臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上字第二三號
上 訴 人①乙○○訴訟代理人 張耀煌上 訴 人②丙○○
③甲○○④丁○○⑤戊○○⑥吳春重⑦己○○訴訟代理人 張天良律師被 上訴人 張秋季即祭祀公業張鑑公管理人訴訟代理人 林國明律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對臺灣臺南地方法院於中華民國九十二年七月二十五日所為第一審判決（九十年度重訴字第二九０號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十三年八月二十四日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人①【乙○○】負擔百分之四十一，上訴人②【丙○○】負擔百分之四十一，上訴人③【甲○○】負擔百分之二，上訴人④【丁○○】負擔百分之七，上訴人⑤【戊○○】負擔百分之二，上訴人⑥【吳春重】負擔百分之四，上訴人⑦【己○○】負擔百分之三。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）占用土地之人就其占用，不妨有二種以上之權源同時存在，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】認為系爭土地有：㈠地上權；㈡租賃權；㈢共有權之三種占有土地之權源。
㈠關於【地上權】部分：
上訴人①【乙○○】、②【丙○○】在另案曾經主張有地上權存在，茲不再主張地上權存在。
㈡關於【租賃權】部分：
⒈本件祭祀公業日據時期就已經存在，系爭土地為〈祭祀公業張鑑公〉之土地
，祭祀公業是祭祀祖先為目的而設立，每年須要祭祀費用及繳納地價稅，祭祀公業需要有收入，乃將系爭土地出租，收取租金，充為祭祀公業開支之用，本件〈祭祀公業張鑑公〉擁有之土地不少，依《九十一年地價稅課徵明細表》，有課地價稅之土地就有五十八筆之多，為要應付支出，祭祀公業必須將公業土地出租，出租時因承租人大部分都為派下，租金視實際情形，每年租金不盡相同，祭祀公業均有派員向承租人收取租金，將收來之租金充為祭祀公業開支之用，祭祀公業之管理人不可能不知祭祀公業之土地有出租，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】二人均係該祭祀公業之派下，與被上訴人祭祀公業間之租賃即係屬於此種情形之租賃。
⒉本件祭祀公業於日據時期之管理人為【張崁】、【張蕃薯】、【張什】，其
中【張崁】係上訴人之祖父，此為雙方所不爭。而現今之管理人【張秋季】於民國（下同）八十八年間開始被推選為管理人，並登記為管理人，然祭祀公業管理人之選任，不一定要用文書，不一定要向主管機關縣政府或地政事務所申報，亦不以向政府機關登記為要件，只要有多數派下之明白承認或默認即可。查原管理人【張崁】於十九年四月十日死亡，【張蕃薯】於十三年四月三日死亡，【張什】於三十九年三月二十日死亡，自【張什】死亡之三十九年三月二十日起，至【張邦雄】於六十九年六月十九日始向主管單位申報其為管理人之日止，這一段期間有三十年之久，外觀上，似無管理人，但是，在這一段漫長之期間，應有實際上之管理人，以便派人收租金，並向政府繳納田賦及地價稅，並辦理祭祀。現任之管理人【張秋季】未接任管理人之職務之前，祭祀公業之事務，向各承租人收租金、繳納稅金，辦理祭祀等等工作，從未間斷，此事實即可斷定祭祀公業有實際上之管理人。而上訴人①【乙○○】、②【丙○○】及其先父自日據時期起到台灣光復後一直向祭祀公繳納租金，繳到【張秋季】被推選為管理人之日為止，向上訴人①【乙○○】、②【丙○○】或先父【張昌】收租金之【張和淡】、【張德利】、【張朝居】或【張振亮】等均係實際上之管理人，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】支付租金之收據上有蓋被上訴人祭祀公業之印章，祭祀公業之土地大部分出租，承租人不止上訴人①【乙○○】、②【丙○○】二人，現在管理人【張秋季】尚未向行政機關申報為管理人之前，其他土地之承租人也是向實際上之管理人【張和淡】、【張德利】、【張朝居】或【張振亮】繳納租金，例如另一承租人即訴外人【張麗鐘】之情形，也由實際上之管理人【張和淡】、【張德利】、【張朝居】或【張振亮】向【張麗鐘】收租金，祭祀公業也承認【張麗鐘】有繳納租金。【張和淡】、【張德利】及【張朝居】等在〈台南地檢署〉八十一年度偵字第六九九八號偵查案件偵訊中，一致結證：「我們任職張鑑公祭祀公業，十幾年來都有向被告（即上訴人）收取租金，這是沿襲以往收的慣例，但是沒有書面契約」，則【張和淡】、【張德利】、【張朝居】或【張振亮】係本件祭祀公業實際上之管理人。假設【張和淡】、【張德利】、【張朝居】或【張振亮】非實際上之管理人，其也有代理祭祀公業向上訴人①【乙○○】、②【丙○○】收租金之權限，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】向【張和淡】、【張德利】、【張朝居】或【張振亮】繳納過租金，有拿到蓋有祭祀公業印章之收據，【張和淡】、【張德利】、【張朝居】或【張振亮】向上訴人①【乙○○】、②【丙○○】收租，等於祭祀公業向上訴人①【乙○○】、②【丙○○】租金（民法第一百零三條第一項參照），顯然上訴人①【乙○○】、②【丙○○】與被上訴人祭祀公業之間有租賃關係存在。
⒊系爭土地上之建物為上訴人①【乙○○】、②【丙○○】之父在日據時期即
建造，一直繳納租金至七十四年，有尚留存之《租金收據》七紙可證，其後因被上訴人無端拒收租金，上訴人乃依法提存，亦有《提存書》可按。而上開收據蓋有被上訴人祭祀公業之印章，該印文與【張秋季】任管理人時，召開派下員族親大會所發之通知單印文，以及向訴外人【張麗鐘】收取租金收據之印文，均屬相同，被上訴人空言否認難謂有理。又代表被上訴人收取租金之【張振亮】，曾代表被上訴人告訴上訴人涉嫌竊占｛〈台南地檢署〉八十一年度偵字第六九九八號｝，依該卷第五二頁背面所附八十一年十月七日訊問筆錄所載檢察官問：「本件你是用你的名義或張鑑公祭祀公業的名義告訴？」，【張振亮】答稱：「用祭祀公業」。同時【張振亮】又在該竊占案中承認收據係由其出具，並謂所收租金之地段為「目前他們（指上訴人乙○○及丙○○）占為本件的房屋」等語在卷（上開偵查卷第五三頁），足見【張振亮】係有權代表被上訴人祭祀公業向承租人收取租金，再參以被上訴人祭祀公業派下【張和淡】、【張德利】及【張朝居】前開證述內容，尤見上訴人①【乙○○】、②【丙○○】二人依據租賃關係有占有系爭土地之權。
上訴人①【乙○○】、②【丙○○】並非無權占有系爭土地，其餘上訴人經上訴人①【乙○○】、②【丙○○】二人之同意而占有系爭土地，也有占有之權源，並非無權占有。
㈢關於上訴人①【乙○○】、②【丙○○】是祭祀公業派下即土地公同共有人部分：
按祭祀公業之土地，屬於全體派下之公同共有（最高法院六十九年度台再字二三二號判決）。查本件祭祀公業於八十七年間欲改選【張秋季】為管理人時，有向主管機關〈台南縣白河鎮公所〉｛下稱〈白河鎮公所〉｝申請發給全體派下員證明書，當時祭祀公業所提出〈祭祀公業張鑑公〉派下全員系統表有將上訴人①【乙○○】、②【丙○○】列為派下員，有原審卷附八十七年十一月十二日之聯合報第四十八版之〈白河鎮公所〉公告〈祭祀公業張鑑公〉派下員系統表可稽，在原審審理中，被上訴人就此事實未加以爭執，足見上訴人①【乙○○】、②【丙○○】係被上訴人祭祀公業之派下，為雙方及原審法院所明知之事。又祭祀公業之財產縱登記為祭祀公業名義所有，仍應認為係祭祀公業派下公同共有，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部（民法第八百二十七條第二項），上訴人①【乙○○】、②【丙○○】均係派下，就系爭土地有占有土地之權利，並非無權占有，被上訴人以上訴人無權占有土地，請求交還土地，非有理由。
（二）上訴人①【乙○○】、②【丙○○】從來未告任何人刑事案件，只告過確認地上權之民事事件而敗訴，被上訴人所謂上訴人①【乙○○】、②【丙○○】告祭祀公業現任管理人【張秋季】刑事案件一節，係出於其誤會。
（三）本件祭祀公業土地不少，大部分出租，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】所承租者為一部分而已，政府要向祭祀公業課徵之地價稅，係對祭祀公業全部土地課徵之地價稅，本件系爭土地之地價稅，不過係一小部分而已，系爭土地上之房屋，有一部分是上訴人之先父【張昌】所建造，有一部分是上訴人①【乙○○】、②【丙○○】建造，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】出租予他人部分是其中一部分而已，所收租金也不多，上訴人①【乙○○】一直住在系爭房屋內，從未搬遷，上訴人②【丙○○】本人以往也住在系爭房屋內，惟因道路開闢之後，②【丙○○】之妻晚間睡不著，②【丙○○】夫婦才暫時住在他處，被上訴人訴訟代理人所謂上訴人①【乙○○】、②【丙○○】向來不住在系爭房屋，也係出於其誤會。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提九十一年度地價稅課稅明細表影本六紙、八十七年聯合報第四十八版（祭祀公業張鑑公派下全員系統表）、最高法院六十九年度台再字第二三二號判決要旨（均影本）各一件為證，並聲請向〈白河鎮公所〉調取八十七年間承辦〈祭祀公業張鑑公〉改選【張秋季】為管理人之有關文件（申請書及派下全員名冊及派下全員系統表以及戶籍謄本等）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）坐落台南縣○○鎮○○段一六一六、一六一六－二、一六一０、一六一０－
二、一六一一－二、一六０九地號土地均為被上訴人〈祭祀公業張鑑公〉所有，管理人為【張秋季】，詎上訴人①【乙○○】、②【丙○○】無正當權源，占有上開土地建造建物如原判決《附圖》所示，分別出租予其餘上訴人③【甲○○】等人占有使用，其中上訴人③【甲○○】在上開土地上如附圖所示Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分之建物供其經營〈亞成汽車修配廠〉作為倉庫及檳榔攤使用；【黃金源】（已判決確定）在上開土地上如《附圖》所示Ｃ部分之建物居住使用；上訴人④【丁○○】在上開土地上如《附圖》所示Ｂ部分之建物開設〈永淨壇〉使用；上訴人⑤【戊○○】在上開土地上如《附圖》所示Ａ部分之建物開設〈尚鼎料理餐店〉使用；上訴人⑥【吳春重】在上開土地上如《附圖》所示Ｇ部分之建物經營土雞店生意；上訴人⑦【己○○】在上開土地上如《附圖》所示Ｅ部分之建物經營家庭理髮及住家使用，均屬無權占有。上開上訴人等確實占用位置及面積分別如原判決《附圖》所示，且其占有使用之事實，復為上訴人等所自認。按對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，仍係現在占有人。【民法】第七百六十七條規定所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院八十二年度台上字第一一七八號判決參照）。為此被上訴人本於所有權作用，請求上訴人①【乙○○】、②【丙○○】應將坐落上開土地之建物拆除，並將上開土地交還被上訴人。另請求上訴人③【甲○○】、④【丁○○】、⑤【戊○○】、⑥【吳春重】、⑦【己○○】與【黃金源】（此部分已判決確定）應自其各人占有之建物遷出，以保權益。
（二）上訴人①【乙○○】、②【丙○○】抗辯有租賃權乙節，被上訴人予以否認，應由上訴人提出原始或續約租賃契約書及歷年各次繳納租金之全部收據以資證明，否則即不足採信。又上訴人①【乙○○】、②【丙○○】曾向原審法院提起確認地上權存在事件之訴訟（八十五年度訴字第四九八號），其二人在上開訴訟中主張：「緣原告（指乙○○）之父張昌於四十八年間，就坐落於台南縣○○鎮○○段白河小段二八四之八地號土地（七十六年重劃後更改為中興段一六一六地號，下稱系爭土地）上建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，並依法繳納房屋稅。又原告於五十九年向縣政府申請建照建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，至今已二十餘年，未曾間斷，期間均依法繳納捐房屋稅，原告已合法且繼續保有建物達二十餘年。則原告以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地逾二十年。已完成法定取得地上權時效，自可取得地上權」云云。足見上訴人①【乙○○】、②【丙○○】原主張係以行使地上權之意思，無權占有系爭土地，因時效取得地上權云云，此次改稱有租賃權云云，前後主張矛盾不一，均不足採信。至於上訴人提出檢察官不起訴處分書為證，至多僅能證明上訴人二人竊占之犯罪嫌疑不足而已，尚難確切證明其二人有租賃權存在之事實。至訴外人【張振亮】、【張振興】另向被上訴人承租坐落台南縣○○鎮○○段一八四二、一六九一－一、一五九八地號土地之三七五租約，上開土地與本件系爭土地相鄰不遠，同為被上訴人祭祀公業所有，如有出租，必依法定程序訂立三七五租約並向〈白河鎮公所〉辦理登記在案，絕不可能僅以口頭約定，又無土地地號、面積範圍及租賃期限，顯與經驗法則有違。
（三）上訴人所提出之收據，僅其中極少數幾年（七十二、七十三、七十四三年份）之收據，殘缺不全，並無連續性，亦無承租土地地號、面積之記載，無從認定是否為系爭土地之租金，且係由無處分權之人【張振亮】所出具，自無可採。經查被上訴人現任管理人為【張秋季】，前任管理人為【張邦雄】，於六十九年六月十九日起任職，【張邦雄】於八十八年六月十七日變更為【張秋季】，有土地所有權狀背面變更登記紀要及台南縣稅捐稽徵處函可證，依據上開證據顯示，自六十九年六月十九日起至八十八年六月十七日止之期間管理人為【張邦雄】，並非【張振亮】，【張振亮】自無權處分系爭土地。又訴外人【張振亮】並非被上訴人之管理人，其在上開收據上亦非以被上訴人及當時合法管理人【張邦雄】名義為「本人」，並以【張振亮】為「代理人」之名義出具，核與表見代理之要件不合，自不可能發生表見代理之效力。至於上訴人所提【張秋季】工作報告內容，係因【張振亮】未經全體派下員依法定選舉之程序，擅自管收土地租金，影響被上訴人之權益，為此被上訴人管理人【張秋季】乃向【張振亮】追討上開款項，以維護公產，並非謂承認【張振亮】為祭祀公業管理人。
（四）況查上訴人於原審回答法官問：「為何蓋建物卻以作物繳納租金？」時稱：「可能是以建物佔用面積來估算如是耕作應繳納的作物」等語，核與上訴人提出之收據六紙，其上所記載「甘藷租」、或記載「田租」等語不符，且系爭土地之地目均為「田」地，此有土地登記謄本六件在卷可稽，焉會以建築房屋為目的而出租予【張昌】？又若係以建築房屋為目的而成立租賃契約，其租金焉會無法固定，而需每年順便估算？且焉會以建物佔用面積來估算如是耕作應繳納的作物租金？又租地建屋多為長期租賃，且占用面積又廣達九百五十七平方公尺，焉會不以書面字據訂立之？凡此均與常情有違，上訴人所辯委無足採。
（五）再依據上訴人②【丙○○】向被上訴人承租另一筆土地即坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地之三七五租約，證明倘若上訴人②【丙○○】確有向被上訴人承租系爭土地，亦必簽訂三七五租約，否則，即不可能有租賃關係存在。亦可證明上訴人②【丙○○】雖為派下員，仍須依法向被上訴人承租，始有占有使用土地之權利，非謂派下員即有當然占有使用及處分系爭土地之權利。
（六）上訴人另以《土地使用權證明書》，證明在白河段二八四－八地號面積七八三平方公尺土地上有權建造一樓房屋乙節，被上訴人亦予以否認，蓋上開《土地使用權證明書》未經當時〈祭祀公業張鑑公〉管理人表示同意，應不生同意之效力。經查其中表示同意者【張崁】，早已於十九年四月十日死亡、【張蕃薯】已於十三年四月三日死亡、【張什】已於三十九年三月二十日死亡，不可能於五十九年仍表示同意。況查取得同意者至多僅有上訴人①【乙○○】一人，且其範圍僅限在上開房屋之基地而已，尚難據此認定上訴人等就系爭全部各筆土地均有正當權源。
三、證據：援用第一審所提之證據。
丙、本院依職權調閱：㈠〈台灣台南地方法院〉｛下稱〈台南地院〉｝八十二年度存字第一四六號提存案卷。
㈡〈台南地院〉八十六年度存字第三０二七號提存案卷。
㈢〈台南地院〉八十九年度存字第九二一號提存案卷。
㈣〈台南地檢署〉八十一年度偵字第六九九八號偵查卷。
理 由
一、【被上訴人主張之事實】：本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○段一
六一六、一六一六─二、一六一０、一六一０─二、一六一一─二、一六０九地號土地均為〈祭祀公業張鑑公〉所有，【張秋季】為管理人，詎上訴人①【乙○○】、②【丙○○】無正當權源，占有系爭土地上如《附圖》所示編號Ａ、Ａ１、Ｂ、Ｂ１、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２、Ｄ、Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ
７、Ｄ８、Ｄ９、Ｄ１０、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分（個別面積分別詳如附圖所載）面積合計九百五十七平方公尺之土地，其中上訴人①【乙○○】、②【丙○○】所有如《附圖》所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２與Ｃ部分之建物，則分別出租予其餘上訴人⑤【戊○○】、④【丁○○】、⑦【己○○】、⑥【吳春重】、③【甲○○】與【黃金源】（經原審判決後未據提起上訴）占有使用，各人使用情形如下：
㈠上訴人③【甲○○】在《附圖》所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分之建物供其經營〈
亞成汽車修配廠〉作為倉庫及檳榔攤使用；㈡上訴人④【丁○○】在《附圖》所示編號Ｂ部分之建物開設〈永淨壇〉使用；㈢上訴人⑤【戊○○】在《附圖》所示編號Ａ部分之建物開設〈尚鼎料理餐店〉使
用；㈣上訴人⑥【吳春重】在《附圖》所示編號Ｇ部分之建物經營土雞店生意；㈤上訴人⑦【己○○】在《附圖》所示編號Ｅ部分之建物經營家庭理髮及住家使用。
均屬無權占有。為此本於所有權作用，求為命：
㈠上訴人③【甲○○】應自系爭地段一六一０、一六一０－二、一六０九地號土地上如《附圖》所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２之建物遷出。
㈡上訴人④【丁○○】應自系爭地段一六一六地號土地上如《附圖》所示編號Ｂ之建物遷出。
㈢上訴人⑤【戊○○】應自系爭地段一六一六地號土地上如《附圖》所示編號Ａ之建物遷出。
㈣上訴人⑥【吳春重】應自系爭地段一六一０地號土地上如《附圖》所示編號Ｇ之建物遷出。
㈤上訴人⑦【己○○】應自系爭地段一六一０地號土地上如《附圖》所示編號Ｅ之建物遷出。
㈥上訴人①【乙○○】、②【丙○○】應將系爭地段一六一六、一六一六－二、一
六一０、一六一０－二、一六一一－二、一六０九地號土地上如《附圖》所示編號Ａ（面積三三平方公尺）、Ｂ（面積一二四平方公尺）、Ｃ（面積一五一平方公尺）、Ｄ（面積一九六平方公尺）、Ｄ１（面積一五平方公尺）、Ｄ７（面積一五平方公尺）、Ｄ８（面積一三平方公尺）、Ｄ９（面積一九平方公尺）、Ｅ（面積五八平方公尺）、Ｆ（面積三六平方公尺）、Ｇ（面積七九平方公尺）、Ｈ（面積二七平方公尺）、Ｈ１（面積三平方公尺）、Ｈ２（面積八平方公尺）部分之地上建物拆除，並將此部分土地連同如《附圖》所示Ａ１（面積六平方公尺）、Ｂ１（面積五平方公尺）、Ｃ１（面積八平方公尺）、Ｃ２（面積一平方公尺）、Ｄ２（面積六平方公尺）、Ｄ３（面積七平方公尺）、Ｄ４（面積一五平方公尺）、Ｄ５（面積三九平方公尺）、Ｄ６（面積八七平方公尺）、Ｄ１０（面積六平方公尺）之土地交還被上訴人之判決等語。
二、【上訴人抗辯之事實】：上訴人則以：系爭土地上之建物為上訴人①【乙○○】、②【丙○○】之父在日據時期即建造，一直繳納租金至七十四年，其後因被上訴人無端拒收租金，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】乃依法提存，而上開繳納租金之收據上蓋有被上訴人祭祀公業之印章，該印文與【張秋季】任管理人時，召開派下員族親大會所發之通知單印文，以及向訴外人【張麗鐘】收取租金收據之印文，均屬相同。又代表被上訴人收取租金之【張振亮】，曾代表被上訴人告訴上訴人①【乙○○】、②【丙○○】涉嫌竊占案中，承認收據係由其出具，並謂所收租金之地段為目前上訴人①【乙○○】、②【丙○○】占有之房屋，顯見【張振亮】係經由本人授與代理權，退言之，亦已構成表見代理之關係。何況，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】係被上訴人祭祀公業之派下，則上訴人①【乙○○】、②【丙○○】自有占用系爭土地之權源，而非無權占有。其餘上訴人經上訴人①【乙○○】、②【丙○○】二人之同意而占有系爭土地，亦非無權占有。被上訴人以上訴人等無權占有土地，請求遷出、交還土地，非有理由等語，資為抗辯。
三、【兩造不爭執之事實】：被上訴人主張系爭土地均為〈祭祀公業張鑑公〉所有，【張秋季】為管理人，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】占有系爭土地上如《附圖》所示編號Ａ、Ａ１、Ｂ、Ｂ１、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２、Ｄ、Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ７、Ｄ８、Ｄ９、Ｄ１０、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分（個別面積分別詳如《附圖》所載）面積合計九百五十七平方公尺之土地，其中上訴人①【乙○○】、②【丙○○】所有如《附圖》所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２及Ｃ部分之建物，則分別出租予其餘上訴人⑤【戊○○】、④【丁○○】、⑦【己○○】、⑥【吳春重】、③【甲○○】與【黃金源】占有使用，各人使用情形如下：
㈠上訴人③【甲○○】在《附圖》所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分之建物供其經營
〈亞成汽車修配廠〉作為倉庫及檳榔攤使用；㈡上訴人④【丁○○】在《附圖》所示編號Ｂ部分之建物開設〈永淨壇〉使用；㈢上訴人⑤【戊○○】在《附圖》所示編號Ａ部分之建物開設〈尚鼎料理餐店〉
使用；㈣上訴人⑥【吳春重】在《附圖》所示編號Ｇ部分之建物經營土雞店生意；㈤上訴人⑦【己○○】在《附圖》所示編號Ｅ部分之建物經營家庭理髮及住家使用。
等事實，已據其提出系爭土地地號演變明細表、土地登記謄本（含影本）、占有現況略圖（影本）、現場照片為證（參見原審卷第六－十五、四九、九三－一０
六、一五八頁），復經原審會同〈台南縣白河地政事務所〉測量員至現場勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄（參見原審卷第一四０－一四二頁）及土地複丈成果圖（參見原審卷第一四四、二七八頁）在卷可稽，復為上訴人等所不爭，自堪信為真實。
四、【兩造爭執之事實】：被上訴人主張上訴人均係無權占用系爭土地，應分別遷出、拆除系爭建物及交還土地等情，雖為上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。【民法】第七百六十七條定有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。復為【民事訴訟法】第二百七十七條前段所明定。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所具備之特別件，負舉證責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院八十五年度台上字第一一二０號判決、四十八年台上字第八八七號判例參照）。查本件被上訴人既已證明其為系爭土地所有權人，並主張上訴人為無權占有人，請求返還系爭土地，則上訴人就渠等所抗辯為有權占有之事實，應負舉證之責。本件上訴人等抗辯係有權占有系爭土地之原因事實有二，㈠：租賃關係；㈡派下權之公同共有關係；茲就上訴人等抗辯之事實，分述如后：
㈠【關於租賃關係部分】：
上訴人辯稱系爭土地上之建物為上訴人①【乙○○】、②【丙○○】之父【張昌】在日據時期所建造，一直繳納租金至七十四年，其後因被上訴人無端拒收租金，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】乃依法提存，而上開繳納租金之收據上蓋有被上訴人祭祀公業之印章，該印文與【張秋季】任管理人時，召開派下員族親大會所發之通知單印文，以及向訴外人【張麗鐘】收取租金收據之印文，均屬相同，【張振亮】顯然經由本人授與代理權，至少亦已構成表見代理之關係等語，固據提出收據（影本）七紙（參見原審卷第七六－八一頁）、提存書（影本）三紙（參見原審卷第八二－八四頁）、八十九年被上訴人派下員族親大會通知單及工作報告一份（參見原審卷第一０八－一一五頁）為證，然為被上訴人所否認，經查：
⒈上訴人提出之七十三年七月三日、七十四年七月三十日等二張收據上「張鑑公
祭祀公業管理委員會印」印文固與被上訴人於八十八年間向〈白河鎮公所〉提出申請書上「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文相符，有〈內政部警政署刑事警察局〉九十二年一月三日刑鑑字第０九一０三四０九三七號《鑑驗通知書》可稽（參見原審卷第二一六頁），惟依上開收據之內容，僅記載上訴人①【乙○○】、②【丙○○】曾繳納田租之情事，其上均未註明承租地號為何，尚不足以證明上訴人①【乙○○】、②【丙○○】與被上訴人就系爭土地間存有租賃關係。至於依證人【張振亮】所稱：「‧‧‧在民國七十多年張邦雄叫三十個人組成祭祀公業，後來有人檢舉，張邦雄向台南縣政府撤銷管理人，撤銷之後沒有人管理，派下員推選，一個理事、一個會計、一個管理人，我被推選為代理管理人‧‧‧向被告乙○○、被告丙○○收取田租，那是根據以前的代理人張田、張得利、張何但留下來的，‧‧‧我們是到後來開路的時候才知道他們（被告乙○○、丙○○）沒有承租權，以前沒有三七五租約以前，土地都是一年標租一次，以前的管理人有告訴我說被告乙○○、丙○○的父親沒有標租到，但是說大家都是自己人，交租金給祭祀公業就讓他們繼續使用土地，後來三七五租約後，我們的土地就沒有在標租了‧‧‧我是從張邦雄撤銷之後（七十幾年）才開始接觸祭祀公業的事情，之前的事我並不清楚」等語（參見原審卷第一八四－一八五頁），及證人即被上訴人祭祀公業派下【張和淡】、【張德利】及【張朝居】於〈台南地檢署〉八十一年度偵字第六九九八號侵占案件偵查中雖證稱：「我們任職張鑑公祭祀公業十幾年來都有向被告收租金，這是沿襲以往收取的慣例，但是沒有書面的契約」等語（參見該卷第五三頁正反面），固足認渠等均有向上訴人①【乙○○】、②【丙○○】收取租金之慣例。惟證人【張振亮】既又證稱：「‧‧‧以前的帳都是這樣收取，我接手之後也是根據以前的人留下的書面資料，但是後來我有發現承租人被告乙○○、被告丙○○有問題，我就不收取他們的租金，至於按年收取的田租根據何來我不清楚，我只是按照前人的收取方式，先前的人也沒有說承租的部分，我們只是沿著慣例做事而已‧‧‧那時候張清松有告訴我說被告乙○○、被告丙○○在還沒有三七五租約之前就是由他們在承租。後來他們沒有標到三七五租約承租權，我們是到後來開路的時候才知道他們（被告乙○○、丙○○）沒有承租權‧‧‧」（參見原審卷第一八五頁）及「（問：本件土地被告（即上訴人乙○○、丙○○）有無向祭祀公業承租？）沒有‧‧‧被告根本就沒有租。」｛參見〈台南地檢署〉前開偵查卷第三０頁｝等事實，是以依上開四位證人之證詞亦無法證明上訴人①【乙○○】、②【丙○○】之父【張昌】與被上訴人就系爭土地間存有租賃關係，尚難僅以先前未明所以之曾經收取田租之情事，遽認上訴人①【乙○○】、②【丙○○】或其先父【張昌】與被上訴人就系爭土地間存有租賃關係。又依證人【張振亮】前開證詞，足認上訴人①【乙○○】、②【丙○○】提出之前開《收據》期間被上訴人祭祀公業並無合法之管理人，此當為同為派下員之上訴人①【乙○○】、②【丙○○】所明知，而被上訴人之現任管理人【張秋季】係於八十八年六月十七日任職，為其所自承，足見【張振亮】於開立前開《收據》期間並非被上訴人祭祀公業之合法管理人，自難認其得合法代理被上訴人祭祀公業，或有表見代理被上訴人祭祀公業之事實，即與【張振亮】是否為有權代理或表見代理無關。因此，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】嗣後雖向原審法院提存所謂之租金，固有原審法院八十二年度存字第一四六號、八十六年度存字第三０二七號及八十九年度存字第九二一號提存案卷足憑，亦難因此即認上訴人①【乙○○】、②【丙○○】與被上訴人祭祀公業就系爭土地有租賃關係存在。至上訴人①【乙○○】、②【丙○○】提出之房屋稅繳納通知書及納稅證明書（影本‧參見原審卷第一七八－一八０頁），僅能證明其就該建物有繳納房屋稅之事實，要難用以證明其等就系爭土地有租賃關係存在。
⒉再者，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】自承：承租之範圍是白河段二八四
地號土地中的一部分，亦即【張昌】建屋的範圍，因為時代已久遠，且【張昌】也死亡，並不清楚何時開始承租，租金每年都由被上訴人派人收錢時順便估算，每年都有差異。【張昌】承租是為了蓋房屋，他本人並沒有在系爭土地上耕作。【張昌】過世後，渠等二人有繼續繳租金，七十幾年是繳給【張振亮】，也是【張振亮】來估算租金多少。繳至七十四年，之後有提存，提存金額是由當事人自行拿捏推算。可能是以建物佔用面積來估算如是耕作應繳納的作物」等語（參見原審卷第二五０－二五二頁），核與上訴人提出之《收據》，其上或記載「甘藷租」、或記載「田租」等語不符，況系爭土地之地目均為「田」地，有系爭土地登記謄本可稽，焉會以建築房屋為目的而出租予【張昌】？又若係以建築房屋為目的而成立租賃契約，其租金焉會無法固定，而需每年順便估算？且焉會以建物佔用面積來估算如是耕作應繳納的作物租金？又租地建屋多為長期租賃，且占用面積又廣達九百五十七平方公尺，焉會不以書面字據訂立之？凡此均與常情有違，上訴人所辯委無足採。
⒊又上訴人①【乙○○】曾向原審法院提起確認地上權存在事件之訴訟（原審法
院八十五年度訴字第四九八號）而主張：「緣原告（指乙○○）之父張昌於四十八年間，就坐落於台南縣○○鎮○○段白河小段二八四之八地號土地（七十六年重劃後更改為中興段一六一六地號，下稱系爭土地）上建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，並依法繳納房屋稅。又原告於五十九年向縣政府申請建照建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，至今已二十餘年，未曾間斷，期間均依法繳納捐房屋稅，原告已合法且繼續保有建物達二十餘年。則原告以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地逾二十年。已完成法定取得地上權時效，自可取得地上權」云云。有被上訴人於原審提出之原審法院八十五年度訴字第四九八號民事判決（影本‧參見原審卷第六五－六六頁），而因時效取得地上權與因租賃得使用系爭土地，顯為不同之原因事實，則若上訴人①【乙○○】之先父【張昌】確有承租系爭土地，何以上訴人①【乙○○】於該案訴訟竟主張因時效而取得地上權，由此益足認上訴人①【乙○○】、②【丙○○】主張承租系爭土地云云，即難遽予採信。則被上訴人主張應由上訴人提出原始之租賃契約書或續約之租賃契約書及歷年各次繳納租金之全部收據以資證明，自屬可採。又依被上訴人提出之上訴人②【丙○○】向被上訴人承租另一筆土地即坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地之三七五耕地租約（影本‧參見原審卷第二四五頁），足見上訴人②【丙○○】向被上訴人承租土地已訂有耕地三七五租約，則若上訴人①【乙○○】、②【丙○○】確有向被上訴人承租系爭土地，何以未書立任何租約？上訴人①【乙○○】、②【丙○○】既未能舉出確實承租系爭土地之具體實證，則渠等主張承租系爭土地云云，自非可信。
⒋至於原審卷附〈台南縣政府〉函送之《土地使用權證明書》（影本‧參見原審
卷第五二頁），已為被上訴人所否認（參見原審卷第八七頁），並以該《土地使用權證明書》未經當時祭祀公業之管理人表示同意，應不生同意之效力。且其中表示同意者【張崁】，早於十九年四月十日死亡、【張蕃薯】已於十三年四月三日死亡、【張什】亦於三十九年三月二十日死亡，不可能於五十九年仍表示同意。何況，取得同意者至多僅有上訴人①【乙○○】一人，且其範圍僅限在上開房屋之基地而已，尚難據此認定上訴人等就系爭全部各筆土地均有正當權源等語為辯，復提出除戶謄本三件為證（參見原審卷第七一－七三頁），並有〈台南縣政府〉九十年六月二十六日九十府工管字第九一七三六號函附相關資料可稽（參見原審卷第五０－五六頁），上訴人等雖抗辯以【張崁】等三人名義出具之同明書，顯係為配合土地登記簿上所載祭祀公業管理人，始以該登記之三人而核發云云，然出具《土地使用權證明書》之【張崁】、【張蕃薯】、【張什】既早已死亡，不可能於五十九年仍表示同意，足疑該《土地使用權證明書》之真正。況依該《土地使用權證明書》僅載同意上訴人①【乙○○】在台南縣○○鎮○○段二八四─八地號（重測後為中興段一六一六、一六一六─一、一六一六─二、一六一六─三地號）土地上建築一樓房屋，尚難據此即認上訴人①【乙○○】係基於租賃關係而使用上開土地。又上訴人已自承上訴人①【乙○○】之父【張昌】應該在六十幾年死亡（參見原審卷第二五一頁），則於五十九年十一月間書立該《土地使用權證明書》時【張昌】既尚生存，若【張昌】與被上訴人就系爭土地間存有租賃關係，焉會未要求被上訴人出具租賃契約書，而係《土地使用權證明書》？又承租人既係【張昌】，何以該《土地使用權證明書》會係同意上訴人①【乙○○】使用上開土地？凡此均與常情有違，足見上訴人等所辯委無足採。
㈡【關於派下員公同共有關係部分】：
按祭祀公業之土地，屬於全體派下之公同共有（最高法院六十九年度台再字二三二號判決）。而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。固為【民法】第八百二十七條第二項所明定。然〔公同共有人就公同共有物並無顯在之應有部分，其權利應及於公同共有物之全部，各公同共有人對公同共有物之特定部分，並不能享有排除他共有人之權利。〕（最高法院八十四年度台上字第一九五號判決參照）；何況，〔祭祀公業之派下權，係身分權之一種，如無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得。派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力。〕（最高法院八十七年度台上字第四一號判決參照）。準此以觀，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】雖均為被上訴人祭祀公業之派下員，為被上訴人所不爭，渠等對被上訴人祭祀公業之財產雖得主張公同共有之權利，惟渠等就如《附圖》所示特定位置當無主張獨自占有使用收益之權能，自難以被上訴人祭祀公業派下員身分，對被上訴人主張就該特定部分為有權占有。
（二）綜右所述，上訴人①【乙○○】、②【丙○○】雖為被上訴人祭祀公業之派下員，然依其主張之情節，並無占有系爭特定土地之權利，且渠等主張就系爭土地有租賃關係乙節，又非可採，自難認渠等占有系爭如《附圖》所示各該部分土地有何正當之權源，則向渠等承租地上建物之上訴人③【甲○○】、④【丁○○】、⑤【戊○○】、⑥【吳春重】、⑦【己○○】對被上訴人祭祀公業，亦難認有占用各該部分之正當權源。則被上訴人主張上訴人等均係無權占用系爭如《附圖》所示各該部分之土地，自屬可採。又如《附圖》所示Ｂ部分面積一二四平方公尺之地上建物，雖係以上訴人①【乙○○】名義申請建造執照興建並取得使用執照（參見原審卷第三六、三七、一七六頁），然上訴人①【乙○○】、②【丙○○】既已自承《附圖》所示各該地上建物均為渠等所共有（參見原審卷第二三七頁），自應共同將各該部分之建物拆除。
五、綜上所述，本件被上訴人主張伊為系爭六筆土地之所有權人，上訴人等抗辯渠等係有權占用系爭土地乙節，並無可取，從而，被上訴人主張上訴人等無權占有，而本於所有權之作用，請求：
㈠上訴人③【甲○○】應自系爭地段一六一０、一六一０－二、一六０九地號土地上如《附圖》所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２之建物遷出。
㈡上訴人④【丁○○】應自系爭地段一六一六地號土地上如《附圖》所示編號Ｂ之建物遷出。
㈢上訴人⑤【戊○○】應自系爭地段一六一六地號土地上如《附圖》所示編號Ａ之建物遷出。
㈣上訴人⑥【吳春重】應自系爭地段一六一０地號土地上如《附圖》所示編號Ｇ之建物遷出。
㈤上訴人⑦【己○○】應自系爭地段一六一０地號土地上如《附圖》所示編號Ｅ之建物遷出。
㈥上訴人①【乙○○】、②【丙○○】應將系爭地段一六一六、一六一六－二、
一六一０、一六一０－二、一六一一－二、一六０九地號土地上如《附圖》所示編號Ａ（面積三三平方公尺）、Ｂ（面積一二四平方公尺）、Ｄ（面積一九六平方公尺）、Ｄ１（面積一五平方公尺）、Ｄ７（面積一五平方公尺）、Ｄ８（面積一三平方公尺）、Ｄ９（面積一九平方公尺）、Ｅ（面積五八平方公尺）、Ｆ（面積三六平方公尺）、Ｇ（面積七九平方公尺）、Ｈ（面積二七平方公尺）、Ｈ１（面積三平方公尺）、Ｈ２（面積八平方公尺）部分之地上建物拆除，並將此部分土地連同如《附圖》所示Ａ１（面積六平方公尺）、Ｂ１（面積五平方公尺）、Ｃ１（面積八平方公尺）、Ｃ２（面積一平方公尺）、Ｄ２（面積六平方公尺）、Ｄ３（面積七平方公尺）、Ｄ４（面積一五平方公尺）、Ｄ５（面積三九平方公尺）、Ｄ６（面積八七平方公尺）、Ｄ１０（面積六平方公尺）之土地交還被上訴人，洵屬正當，應予准許。原審因而依被上訴人之聲明為上訴人等敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法之主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再為一一審論之必要；另〈白河鎮公所〉已將被上訴人祭祀公業申請資料及派下員名冊（含戶籍謄本）（影本）函送原審，有該公所九十年八月三十一日九０所民字第八一三一號函（參見原審卷第二九七頁）及附件（外放）可稽，自無再調取之必要；均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 七 日
民 事 第 一 庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 七 日~B法院書記官 李 劍 龍【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。