之記載應認為附解除條件。
㈢系爭工程用地所有權人之一為台南縣政府，地上坐落台南縣
婦女會之地上物，台南縣政府雖出具土地同意書與被上訴人申請建造執照，惟其與台南縣婦女會間使用土地之法律關係始終未解決，台南縣婦女會亦不搬遷，致工程用地迄今無法實際取得，依前開說明，系爭工程合約應認解除條件成就而失效。至於解除條件失效後之法律效果，兩造並無具體約定補償（或賠償）範圍及項目，上訴人應不能請求。兩造就此未具體約定補償，乃因系爭工程合約係約定6個月「取得土地」、「取得建照」，否則可能因解除條件成就而失效，上訴人可以在確定完成前揭二條件後始備料施作，不致有其他損失。由此目的而言，上訴人如依約填載材料送審表並送審，使被上訴人知悉其各項備料情形，被上訴人可以制止其備料或場外施作，對防止上訴人損失（非損害）即顯實益。
㈣上訴人於原審依民法第511條及契約第26條規定，為其請求
權基礎，然依系爭工程合約第26條第1項規定，被上訴人所負之義務為補償，與民法第511條規定係「賠償」尚有不同。再者，損害賠償範圍依民法第216條規定，除法律或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益。損害賠償之債原則上應兼及積極損害與消極損害，但當事人本於契約自由精神，得以契約特定其範圍。系爭工程合約第26條用語既為補償，而非民法第511條之賠償，被上訴人有關系爭工程合約終止後之義務，應從輕酌定，易言之，系爭工程合約為民法第511條之特別規定，應優先適用，同時，該條規定亦為民法第216條所謂之「另有約定」之契約。
㈤依系爭工程合約第26條約定，被上訴人在合約終止時所負之
補償義務，係對已完成工程及已進場材料為之，上訴人未為任何土建工程施作，無已完成工程可言，為兩造所不爭，而上訴人亦未有任何已進場材料，被上訴人亦無核實給價義務。所爭議者，係如因終止致上訴人蒙受損害，被上訴人應如何補償。依系爭工程合約之施工說明書總則編第4條規定，上訴人應檢附工地負責人學經歷資料、工地品管人員學經歷及組織架構、施工預定進度表及施工網狀圖，上訴人僅在申報開工時曾提出工地負責人之姓名住所，其餘資料未提送。再者，上訴人未依該總則編第11條第2、4項規定，向被上訴人提出施工進度表、施工計劃書及施工網狀圖，被上訴人無從得知系爭工程之預定進度，上訴人復未依約將所欲施作之材料，依材料送審單提送建築師實質審查簽核，並送被上訴人核備，被上訴人亦不知上訴人在用地未能取得而處於長期停工階段，上訴人大量備料並委外施作。故上訴人所主張之材料費及委外施作費用等，雖為其因契約終止所受之損害，惟該損害之發生係因上訴人違反契約規定，且非被上訴人同意下所發生，自不生由被上訴人補償問題。
㈥上訴人所主張之赴日人員差旅費、訓練費及技術權利金等損
害，證人即本件工程規劃設計之建築師在鈞院證稱，本件停車場設備只要有符合技術規範，使用任何國家的技術均可，並無特別技術要求。上訴人為國內停車場設備之專業廠商，立體停車場興建為其主要營業項目，人員專業技術為其本應具備之基本能力，其對人員施以專業訓練，為其內部教育問題。上訴人與日本NC公司技術合作，並按取得之標案攤提技術權利金，乃上訴人為充實本身工程技術能力，增強國內市場競爭力，此為上訴人提高技術層次增強市場競爭力所支出之對價，係上訴人公司內部價值判斷與成本管理問題，而赴日人員受訓亦屬內部教育問題，與系爭工程合約之履行無必然關聯，均不能請求被上訴人補償。以上各項費用在行政院公共工程委員會調解時，該會亦認上訴人上開主張費用均屬內部費用，不應由被上訴人賠償。
㈦上開各項費用雖經鈞院送請中華民國立體停車場協會鑑定，
該會雖將上訴人主張之金額略作刪減後，認上訴人主張之項目及金額均合理，惟該會鑑定書並未審酌上訴人主張之項目在系爭工程合約中，被上訴人補償義務之特別約定。雖該會於94年7月26日以94立協六字第701號函表示鑑定時已就前開陳述意見予以考慮，惟未見有何指駁，被上訴人否認該鑑定，並陳述意見如下：
⒈材料費：系爭材料均為機械工程部分所需，依約應有送審程
序，上訴人在停工期間備料，將材料成本分別逐年攤提，卻未事前依材料送審程序為之，已違約定，且土建工程迄無動工，無已進場材料可依約受補償，故該筆費用不能請求。
⒉直接人工費用：此係上訴人為聘用工程師及技術人員之人事
成本，該人員為上訴人維持其公司設備專業之必要資源，非專為履行系爭工程額外增加之人力，系爭合約約定承攬期間，上訴人亦承攬有多件同質工程，其公司之必要人事成本不能向被上訴人請求。
⒊外包費用：上訴人既未依約將材料送審，並經被上訴人備查
，其自行場外備料外包之成本，不能請求。況系爭合約已限縮補償標的為已進場材料，將之加工之外包費用當亦不受補償。
⒋可直接歸屬之製造費：理由同上述。
⒌訓練費用：此為上訴人為提升其人員之技術與專業，進而提
升其整體競爭力所支出，故應認為此為上訴人內部教育訓練之費用，與履行系爭合約無關，不能請求補償。
⒍技術權利金：系爭工程並無特別技術規範要求，業據證人乙
○○結證在卷，上訴人參與系爭工程投標，應以具備相當之必要技術與能力，上訴人與日本公司合作並支出權利金，應屬其內部成本價值判斷問題，不能提升至外部關係而認與本件有關。
⒎赴日人員受訓差旅費：上訴人長期與日本公司合作，並派員
至日本受訓，核其費用為上訴人之必要經營成本，不能按其承攬之工程數攤提，轉嫁由定作人承受。
⒏鑑定人雖認上訴人主張上開費用在1890萬4546元範圍可採，
其所執見解或認符工程慣例或認為必要費用，惟鑑定人多由承攬人觀點判斷，未涉及系爭合約內容及在法律上評價，該鑑定報告只有在不涉及契約內容之法律上評價時，始有價值。
㈧承上，系爭工程合約第26條為民法第511條之特別約定，且
為民法第216條之有特別約定之契約，被上訴人在契約終止時責任應從輕酌定，則有關被上訴人應負補償義務，應僅限於積極損害，而不負消極損害之補償義務。上訴人雖提出財政部頒布之營造業同業利潤標準，主張所失利益為系爭工程總價10％，並以2918萬4905元請求，依系爭工程合約第26條合理解釋，被上訴人無補償義務。
㈨退而言之，財政部頒布之同業利潤標準為國家對營造業為課
徵營利事業所得稅之基準，固得為消極損害酌定之參考，惟非唯一判斷資料，仍應參酌其他客觀情事，始為公允。上訴人前在行政院公共工程委員會調解時，對所失利益部分曾為全部捨棄，上訴人主張有巨額之消極損害，已非無疑。再退步言，系爭工程經建築師在工程標單核算之工程總價為3億2923萬2770元，被上訴人核定工程底價為3億2千萬元，依此工程底價核算之包商利潤為1159萬6487元，上訴人以低於底價1200萬元之3億800萬元得標，不可能有2000餘萬元之利潤。上訴人因本工程施作能否獲利，猶未可知，其主張依同業利潤標準計算工程總價10％為所失利益，實屬率斷，不能憑採。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出行政院公共工程委員會函文影本乙份。
丙、本院依職權傳訊證人乙○○到庭，並囑託中華民國立體停車場協會鑑定相關事項。
理 由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」、「訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限。」，民事訴訟法第255條第1項第2、3款及第446條第1項分別定有明文。查上訴人提起本件上訴金額原為4846萬9875元，及自91年3月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人於本院準備程序中具狀聲明縮減本件上訴金額為4808萬9451元，及其中1890萬4546元自89年10月17日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，係基於系爭工程契約糾紛同一事實，減縮應受判決之事項，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：兩造於86年6月30日訂立系爭工程合約，約定工程總價為3億800萬元，上訴人於同年7月1日向被上訴人申報於同年月4日開工，被上訴人於同年月28日通知上訴人暫時停工，俟取得建築執照，再通知復工。嗣被上訴人乃於87年1月3日通知上訴人在86年12月30日復工。但因本工程用地地上物尚未遷離，故被上訴人復於87年1月26日同意上訴人自同年1月17日起暫時停工，俟地上物全部拆遷再通知復工。自此，被上訴人除於87年5月25日副知上訴人本案辦理變更設計、88年3月5日副知上訴人婦女會及托兒所遷移至新安置所外，未再指示上訴人何時復工。期間上訴人為履行系爭工程合約，已投入大量金錢、勞力與時間以從事購買、建構與加工材料、訓練員工等工作，詎被上訴人於89年10月16日發函通知上訴人終止系爭工程契約，致上訴人受有損害。為此依民法第511條、第216條及系爭合約第26條之約定提起本訴，請求被上訴人給付8794萬2458元（其中材料費701萬6826元、直接人工費用485萬258元、材料建構費用298萬2368元、製造費用2768萬9724元、誠泰銀行履約保證金手續費92萬3157元、訓練費74萬781元、技術權利金340萬4498元、差旅費122萬2061元、上訴人已投入之成本利息992萬7880元，及所失之利益2918萬4905元）及利息等語。（原審判決被上訴人應給付上訴人97萬3157元，及自91年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘之訴，此部分被上訴人並未上訴已告確定。其餘部分，上訴人提起上訴後減縮請求金額為4808萬9451元，及其中1890萬4546元自89年10月17日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息）。
二、被上訴人則以：被上訴人於系爭工程投標時明白宣告6個月取得土地及建照後才動工，逾期工程合約失效，於開標紀錄上載明，該文字之記載應認為附解除條件。又因系爭工程地上物搬遷問題，致工程用地迄今無法實際取得，故系爭工程合約應認解除條件成就而失效。至於解除條件失效後之法律效果，兩造並無具體約定補償（或賠償）範圍及項目，上訴人應不能請求。又系爭工程合約為民法第511條之特別規定，亦為民法第216條所謂之「另有約定」之契約。依系爭工程合約第26條約定，被上訴人在合約終止時所負之補償義務，係對已完成工程及已進場材料為之，上訴人未為任何土建工程施作，無已完成工程可言，為兩造所不爭，而上訴人亦未有任何已進場材料，被上訴人亦無核實給價義務。上訴人未依約將所欲施作之材料，依材料送審單提送建築師實質審查簽核，並送被上訴人核備，被上訴人亦不知上訴人在用地未能取得而處於長期停工階段，仍大量備料並委外施作，故上訴人所主張之材料費及委外施作費用等，雖為其因契約終止所受之損害，惟該損害之發生係因上訴人違反系爭合約所致，自不生由被上訴人補償問題。另上訴人所主張之赴日人員差旅費、訓練費及技術權利金等損害，證人即本件工程規劃設計之建築師在鈞院證稱，本件停車場設備只要有符合技術規範，使用任何國家的技術均可，並無特別技術要求，該各項費用在行政院公共工程委員會調解時，該會亦認上訴人上開主張費用均屬內部費用，不應由被上訴人賠償，被上訴人並否認中華民國立體停車場協會所為之本件鑑定。另上訴人雖提出財政部頒布之營造業同業利潤標準，主張所失利益為系爭工程總價10％，並以2918萬4905元請求，惟上訴人前在行政院公共工程委員會調解時，對所失利益部分曾為全部捨棄，上訴人主張有巨額之消極損害，已非無疑。再退步言，系爭工程經建築師在工程標單核算之工程總價為3億2923萬2770元，被上訴人核定工程底價為3億2千萬元，依此工程底價核算之包商利潤僅為1159萬6487元，上訴人以低於底價1200萬元之3億800萬元得標，不可能仍有2000餘萬元之利潤云云，資為抗辯。
三、上訴人主張：兩造於86年6月30日訂立「新營市公三停車場停車設備及土建工程」合約（合約編號新營市秘約第085號），約定工程總價為3億800萬元。上訴人於同年7月1日向被上訴人申報於同年月4日開工，被上訴人於同年7月28日通知上訴人暫時停工，俟取得建築執照，再通知復工。嗣本件工程於同年12月22日取得建造執照，被上訴人乃於87年1月3日通知上訴人在86年12月30日復工。但因本工程用地地上物尚未遷離，故被上訴人復於87年1月26日同意上訴人自同年1月17日起暫時停工，於地上物全部拆遷再通知復工。嗣後被上訴人於89年10月16日發函通知上訴人解除系爭工程合約等情，業據其提出工程契約書、工程開工報告書、律師函、被上訴人函文等件為證（原審卷㈠第11頁～第20頁、第28頁～第31頁，本院卷㈠第62頁），復為被上訴人所不爭，上訴人上開事實之主張，堪信真實。
四、被上訴人主張系爭工程於開標前，已決議並明白宣示「本工程取得土地及建照後再行動工，否則屆時合約無效，廠商無條件解除合約，廠商不得異議（6個月以後）」（原審卷第25頁），並主張「系爭工程用地因故無法取得，系爭合約已因解除條件成就而告失效」云云。經查：
㈠被上訴人對於上開主張，固提出被上訴人86年6月28日會議
記錄及系爭工程第一次開標記錄表為證（原審卷㈠第74頁～第76頁）。惟上訴人於得標後曾於86年7月4日申報開工，被上訴人旋即發函通知上訴人自同年7月14日暫時停工，俟取得建築執照，再行通知復工，嗣台糖公司出具土地使用權同意書予被上訴人，被上訴人因於86年12月22日取得建築執照，並發函通知上訴人於同年12月30日復工各情，為兩造所不爭執，並有土地使用權同意書一件及函文二件附卷可佐（原審卷㈠第29頁、第30頁），足證被上訴人於取得土地使用權同意書及建築執照後，立即通知上訴人復工，顯見前揭開標紀錄表所載「取得土地及建照後再行動工」，應係指被上訴人取得「土地使用同意書」及「建築執照」後，上訴人再行動工之意。況上訴人於86年6月28日標得系爭工程，被上訴人於87年1月3日通知上訴人復工，依上開會議記錄及開標記錄表內容所示，倘若系爭工程契約業因工程用地無法取得現實占有而無效，被上訴人不可能於六個月期間經過後猶通知上訴人復工，足見系爭工程契約之效力與系爭土地是否取得占有無涉。
㈡復按系爭工程合約第15條關於工期延長之約定：「因下列原
因，致不能工作時，得由乙方（即上訴人）以書面向甲方（即被上訴人）申請延期，甲方視其實際之情形酌予延長工期：㈠人力不可抗拒之因素（如天災意外）。㈡歸責甲方之原因（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等）。㈢工程數量增加。」（原審卷㈠第15頁），可知土地取得係被上訴人應履行契約之義務，而依上開合約內容，如因土地取得問題導致工程施工延宕，上訴人得向被上訴人申請延長工期，是系爭工程之土地無法取得現實占有，係屬上訴人得否延長工期之問題，並不影響系爭工程契約之效力，亦與解除條件成就無關，被上訴人辯稱「系爭工程契約因解除條件成就而無效」云云，洵無可採。
㈢被上訴人復稱「系爭工程預算，嗣遭主管機關撤銷補助款，
故系爭工程契約因解除條件成就而無效」云云，惟綜觀開標紀錄表、系爭工程合約及其附件等文件均未有約定被上訴人之系爭工程款預算如經主管機關撤銷補助款，系爭工程契約即為無效之約定。而被上訴人為行政機關，其發包之工程固應編列預算支應，惟其嗣後倘因主管機關撤銷補助款，致無法支應系爭工程款預算，亦屬被上訴人得否履行工程款給付義務，究與系爭工程契約之效力無關。況如被上訴人所辯「主管機關撤銷補助款，工程契約即歸無效」，無異使系爭工程契約之效力繫於被上訴人是否取得系爭工程款補助，使契約之效力，處於不確定狀態，對於上訴人顯無任何保障，亦失公平，被上訴人上開所辯，殊難採信。
㈣依上所述，系爭工程契約經兩造訂立後，即屬有效成立，與
被上訴人工程補助款嗣後是否遭撤銷或是否取得用地之現實占有無關，應堪認定。
五、上訴人迭次主張系爭工程合約之性質乃為承攬與委任之混合契約，或承攬契約與買賣契約之混合契約，縱承攬契約經由被上訴人終止（解除），然在契約有效期間，上訴人自得依民法第546條、第367條或第490條第2項之規定，請求被上訴人給付其購買材料所支出之費用，經查：
㈠按買賣契約係法律行為，基於買賣契約取得不動產之所有權
，非經登記不生效力，此與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至於所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種；又工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種（最高法院59年台上字第1590號判例、89年度台上字第831號判決意旨參照）。
㈡查上訴人承作之系爭工程為停車場設備及土建工程，依兩造
訂立之工程合約第4條付款辦法及第5條圖說約定內容以觀，堪認兩造當事人之意思重在系爭工程之完成，核其所定系爭工程契約之性質，應屬承攬契約，上訴人主張系爭工程契約係屬承攬契約與委任契約或買賣契約之混合契約，係有誤會。縱認系爭工程契約係屬工作物供給契約，而兩造當事人之意思重在工作物財產權之移轉者，亦僅就工作物財產權之移轉適用買賣契約之規定，並非指尚未完成工作物之材料，亦得適用買賣契約之規定，據以請求材料價款。況系爭工程合約第26條第1項第1款約定須以「已進場材料」方由被上訴人核實給價，顯見兩造並無就系爭工程材料部分，另訂立買賣契約或委任契約之合意可言。依上所述，上訴人依民法第367條或第546條規定，請求被上訴人給付材料費用之支出，於法不合，不應准許。
㈢次按約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬
之一部，民法第490條第2項固定有明文，然參酌其立法理由謂：「承攬契約約定由承攬人供給材料之情形，事所恆有，其材料之價額，在無反證時，宜計入為報酬之一部。如有反證時，可另外計算」。亦即，材料由承攬人供給時，其材料之價額，除當事人另有約定外，應列入報酬之一部，是承攬人除得反證證明契約當事人雙方曾約定材料價額另行計算外，其僅得請求約定之報酬，並無請求定作人另行支付材料價額之餘地。就本件情形而言，兩造並未就材料部分於工程合約中約定另行計算其費用，而上訴人亦未能提出實據，以資證明兩造間曾合意就系爭工程所需材料另行計算之事實，是上訴人僅得請求約定之報酬，並無另行請求材料價額之餘地。況系爭工程嗣業經被上訴人解除，而該工程並未進場施作，並無「已完成工程」，為兩造所不爭執，則上訴人自無報酬請求權可言。是上訴人援引前揭規定，主張材料費用具有報酬之性質，應由被上訴人給付云云，亦有誤會，殊難採信。
六、本院次應審究重點，厥為「被上訴人發函通知上訴人終止系爭工程契約後，上訴人得否對於被上訴人請求損害賠償，本件損害賠償範圍除『積極損害』外，是否包括『所失利益』在內？經查：
㈠兩造對於被上訴人於89年11月18日發函通知上訴人終止系爭
工程契約乙節，並不爭執（本院卷㈠第54頁、卷㈡言詞辯論筆錄）。
㈡卷附兩造系爭合約第26條第1項第1款約定：「甲方（即被上
訴人）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分，乙方（即上訴人）接到甲方通知後應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償」（原審卷㈠第18頁），依此約定，被上訴人終止系爭合約，上訴人依系爭合約第26條第1項後段約定，訴請被上訴人補償上訴人所受之損害，核屬有據。
㈢次按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承
攬人因契約終止而生之損害。」民法第511條定有明文。該條立法理由如下：「謹按承攬人未完成工作以前，定作人無論何時，得聲明解除契約，以保護定作人之利益，然不能因此不顧及承攬人之利益。故本條使定作人於不害承攬人利益之範圍內，行使解約之權，即就承攬人因解約而生之損害，應使定作人負賠償之責也」，足見定作人雖得隨時終止承攬契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以資保護其利益，是此一規定並不以定作人具有可歸責事由，方有適用，且上揭條文規定亦與系爭工程契約第26條第1項第1款之約定之內容亦不生抵觸。被上訴人辯稱「民法第511條規定以定作人具有可歸責事由為必要，系爭合約第26條第1項為上開條文之特別規定，應優先適用，被上訴人之責任應從輕認定」云云，係有誤會，委無足採。
㈣按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第216條定有明文。茲查兩造就定作人因行使任意契約終止權所生之損害賠償責任，故於系爭工程合約第26條第1項第1款約定：「甲方（即被上訴人）認為工程有終止之必要時，得『解除』合約全部或一部分，乙方（即上訴人）接到甲方通知後應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償。」，依上開約定，除上訴人已完成工程及進場材料，依約應由被上訴人核實給價外，並約明上訴人因契約「解除」（應係終止）所蒙受之損害，應由被上訴人補償之，考諸兩造契約文字使用「蒙受損害‧‧應予『補償』」之用語，顯與一般損害賠償之用語有別，此參諸同條項第2款約定：「乙方（即上訴人）有左列各款之一者（即可歸責事由），甲方（即被上訴人）得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方應負『賠償』之責」，就約定損害賠償內容使用不同之用語，益臻明瞭。因此探求兩造「倘因此而使乙方『蒙受』損害時，甲方應予『補償』」約定之真意，應係指被上訴人僅就上訴人所受積極損害負填補損害之責而言，此項約定，核屬民法第216條所稱「契約另有訂定外」之情形，依上說明，兩造約定之「損害補償」，顯不包括「所失利益」之情形在內，應堪認定。
七、按被上訴人解除系爭工程後，上訴人依系爭合約第26條第1項第1款約定及民法第511條規定，被上訴人應負損害「補償」責任，業見上述。上訴人主張受有「材料費654萬2310元、直接人工費用445萬258元、外包費用263萬3809元、可直接歸屬之製造費用63萬8980元、訓練費74萬781元、日本ＮＣ技術權利金340萬4498元、赴日受訓人員差旅費49萬3910元（上述七項金額小計為1890萬4546元），暨上述小計金額自89年10月17日起之利息損失，及所失利益2918萬4905元，總計為4808萬9451元及利息之損害」，固據上訴人提出「本件未完成工程損失明細表」及上訴人聲請本院囑託鑑定人中華民國立體停車場協會所做之鑑定報告書（本院卷㈠第275頁）各乙份為據，但為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人請求材料費用654萬2310元部分：
⑴上訴人主張為承作系爭工程，已購入各項材料共計701萬682
6元（嗣減縮請求金額為654萬2310元），固於原審提出明細科目列表、費用申請單、統一發票、轉帳傳票出貨單、採購驗收單、物料採購驗收領料表等單據為證（原審卷外放證物「未完工程投入成本明細表」第1頁～第98頁），惟上開單據，僅記載上訴人採購材料之品名規格、數量或金額，尚難據以確認其各項材料確係供本件工程所用。
⑵次按兩造系爭合約第11條關於材料檢查之約定，其中第2款
載明：「本工程使用材料，甲方應於施工前先行檢查之，認為合格者，方得使用，檢驗不合格之材料應即撤離工地。」，暨其施工說明書總則編第⒋⑴、⑵點之約定，上訴人除應於簽約完成後一週準備工地負責人學經歷資料、工地品管人員學經歷及組織架構、施工預定進度表、施工網狀圖等資料提送建築師認可後轉送業主即被上訴人核可後據以實施，並應於申報開工後一個月內準備「材料送審總表」提送建築師認可後轉送被上訴人核可後據以實施。另該說明書第⒒⑵點前段亦規定：「工程進行中承包商應依業主及建築師核准之材料送審總表提送本工程使用之材料，經建築師審核簽認符合，送業主備查後方進場施作。」，此有被上訴人於本院提出之系爭合約施工說明書節（影）本乙份附卷可稽，復為上訴人所不爭執（本院卷㈠第75～82頁、第95頁背面），是被上訴人主張上訴人依約應於開工後一個月內準備相關資料送審，使用之材料亦應經被上訴人委託之建築師審核簽認符合後，再送被上訴人備查後才可進場使用乙節，堪予認定。
⑶證人乙○○（本工程建築師兼設計監造人）於本院證稱：「
（問：系爭工程訂約後，上訴人公司有無依約將施工計劃書、施工網狀圖、材料送審總表送給你審核？）剛開始的時候，上訴人公司工地監工主任有告訴我要送那些資料給我審核，我對他說，工程既已停工，我又未派監工主任在工地現場，審核之事，等復工後再說。他聽了以後，就沒有送過來。那些資料，一般來說，都有事先準備好，但實際上，並未送過來給我審核，我也不知道他們準備到何程度。」等語（本院卷㈠第98頁背面、第99頁），足認上訴人確未依約踐行材料送審程序，則其主張因本工程之需要，支出材料費用654萬2310元，殊難採信。
⑷此外，被上訴人辯稱「上訴人未依約提出材料送審表等資料
給建築師審查，各該材料亦未進場，故依契約被上訴人無補償義務」等語。經查：上訴人於原審主張之上開材料費、直接人工費用等費用之支出，均屬場外之備料，此為上訴人所是認，證人乙○○亦於本院準備程序亦證稱：「（經提示上揭合約施工說明書總則，問：此是否為系爭合約之一部分？）那是合約書裡面其中的一部分。本來在開工後，就要依照裡面所規定的程序來進行。但是因為實際上系爭工程已經停工了，上訴人公司通知我去做審核，我說工程實際上已經停工了，就沒有審核。上訴人公司有無準備那些報表、總表、計劃書，我不曉得。」、「（問：後來上訴人公司有無通知你去審核？）沒有。」等語（本院卷㈠第93頁～第95頁），堪認本件工程實際並無「已進場之材料」，上訴人主張之上開材料費等費用，亦不屬系爭工程合約第26條第1項第1款前段所約定「已進場材料，由甲方（即被上訴人）核實給價」之範疇甚明，依上所述，上訴人請求被上訴人給付上開材料費用654萬2310元，並無理由。
⑸上訴人雖另主張「材料送審係進場前之程序、非備料條件」
云云。惟據證人乙○○於本院結證稱：「（問：上訴人主張為履行系爭合約有購入鋼材，該材料及加工是否適用於本件工程，其規格品質是否合乎契約內容？）上訴人公司有無購入那些鋼材，我是沒有看到。本件工程分成兩大部分，其一為土建工程，另為機械設備系統工程。土地部分是一定要先騰空後才能施工，但本件土地並未騰空。另機械設備系統工程部分，施工前之預先動作如何，業主及我可能都無從先為瞭解，本件上訴人公司有無該備料行為，我不知道。」、「（問：上訴人於93年6月18日所提出之聲請調查證據狀中所載之聲請鑑定事項，據你所知，上訴人公司是否有可能支出那些費用？）上訴人公司如要進行機械之安裝，一定要先通過我的審核，上訴人要預備何材料、費用如何，我則管不到。但如有牽扯到機械系統費用，是不可能的，那部分的材料費我看不到，業主也看不到。」、「（問：兩造訂約後，若要購入材料，是否要先經業主同意？）若屬於材料半成品之天花板、鋁門窗、磁磚等材料，要先經過送審通過後，才能購入使用。但屬於大宗的初級原料，如鋼筋、水泥等，可先購入，待進貨後再進行抽驗。」等語（本院卷㈠第98頁～第100頁），依證人乙○○之證言，堪認上訴人於停工期間仍繼續購入材料達600餘萬元，上訴人且未依約提送證人乙○○審核，顯與正常交易常態有違，其所備材料是否確為系爭工程所需，亦有疑義，「中華民國立體停車場協會」就此項目所為鑑定結果，並未審酌上開事由，自非可取，上訴人上開所辯，洵不足採。
㈡上訴人請求「直接人工費用445萬258元（上訴人為履行本件
工程契約所購入之素材，聘用工人直接就該素材加工所產生之薪資、外包費用263萬3809元（上訴人將購入之素材，委外製作及加工所支付之報酬）、可直接歸屬之製造費用63萬8980元（係指與本件工程有直接關係之材料加工耗材（包括間接材料費、消耗費用、起重費）、訓練費74萬781元（引進技術層次較高之停車場工程都尋求技術合作，引進國外技術之訓練費用）」部分：
⑴按兩造約定上訴人應於開工後一個月內準備相關資料送審，
使用之材料亦應經被上訴人委託之建築師審核簽認符合後，再送被上訴人備查後才可進場使用，上訴人自承並無依約提送證人乙○○（建築師）審核，業見上述。
⑵茲查系爭工程用地因地上物尚未遷離，上訴人迄未進場施作
之事實，為兩造所不爭，以上各情，並經證人乙○○（即被上訴人委託之設計、監造系爭工程之建築師）於本院證稱：「．．86年7月4日上訴人公司有發函給被上訴人通知要開工，但是被上訴人公所在86年7月14日又發函通知上訴人公司暫時停工，說要等建照申請出來後才正式開工。後來我申請建造執照，在86年12月22日正式取得建照。被上訴人就通知上訴人公司應在86年12月30日要正式開工。開工形式分成兩種，其一為形式上開工，例如舉行動土典禮，其二為實質上開工。後來上訴人公司又在87年1月10日申請暫時停工，因為當時地上物還沒拆除完畢，無法正式復工。」、「（問：在民國86年12月30日，上訴人公司有無復工？）沒有。後來因為被上訴人公所市長換人，在89年3月份以後，因為前後兩任市長理念不同，後任的新市長想改變契約內容．」、「（問：後續發展如何？）工程就這樣拖延下去，被上訴人公所也沒有再通知上訴人公司，但私底下兩造有無進行協商，我不清楚。」等語，此有本院93年7月8日準備程序筆錄在卷足按（本審卷㈠第93頁～第95頁），是被上訴人辯稱系爭工程上訴人並未進場施作工程乙節，堪足採信。
⑶上訴人主張上列「直接人工費用445萬258元、外包費用263
萬3809元、可直接歸屬之製造費用63萬8980元、訓練費74萬781元」等費用分別係為履行系爭合約所購入之素材、聘用工人直接就該素材加工或委外製作及加工所支付之薪資，及與系爭工程有直接關係之材料加工耗材（包括間接材料費、消耗費用、起重費），此經鑑定人中華民國立體停車場協會鑑定在案云云。按中華民國立體停車場協會於94年5月13日所為之鑑定，固依卷附之照片14紙（附件3）及上訴人提出之費用申請單、送貨單、採購驗收單及統一發票等資料以為鑑定之基礎。惟查上訴人所舉材料費之單據並無法證明係系爭工程之所必需，上訴人且未依系爭合約提送證人乙○○審核，上訴人是否支出此項費用，顯有疑義。而卷附之照片14紙，僅能證明上訴人有上揭設備材料而已，並無法證明上揭設備材料係專供本件工程所用。況上訴人所施作之停車場工程，除本件工程外，尚有新竹市政府─民富立體停車場」、「蘆洲市公所─長安地下停車場」、「臺北市停管處─士林立體停車場」、「臺北市停管處─大同立體停車場」、「員林鎮公所─大同立體停車場」等停車場工程（原審卷外放證物「未完工程投入成本明細表」第349頁～第353頁）。
⑷又按本件送請「中華民國立體停車場協會」鑑定之原始資料
皆由上訴人自行提供，上訴人並無法證明確有購買系爭工程所需之材料，更無必要就此項材料進行直接或委外加工，原始鑑定資料既不完備，中華民國立體停車場協會並未審酌上開因素，鑑定結果難認客觀，自無法採信。況證人乙○○於本院結證：「．．外包費用部分，其中委外加工費部分，我也看不到，但是若實際上有需要外包，就有該費用，要看有無實際需要決定。可直接歸屬之製造費部分，我不敢確定。訓練費部分，若是上訴人公司訓練自己公司員工，是不必要的，若是訓練機械系統完工後之操作人員，那是將來以後才會發生的費用。」等語（本院卷㈠第100頁），依上說明，上訴人主張「直接人工費用445萬258元、外包費用263萬3809元、可直接歸屬之製造費用63萬8980元、訓練費74萬781元」部分之支出，係屬係因被上訴人終止系爭工程合約而蒙受之損害，並無理由。
㈢上訴人主張因系爭工程支出「日本ＮＣ技術權利金340萬4498元、赴日受訓人員差旅費49萬3910元」部分：
⑴上訴人主張支付權利金係與國外廠商技術合作簽約之必要條
件，上訴人並有與第三人日本輸送機公司（ＮＣ公司）簽定技術合作契約書，若非系爭工程，上訴人根本無需支付此一費用等語。本院審酌上訴人於原審提出之技術權利金分攤表、明細科目列表等文件，上訴人除系爭工程外，尚有列載「新竹市政府－民富立體停車場」、「蘆洲市公所－長安地下停車場」、「臺北市停管處－士林立體停車場」、「臺北市停管處－大同立體停車場」、「員林鎮公所－大同立體停車場」等停車場工程（原審卷外放證物「未完工程投入成本明細表」第349頁～第353頁），足見系爭技術權利金雖採攤提方式，非專為系爭工程所支出，惟係上訴人引進施作系爭停車場設備技術所必須支付之費用，應堪認定。
⑵次按「機械停車設備之投標人，雖本應具備一般通識技術能
力，但本案標的產品（升滑動式）在民國86年時在國內仍須依賴國外技術支援，且機械式停車場因基台大小、形狀不同，每一個案之機械結構亦有差異，故所需之技術仍須原提供技術之合作廠商指導與訓練」，此有中華民國立體停車場協會94年7月26日（94）立協六字第701號函記載足按（本院卷㈠第198頁）。另本院囑託中華民國立體停車場協會作成之94年5月13日停車設備證據鑑定報告亦指出「此部分為國內業界與國外廠商技術合作合約必要之項目之一，證諸上訴人及其他同業之合約內容，本項費用確有必要性，是此部分上訴人以年度實際發生（承包）之各工程費用採分攤方式計算本案之權利金，亦屬合理。另國內廠商與國外技術合作，依業界習慣及簽約條件，派遣人員至合作廠商實習、受訓、差旅費用皆須由承受技術移轉之一方自行負擔，上訴人提出本項費用經攤提結果，應屬合理與必要」（詳該鑑定書第13頁）。此外，證人乙○○於本院亦證述：「技術權利金部分，上訴人如何與日本公司簽約，我並不清楚，依正常狀況，要看契約內容才知道。是否需支付，因為上訴人公司還未送審通過，即屬於有爭議的部分。赴日受訓人員差旅費部分，也是視契約內容而定。」（本院卷㈠第100頁）等語，亦徵上訴人為完成系爭工程，確有取得上開技術權利之必要。
⑶綜合上述，上訴人主張其與被上訴人簽定系爭合約後，為取
得技術、完成系爭工程，故有必要與第三人日本輸送機公司（ＮＣ公司）技術合作簽約並支付技術權利金340萬4498元，並有因此支付赴日受訓人員差旅費用減縮為49萬3910元乙節，應屬可信。上訴人主張因被上訴人解除系爭工程契約致其因而蒙受上揭損害，被上訴人應予補償，應有理由。
八、上訴人請求「所失利益2918萬4905元」部分：上訴人主張依財政部所頒訂之86年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，營造業同業利潤標準淨利率為百分之10，而系爭工程總價為3億800萬元，則依上開營造業同業利潤標準淨利率核算結果，上訴人所失利益至少為3080萬元以上。經上訴人以財務會計方式核算，上訴人因被上訴人解除系爭工程合約之所失利益2918萬4905元。經查：
㈠系爭工程合約第26條第1項第1款約定：「甲方（即被上訴人
）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分，乙方（即上訴人）接到甲方通知後應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償」，探求兩造約定其後段所載「倘因此而使乙方『蒙受』損害時，甲方應予『補償』」之真意，應係指被上訴人須就上訴人所受積極損害負填補損害之責，故該條後段之損害補償並不包含上訴人因系爭工程契約解除之所失利益在內，核屬民法第216條所稱「契約另有訂定外」之情形業如上述，則上訴人依民法第511條及第216條規定，主張被上訴人應賠償其所失利益2918萬4905元，顯已逾兩造約定賠償範圍（即積極損害），尚非有據。
㈡況上訴人主張之由財政部所頒訂上開利潤標準，係其每年就
營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其標準係參酌各業抽樣調查並徵詢同業公會之意見所核定，固得採為核算所失利益數額之參考，惟就本件上訴人投標系爭工程之總價以觀，當時被上訴人核定底價為3億2000萬元，其參與投標廠商中，上訴人之投標總價為3億800萬元，訴外人夆典工程股份有限公司、永大機電工業股份有限公司之投標價格分別為3億4550萬元及3億5113萬716元，均遠較上訴人之投標價格為高，而上訴人最後以低於被上訴人底價1200萬元得標等情，有開標紀錄表在卷可按（原審卷㈠第25頁），顯見上訴人確有壓低投標總價參與投標系爭工程之情事，復參以被上訴人原委請乙○○建築師製作之系爭工程標單，其所列總價為3億2093萬2770元，與被上訴人核定底價3億2000萬元相近，而「包商利潤管理費」一項僅有1159萬6487元（原審卷㈡第118頁），顯見依被上訴人原核定底價3億2000萬元之總價施作系爭工程，其承包商可預期之利潤僅約1159萬6487元，則上訴人以低於底價1200萬元之總價承作系爭工程，屆時扣除成本支出，能否尚有利潤可資取得，頗滋疑問，上訴人執同業工程利潤之標準，主張系爭工程之預期利益為2918萬4905元，亦無理由。
九、綜上所述，上訴人依系爭工程承攬合約之法律關係，得再向被上訴人請求給付日本ＮＣ技術權利金340萬4498元及赴日受訓人員差旅費49萬3910元，合計389萬8408元，原審駁回上訴人此部分之訴及自起訴狀繕本送達翌日即民國91年3月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息及該部分假執行之聲請，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上訴人其餘上訴，並無理由，應予駁回。
十、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保宣告假執行或免為假執行，就上訴人於本院勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至於上訴人於本院敗訴部分，其假執行之聲請，已失請求依據，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二、三項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 徐宏志法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
書記官 葉秀珍
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