臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度重上字第19號上 訴 人 甲○○
王愛日訴訟代理人 王錦川 律師被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 林國明 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國92年12月5日臺灣台南地方法院第一審判決（89年度訴字第856號）提起上訴，本院於95年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人主張：原審宣示判決日期係92年12月5日，但該日並未宣示判決，上訴人於93年1月20日以前，多次查詢判決主文未果。而判決正本於93年2月3日始送達上訴人，但宣示判決日期卻載為92年12月5日，則該日之宣示判決筆錄顯然作假，是原審判決違背民事訴訟法第223第2項宣示判決應於辯論終結時指定之期日為之及同法條第4項前項判決之宣示應本於已作成之判決原本為之之規定云云。然按判決之宣示，係指法院將內部已成立之判決在公開法庭將判決主文予以朗讀，並由書記官記載於筆錄而向外發表之方法，此觀民事訴訟法第224條規定：「宣示判決，應朗讀主文。判決理由如認為須告知者，應朗讀或口述其要領」、第225條規定：「宣示判決不問當事人是否在場，均有效力」及第213條第1項第6款規定言詞辯論筆錄應將裁判之宣示記載明確自明。至法院電腦查詢系統或向書記官詢問不過為方便當事人查詢之行政作業而已，究不能作為判決有無宣示之依據。查本件原審法院於92年11月18日辯論終結，於92年12月5日宣示判決，有言詞辯論筆錄及宣示判決筆錄在卷可參，可見原審應有宣示判決之情形。況按判決之宣示，係就已成立之判決向外發表，並非判決之成立要件，經言詞辯論之判決，未依民事訟法第223條第1項宣示，而以送達向外發表者，不得謂判決尚未成立，雖其發表之方式違背訴訟程序之規定，判決亦不因而無效。又指定宣示判決之期日，自辯論終結時起，不得逾十四日，雖為民事訴訟法第223條第3項所明定，但該條項僅為訓示規定，縱有違背，仍於判決之效力不受影響，不得以之為上訴理由。最高法院著有33年上字第292號、41年台上字第424號判例供參。是原判決縱有違反民事訴訟法第223條規定之情事，亦不得以之為上訴之理由，則上訴人此部分之主張，自非可採。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人丙○○於75年1月8日訂立西門金融大廈合建契約（下稱系爭合建契約），約定由伊二人人提供坐落台南市○○段○○段76之17地號土地（係原同段82之2、之3、之4、之11、之12、之13地號土地合併而成，以下稱系爭土地），由被上訴人負責規劃設計施工及負責一切工程費用。依約被上訴人應於77年6月30日前完工，經上訴人數次催告，並於89年3月10日通知被上訴人於15日內履行，惟被上訴人仍拒不履行，自應負遲延責任，是伊乃於89年4月10日通知被上訴人解除系爭合建契約，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之表示，系爭合建契約既已解除，被上訴人自應將系爭合建基地回復原狀交還上訴人，並應移轉所有權應有部分9/11予上訴人二人，即各9/22，並交給全部土地所有權狀。又依建築執照附表面積計算表，75年申請建築地上十層之面積2,609平方公尺，上訴人分配第6及第10樓之面積合計510.96平方公尺，因被上訴人遲延未依約給付，依目前容積率之限制，只能蓋1,190平方公尺（372×3.2=1,190，四捨五入），相較損失1,419平方公尺（2,609－1,190=1,419），其中上訴人損失283.8平方公尺（1,419×0.2=283.8），以每平方公尺新台幣（下同）1萬元計算，即損失2,838,000元。又地上第1、2、3樓及地下1樓出售予台南市第六信用合作社（下稱六信）之分配款尚可收取1,354.5萬元【價金為3,870萬元，兩造各得1/2，上訴人已自六信取得580.5萬，是其計算式為（｛3,870÷2｝－580.5=1,354.5）】，此為被上訴人承受六信之義務，應給付上訴人之金額扣除持分4/11土地之成本1,039.6萬元（76,855元/㎡×372㎡×4/11），上訴人損失3,149,000元。合計上訴人所受此損失5,986,700元（2,838,000－3,149,000=5,898,700），以598萬計，上訴人每人損失為299萬元等語。本件係因被上訴人未按圖施工，無正當理由停工，上訴人解除系爭合建契約，請求回復原狀並損害賠償，自屬有據，原審為上訴人敗訴之判決即有未洽，為此提起上訴，於本院聲明（見本院卷①第4頁）：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應將坐落台南市○○段○○段76之17地號（面積372平方公尺）土地回復原狀交還上訴人，並交給全部土地所有權狀。
㈢、被上訴人應將前項土地持分9/11移轉登記歸還上訴人甲○○、王愛日各持分9/22取得共有。
㈣、被上訴人應賠償上訴人各299萬元及自起訴狀繕本送達翌日（89年5月5日）起，至清償日止，按年息5%計付利息。
㈤、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）系爭工程係因上訴人單方面事由遭訴外人即鄰地所有權人黃振豐、黃蔡秀霞聲請本院對系爭土地假處分，經原審法院以76年全字第301號假處分（以下簡稱系爭假處分案件）裁定「債權人（即黃哲豐、黃蔡秀霞）以120萬元，為債務人（即兩造及訴外人台南市第六信用合作社等人）供擔保後，債務人對於債權人所有坐落台南市○○段○○段○○○○號土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ線至紅線部分及同段83號紅色部分土地之上下，不得為興建工程之行為」。且其本案訴訟即原審法院76年度訴字第733號交還土地事件，經纏訟十餘年，始判決訴外人黃振豐等敗訴確定在案，是本件係因上訴人於68年間、76年間先後二次與訴外人黃振豐等發生界址糾紛及交還土地訴訟，致本件工程未能如期完工，然被上訴人所建造之未完成建物，經台南地政事務所與台南市政府工務局會勘結果，並未逾越界址，是被上訴人自無可歸責之事由，且被上訴人每一階段之施工進度，均經台南市政府工務局勘驗通過，施工並無不當，而當初指定建築線時，全部起造人均有蓋章同意，被上訴人亦沒有變動下水溝，排水溝仍存在於雙方房屋間之空隙。
（二）前開假處分裁定，並無為反擔保之諭知，是被上訴人始未聲請反擔保免除假處分，但被上訴人曾對於該假處分裁定提出抗告。
（三）遭假處分之土地雖僅為系爭土地之一部，然該部分均為外牆及主樑、柱部分，若拆除，另行重新建築，則勢必影響整棟大廈之結構安全，技術上顯然不可能。又變更設計重新規劃，牽涉整棟建築物之整體規劃、層數、單層面積、格局等，事涉合建契約內容之變更，被上訴人無法單方變更設計，需上訴人之同意，始能變更，是被上訴人自不可違約擅自變更設計，上訴人指稱被上訴人可變更設計重新建築云云，自無可採。
（四）本件建造執照上明載原定竣工日期為77年12月7日，依建築法第53條規定，僅得申請展期二次為限，每次六個月，並非永久有效，而本件建造執照失效，純係因遭原審法院假處分長達十餘年無法施工，該期間實已超過可展期之期間，是系爭工程未如期完工，並非因被上訴人未申請展期所致。
（五）又因本件工程基礎已嚴重腐蝕，已無法依原有基礎結構銜接繼續興建，復因建造執照逾期失效、相關建築法令變更及物價波動建築成本提高等多重因素，必須上訴人配合重新設計申請建照，始能繼續施工。被上訴人先後兩次以郵局存證信函限期催告盡速出面配合辦理，且被上訴人因上訴人個人之事由致停工，遭受損害金額約有9,000萬元左右，無論依民法第226條或第266條及合建契約之法律關係，均得向上訴人請求損害賠償（已另案請求）等語，資為抗辯。於本院聲明：
㈠上訴人之上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於75年1月8日訂立系爭合建契約，其約定內容如后：第一條：甲方（即上訴人）提供土地坐落台南市○○段○
○段76之17地號，面積372平方公尺，各持分二分之一為基地。乙方（即被上訴人）負責規劃設計施工及負責一切工程費用。
第二條：上訴人負責系爭土地及地上建物產權清楚，若與
第三人之任何糾紛，概由甲方於建造執照核發前自行清理。……。
第四條：本合建基地應依台南市政府規定最高容積率興建
地下二樓，地上十樓共十二層（樓），其設計規劃雙方同意依茂喬建築師事務所設計，經有關核准之建照執照圖樣及本約施工用料說明辦理。
第五條：乙方依法所建之避難所（室）、停車場等及本大
樓之設計、建材、工資、隔間、執照（向有關機關申請或核准）等工程一切費用全部由乙方負擔。
第六條：建築期間施工安全，規劃概由乙方負責，與甲方無涉。
第七條：雙方同意建築物產權之分配如左：第一、二、三
樓及地下一樓決定出售給台南市第六信用合作社，．．甲方與乙方各得一半．．甲○○取得第六樓，王愛日取得第十樓及停車位二單位，乙方取得第四、五、七、八、九及其餘停車位，雙方各自取得部分均有權指定起造名義人。……第十條：……但因氣候不良有影響施工品質及鄰近房屋安全度，乙方不得順延。
第十一條：開工後乙方應於77年6月30日以前完工，完工
以申請使用執照之日為準，惟完工期限應扣除政令變更、設計變更、名義變更、自然災變等人力不可抗拒之因或甲方引起之原因而生之延誤日數。倘發生費用時，由引起之一方負擔。
……第十九條：乙方開工後不得無故連續停工一個月以上，否
則視為違約，其保證金，現場材料均由上訴人沒收。……。
第二十五條第六項：丙○○無法完工時，已建部分全部歸
（二）台南市政府工務局於75年2月7日就兩造之合建工程核發南工造字第53001號建造執照，規定竣工期限為77年12月7日。
（三）於76年間，系爭土地之鄰地所有權人黃振豐、黃蔡秀霞以【債務人（即王愛日、甲○○、丙○○、黃碧馨、邱黃碧梧、吳淑螢、黃張鶴、黃電、上官文惠、台南市第六信用合作社）於75年間，在坐落台南市○○路○○段○○○○○號土地建造大廈，惟無權占有如原審法院76年度全字第301號裁定之附圖紅線部分所示，債務人之土地該建物已建築至地下室完成，為避免伊損害，認有聲請假處分之必要】為理由，聲請原審法院就該土地之現狀為假處分，原審法院以依其提出之最高法院68年台上字第235號民事判決，雖可認為有相當之釋明，然於所述假處分之原因，則未能盡釋明之責」，乃以76年度全字第301號裁定准【債權人（即黃振豐、黃蔡秀霞）即以120萬元，為債務人供擔保後，債務人對於債權人所有坐落台南市○○段○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ、Ｂ線至紅線部分及同段83號紅色部分土地之上下，不得為興建工程之行為】後，訴外人黃振豐、黃蔡秀霞即提供擔保聲請原審法院假處分系爭土地之現狀。
（四）被上訴人旋於法定期間內對假處分裁定提出抗告，嗣經本院以77年度抗更（二）字第2號以「查相對人（即黃振豐、黃蔡秀霞）所提，原審76年度訴字第733號就82-5號地上，紅色部分所示，8.645平方公尺，拆物還地之本權訴訟，固受敗訴判決，惟尚在本院76年上字第644號審理中，…即敗訴尚未確定，雖金融大廈之總工程為8,000餘萬元，但假處分之部分，僅為鄰界8.645平方公尺，120萬元之擔保已足釋明，仍有假處分之必要，此部分之抗告無理由，至83號部分，抗告人一直主張未曾侵越，相對人所提之前開本權訴訟，亦無83號可為明證…」為理由，而裁定【原裁定關於坐落台南市○○路○段○○號部分之假處分及程序費用之負擔，均廢棄。前開廢棄部分，相對人在第一審之聲請駁回。其餘抗告駁回。】確定，亦即債務人對於債權人黃振豐、黃蔡秀霞所有坐落台南市○○段○○段○○○○號土地如該裁定附圖所示Ａ、Ｂ線至紅線部分土地之上下，不得為興建工程之行為確定。
（五）系爭工程於73年3月27日為假處分執行時，被上訴人完成建物之進度為預壘樁、止水樁、筏式基礎、地下一樓式板、地下二樓牆面及底板、地面層一樓底板模板（現已塌陷），其後即未再施工。（現工地現場為環保及安全，以鐵板圍住）。
（六）系爭76-17號土地（係原同段82之2、之3、之4、之11、之
12、之13地號土地，於74年5月26日合併而成），上訴人甲○○、王愛日所有權應有部分各1/2 ，渠二人於75年2月22日，將其應有部分4/11移轉登記予六信（原向被上訴人預售系爭建物1、2、3樓及地下1樓及土地，已於78年2月1日解除契約），其中應有部7/11移轉登記予被上訴人。丙○○再於75年4月2日各移轉1/11予上訴人二人。六信再於78年6月22日將應有部分4/11移轉予被上訴人，丙○○再於78年7月20日將應有部分4/11移轉登記予訴外人程石乃鳳，程石乃鳳再於89年5月2日將應有部分4/11移轉登記予被上訴人。是系爭土地現為兩造所共有，所有權應有部分上訴人甲○○1/11、王愛日1/11、被上訴人9/11。
（七）嗣於前開假處分之債權人黃振豐、黃蔡秀霞提起返還無權占有土地之本案訴訟，經台灣台南地方法院76年訴字第733號民事判決、本院76年度上字第644號民事判決、最高法院78年度台上字第2580號民事判決、本院79年上更㈠字第24號民事判決、最高法院81年度台上字第3142號民事判決、本院82年度上更㈡字第15號民事判決、最高法院85年度台上字第336號民事判決、本院85年度上更㈢字第35號民事判決、及同案號民事裁定（87年5月4日、87年9月9日）、最高法院87年度台抗字第592號民事裁定，判決黃振豐、黃蔡秀霞敗訴確定後。前開假處分之債務人即王愛日、甲○○、丙○○、黃碧馨、邱黃碧梧、吳淑螢、黃張鶴、黃電、上官文惠、六信，即於88年間聲請原審法院撤銷假處分，經原審法院以88年裁全聲字第28號裁定「本院（台灣台南地方法院）於民國76年3月18日所為之76年度全字第301號假處分裁定除關於坐落台南市○○段○○號部分之假處分外（83號部分早經本院77年度抗更㈡字第2號裁定廢棄駁回。
（八）以上事實，並有75年1月8日西門金融大樓合建契約書影本（見原審卷一第7至13頁）、75年1月10日被上訴人與六信間房屋及土地預定買賣契約書影本（見原審卷一第14至16頁背面）、台南市政府工務局建造執照南工造字第053001號影本（見原審卷一第166頁及背面、本院卷①第118頁及背面）、復工評估書（建物完成度）（見原審卷二第239頁）、土地登記謄本、土地登記簿謄本（見原審卷一第25至32頁、第49頁）、台灣台南地方法院76訴字第733號民事判決、本院85年度上更㈢字第35號民事判決、及同案號民事裁定（87年5月4日、87年9月9日）、最高法院87年度台抗字第592民事裁定影本（見原審卷一第51至57頁背面、原審卷二第53頁背面至54頁）、現場履勘相片（見原審卷㈡第466頁）在卷可參，自可信為真實。
四、至於上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，即被上訴人未按圖施工、無正當理由停工，致系爭工程給付遲延，其自得解除契約，並請求被上訴人回復原狀及賠償其所受之損害等情，則為被上訴人所否認，是本件應審酌者厥為：系爭工程給付遲延是否可歸責於被上訴人？即上訴人是否得以被上訴人給付遲延為由而解除系爭合建契約？經查：
（一）上訴人主張被上訴人於前開假處分裁定前，即已因訴外人台南市第六信用合社拒不付款而無故停工，並非因遭假處分始停工云云，然此既為被上訴人所否認，而上訴人就此有利於己之事實復未舉證以實其說，是其此部分之主張自無足憑採。雖上訴人聲請調閱台灣台南地方法院76年度訴字第2677號丙○○與六信間給付價款事件，但上訴人並無法具體指明，該卷宗有何證據資料，足以證明其前述主張，況該卷宗已逾保存期限銷燬，有台灣台南地方法院94年3月9日南院慶檔字第0940000367號函在卷可參（見本院卷①第90頁），上訴人此部分之主張自非可取。
（二）至上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由致系爭工程遭訴外人黃振豐、黃蔡秀霞聲請本院假處分，致系爭工程未能如期完工云云。然查：
㈠、原為上訴人所有合併前82-4號土地，與訴外人黃振豐、黃蔡秀霞所有之82之5地號土地相鄰，黃振豐、黃蔡秀霞主張上訴人所有之建物（舊屋搭建之浴室圍牆）越界建築，占用其所有82-5號土地1.404平方公尺，乃訴請上訴人拆屋還地等情，業經最高法院於68年2月8日以68年度台上字第235號判決訴外人黃振豐、黃蔡秀霞勝訴確定在案，有該判決書附台灣台南地方法院76年全字第301號卷可稽（見該卷第4-5頁），亦為兩造所不爭；嗣於76年間，被上訴人在原上訴人所有系爭76-17號興建系爭建物時，鄰地所有權人即訴外人黃振豐、黃蔡秀蘭以王愛日、甲○○、丙○○、黃碧馨、邱黃碧梧、吳淑螢、黃張鶴、黃電、上官文惠、六信等人於拆除前開越界建物時逾越拆除範圍並越界建築地下室為由，並以前開最高法院68年台上字第235號確定判決釋明有假處分之必要，而聲請原審法院假處分如原判決附圖所示部分土地上下不得為興建工程之行為。而訴外人黃振豐、黃蔡秀霞所釋明假處分之原因，嗣既經原法院76訴字第733號民事判決、本院76年度上字第644號民事判決、最高法院78年度台上字第2580號民事判決、本院79年度上更㈠字第24號民事判決、最高法院81年度台上字第3142號民事判決、本院82年度上更㈡字第15號民事判決、最高法院85年度台上字第336號民事判決、本院85年度上更㈢字第35號民事判決及同案號民事裁定（87年5月4日、87年9月9日）、最高法院87年度台抗字第592號民事裁定，認定系爭建物並無越界占用訴外人黃振豐、黃蔡秀蘭所有82-5號土地之情形，而判決黃振豐、黃蔡秀霞敗訴確定，則被上訴人於該假處分事件中自無可歸責之情形可言。雖上訴人於本院主張被上訴人委請建築師指定建築線，其指定建築線未到現場，亦不知情云云，並聲請證人乙○○為證，但證人乙○○於本院證稱：「民國73年3月至76年2月在茂喬建築師事務所上班，這個事務所當時有三個建築師『沈寬』、我及『楊立仁』三位…申請建築線非我本人辦理，是我們事務所人員申請的，申請建築線每個建築師都可以申請，給誰蓋也都沒有關係，當時只是以我名義申請，我負責內部所以我都在事務所，指定時我沒有去看，指定以後準備要蓋時我有去看。地主或建商有否前去，因為我沒有去，實際上誰去我不知道。指定線只要有人去就可以，非一定要建築師去，且是20幾年前的事情，而且這非重大問題所以沒有紀錄等語（見本院卷①第140至143頁）。是由證人之證詞，自不能為上訴人有利之證據。況且系爭建築並無越界情事，係第三人爭執界址，請求假處分，請求拆屋交地，導致無法施工，與建築線之指定並無關係，上訴人於本院爭執此事，再聲請查明何人繪製設計圖、指定建築線後再予傳訊，即無必要，附此敘明。
㈡、上訴人又於本院主張黃振豐、黃蔡秀霞之裁定可歸責於被上訴人，因被上訴人當初建築設計不良，現場施工靠西門路緊鄰黃振豐門牌西門路423號房屋騎樓之共同柱未拆，則原設計之預壘樁在共同柱之位置即無法緊靠地界線施工，被上訴人即有建築法第58條第6款主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符之違法違約云云。然查有關系爭建物之設計圖有關地下二樓平面圖（原審證物袋內之圖三）與左鄰之82-5地號土地，沿地界排列預壘樁，固為被上訴人所不爭執之事實，有前開設計圖在卷可參。又預壘樁之設置係擋土設施之施工程序而已，系爭土地上原上訴人所有之與黃振豐、黃蔡秀霞之建物拆除改建，但騎樓之共同柱因係支撐隔鄰423號房屋，雖未拆除，亦為兩造不爭執之事實，而預壘樁施工時在共同柱之部位，沿者柱子埋設，固為被上訴人所不爭執（見本院卷①157頁），又預壘樁之設置係擋土設施之施工程序而已，系爭建物完成建物之進度為預壘樁、止水樁、筏式基礎、地下一樓式板、地下二樓牆面及底板、地面層一樓底板模板，且經台南市政府工務局勘驗予以備查，有建築物勘驗紀錄在卷可參（原審卷一第166頁及背面），難認被上訴人有建築法第58條第6款所定主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符之違法。況本件係因黃振豐、黃蔡秀霞之假處分而停工，與該預壘樁之埋設無關，上訴人此部分之主張，尚無可取。至其聲請鑑定及向內政部營建署函詢，亦無必要，並予敘明。
㈢、上訴人雖主張認被上訴人未聲請原審法院供擔保撤銷假處分，其未施工即有過失云云。然按假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，參照最高法院22年抗字第1707號判例，固可認有民事訴訟法532條（舊）所謂特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終局目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定，最高法院著有46年台抗字第86號判例可資參照。本件訴外人黃振豐、黃蔡秀霞聲請原法院假處分所欲保全之給付，並非得以金錢代之，揆諸前開說明，自不宜由債務人提供擔保而為撤銷假處分之裁定，是被上訴人於該假處分事件中既已依法提出抗告表示異議，則其未聲請本院供擔保撤銷假處分，尚難謂有何可歸責之情事；況該假處分之相對人既亦包括上訴人在內，則上訴人若認有提供擔保撤銷假處分之必要，其自亦得以自己名義聲請，而上訴人捨此不為而認被上訴人未聲請供擔保撤銷假處分為有過失云云，亦難憑採。
㈣、上訴人另主張本件假處分之土地面積並不大，應不影響系爭工程之完工云云，然本件被上訴人既係依合建契約履行，而該假處分之土地又係系爭工程位處外牆、樑柱部分，則於合建契約之施工圖變更前，被上訴人自不得擅自變更施工圖而逕行施工，是上訴人此部分之主張，亦不足採。
㈤、綜上，系爭工程既係因遭訴外人黃振豐、黃蔡秀霞聲請本院假處分而未能如期完工，而被上訴人於該假處分事件中亦無任何可歸責之事由，是上訴人主張系爭工程因遭本院假處分而未能如期完工係可歸責於被上訴人云云，尚難採信。
（三）至上訴人主張於77年6月30日系爭建築執照到期，被上訴人有聲請展期建築執照之義務，卻未申請展期，致執照逾期作廢；且該假處分已於88年4月28日經本院撤銷，當時容積率尚未縮減（88年6月18日容積率縮減），被上訴人明知可以不變更設計圖，即再次重新申請建築執照，卻違約不辦申請，故系爭合建工程未依約完工應可歸責於被上訴人云云。惟：
㈠、系爭建造執照上原定竣工日期為77年12月7日，依建築法第53條第2項之規定，承造人因故未能如期完工時，雖得申請展期，但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢。是本件原定竣工日期屆至後，上訴人所得申請展期之期限，因受限前開規定，自未能逾78年12月7日（二次、一次六個月）；然因系爭工程遭本院假處分迄88年4月間始經原審法院撤銷，則上訴人是否申請建造執照展期，於系爭工程是否能如期完工無涉。又於該假處分撤銷後，前開建造執照既已作廢，被上訴人自不得再以該建造執照興建系爭工程；且自該假處分撤銷後至容積率限制變更前，期間尚不足二個月之期間，上訴人既未能釋明於該段期間內被上訴人是否能再重新申請取得建築執照，而依台南市政府91年11月18日南工局建字第0913000810號函旨：
「…上開地號必需變更設計圖才可重新申請建照手續，如
重新申請建造須委託開業建築師現勘、規劃、土地所有權人出具同意書後檢具申請書等資料文件申請建照手續…」觀之，被上訴人抗辯該段期間其尚不足以重新申請建造執照乙節，尚堪採信。因之，上訴人既未提出任何證據以證明於在不足二個月之期間內被上訴人能重新取得建築執照即遽謂被上訴人有過失云云，亦難採信。
㈡、又系爭工程自76年開始興建起，迄88年撤銷前開假處分，已逾十餘年，則該工程原興建之基礎自已腐蝕，而無法再依原有基礎結構銜接繼續興建，若欲繼續興建，被上訴人自需再重新申請建築申請建造執照，始能繼續施工，惟被上訴人曾先後兩次以郵局存證信函限期催告上訴人配合辦理，而上訴人雖稱其於訂約時已準備變更設計圖之需要，並交付蓋好章之空白執照變更設計申請書云云，並提出上訴人甲○○書寫之筆記一份記載「１４／４執照變更（更改）設計申請書（一式三分）六張」為據，然此私文書既為被上訴人所否認，而上訴人復未能舉證以實其說，是被上訴人抗辯係因上訴人未配合辦理始未能重新申請建造執照，亦堪採信。
五、綜上所述，上訴人主張系爭工程未能如期完工係因可歸責於被上訴人之事由所致，既非可採，從而，其主張依解除契約之法律關係，請求被上訴人回復原狀及損害賠償，為無理由，應予駁回。另其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開判斷，自無再一一審論之必要，附此敘明。
七、結論：本件上訴人之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
書記官 林鈴香
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