臺灣高等法院台南分院民事判決 九十三年度重上字第二八號 Ｋ
上 訴 人 聯成豐營造工程有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 常 照 倫 律師複 代 理人 張 繼 準 律師被 上 訴人 交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 凃 愛 紳 律師複 代 理人 黃 鈺 媖 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年四月十五日台灣嘉義地方法院判決（九十二年度重訴字第五九號）提起上訴，本件於民國九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及其假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰貳拾捌萬玖仟叁佰肆拾玖元，及自民國九十二年三月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新台幣壹佰柒拾陸萬元為被上訴人預供擔保後，得為假執行。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百七十八萬九千七百三十三元，及自民國九十二年三月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應另給付上訴人五百五十三萬一千八百四十八元，及自九十二年三月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述略以：
（一）關於嘉隧道災害修復工程部分：㈠上訴人於八十九年五月十一日與被上訴人訂立「九二一集集大地震草瑞公路雲
嘉隧道災害修復工程」（下稱雲嘉隧道工程），承攬該修復工程，工程內容為隧道結構體修復、排樁及ＡＣ舖設等工程，合約金額一千三百六十八萬元，結算金額九百九十六萬零三百八十四元，於八十九年六月二日開工、九十年四月三十日完工。該工程原規劃設計之100cm ∮排樁項目雖採用全套管工法施作方式，然經現場施作結果，因地盤堅硬致全套管機械無法鑽掘施作，經上訴人報請被上訴人下屬斗南工務段及原設計單位聯合大地工程顧問股份有限公司（下稱聯合大地顧問公司），於九十年一月十二日進行現場會勘結果發現「現地均為岩層，岩質堅硬」，決議將原設計基樁深度ｍ更改為５ｍ，並改以打碎硬岩明挖方式施作，嗣以140kg/ｃ㎡混凝土回填，上訴人遂依被上訴人指示之方法施作，已完成全部工程。依工程契約第九條約定：「工程變更：㈠甲方（即被上訴人）對本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（即上訴人）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本契約所訂單價或比照訂約時料價計給之。」，上訴人依明挖方式施作，於竣工結算時被上訴人卻僅以一般挖方等項目計量計價，而非依實際施工項目計量計價，但被上訴人拒不給付該部分工程款，而依雲嘉隧道工程契約第九條約定或民法第一百七十九條不當得利法律關係，請求被上訴人應給付上訴人二百七十八萬九千七百三十三元及遲延利息。
㈡被上訴人將原設計之「全套管工法」施工改為「全面明挖」工法施工，雖未經
辦理書面變更設計；然此部分系爭工程於施工時，現場均有被上訴人或其履行輔助人聯合大地顧問公司之監工人員於現場監工，而其等均明知系爭工程之工法業已合意變更，其等從未對上訴人以「全面明挖」之工法施工提出任何異議。尤其依兩造所訂工程契約第十一「分期查驗」明載：「工程施工進行至某一階段，例如構造物之基礎開挖、模板、鋼筋紮放、路基路面分層鋪設滾壓完成等，乙方（即上訴人）均需報請甲方（即被上訴人）派員查驗合格後始得繼續進行次一步工作」之約定，此部分系爭工程經上訴人變更工法施工後，業經被上訴人及聯合大地顧問公司多次分期查驗，而從無查驗未過或命拆除重作之情形。是此部分被上訴人否認業已與上訴人合意為工法之變更云云，顯與事實不符。
㈢再者，關於工程之變更設計或變更施工法，兩造所訂系爭工程合約第九條及相
關條文中，均無強制應以書面為之約定；是此部分系爭工程因原設計單位於設計時未先鑽探地質，致所為「全套管工法」之原設計施工法客觀上無法施作，而由兩造以口頭將施工法變更為「全面明挖」之工法，縱未為書面變更之記載，亦應自客觀事實確認，依事件之性質，雙方有意思實現之情形，是上述變更設計雙方顯有合意之事實自屬有效。何況此部分系爭工程於施工時，現場均有被上訴人及其聘顧之債務履行輔助人聯合大地顧問公司之監工人員於現場監工，而其等均明知系爭工程之工法業已合意變更，其等從未對上訴人以「全面明挖」之工法施工提出任何異議，被上訴人及顧問公司多次分期查驗，亦均從無查驗未過或命拆除重作之情形。且上訴人既已依被上訴人之指示變更工法施作完成，被上訴人竟抗辯相關項目係合約中所無，而拒不給付工程款，亦顯與民法第一百四十八條第二項之「誠信原則」相違。從而，此部分系爭工程既已由兩造合意而為變更，且上訴人業已施作完成，則依工程合約書第九條第一項之約定，被上訴人自應給付上訴人因工程變更所多支出之費用、廢棄部分及所蒙受之損失。
㈣退而言之，上述部分尚無法認作屬於原訂合約範圍內，然上訴人既已施作並交
付被上訴人管領使用，則被上訴人之受領即無法律上原因而受利益，依據民法第一百七十九條不當得利之規定，被上訴人亦應給付上訴人所請求之此部分金額。更且其中關於鋼筋籠部分，本為原工程設計項目，而上訴人業已為施作，然被上訴人就此部分全未給款；被上訴人竟尚辯稱此部分未經其自主檢查、尚未經驗收故無法給付工程款云云，誠不知所云。
（二）關於內湖橋便道搶修工程部分：㈠上訴人另於九十年八月二十四日與被上訴人訂立「桃芝風災149甲線33k+155內
湖橋便道搶修工程契約」（下稱內湖橋便道工程），承攬內湖橋便道搶修工程，合約金額五百三十萬元，結算金額五百五十三萬一千八百四十八元，於九十年八月二十四日開工，九十年九月十一日完工，因本工程為草嶺地區對外之主要連絡道路，於驗收前，應被上訴人之要求而開放通車，卻於九十年九月十七日受納莉颱風侵襲又遭沖毀，上訴人基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被上訴人後，立即進行損害修復，於九十年十一月六日再度修復完工，並於九十一年一月三十日經被上訴人驗收通過。上訴人於桃芝颱風後，即通報被上訴人並向保險公司申請理賠，然保險公司以工程已通車使用，依營造綜合保險基本條款第三條保險責任之開始與終止：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為：：」，而拒絕理賠，上訴人所投保之保險，應符合被上訴人之要求，被上訴人拒絕給付原已依約完工，於驗收前應被上訴人之要求而開放通車，卻嗣後納莉颱風沖毀，被上訴人自應給付該部分之工程款，而請求被上訴人給付五百五十三萬一千八百四十八元及遲延利息。
㈡此部分工程兩造係於九十年八月二十四日訂約，上訴人於同年九月十一日完工
，並發函請求被上訴人驗收；惟被上訴人遲不辦理驗收，致系爭工程於同年九月十七日遭納莉颱風侵襲而沖毀。因上訴人於九十年九月十一日完工並通知被上訴人驗收時，系爭工程已處於可得受領之狀態，而被上訴人遲不辦理驗收受領，顯有受領遲延情形；則依據民法第五百零八條第一項後段規定，於受領遲延期間所發生之危險，自應由定作人即本件被上訴人負擔；從而，系爭工程已完成後復於九十年九月十七日遭納莉颱風侵襲沖毀，此部分之工程款，被上訴人依法仍應給付予上訴人。被上訴人之原負責人即段長洪璟先前於行政院公共工程調解委員會為本件爭執為調解時，坦承係其令系爭工程於驗收前先行啟用通車，業經載明於調解建議案中，且關於被上訴人通知啟用之經過，亦有證人劉結昌可資為證，復有相關災情電子新聞在卷可憑。
㈢上訴人承攬此部分工程已依約向保險公司投保營造綜合保險，但因風災後保險
人新光新光產物保險公司以系爭工程業已啟用，依保險契約約款第三條約定視為終止而不予理賠。惟查，該縣１４９甲線道路之路權係屬於被上訴人，是否啟用通車全由被上訴人決定，本件檢修工程關係當地交通對外聯結之要道，遽不通車被上訴遭地方民意強大壓力，是其片面決定通車與上訴人無關，上訴人僅為工程之承包商責任僅負責施工，施作完畢即撤離工人，事實上亦無權決定先行就該路段何時啟用通車；而被上訴人於先前行政院公共工程調解委員會調解時，業已坦承係其令系爭工程於驗收前先行啟用通車，則此風險自不應令上訴人負責；從而，因於驗收前先行啟用通車致保險不予理賠之責任，應由被上訴人承擔，被上訴人就已完成之系爭工程之工程款，仍應給付予上訴人。
㈣查此部分工程係因被上訴人指示上訴人於驗收前先行通車，致上訴人所投保之
工程保險視為終止，而於系爭便橋遭沖毀時無法獲得理賠，自不可歸責於上訴人。又系爭工程於遭沖毀後，上訴人業已照第一次興建模式（即兩造所訂原契約約定項目）重新再造完成，並經被上訴人驗收完畢，結算金額計為五百五十七萬七千四百七十九元；是系爭工程之造價應為五百五十七萬七千四百七十九元，然因依兩造所訂工程合約第六條記載，契約金額如有增減時，應按照實際驗收數量結算；而本件上訴人就該「內湖橋便道工程」係重覆之二次施工，施工項目均同，上訴人因捨棄「營造綜合保險費」四萬五千六百三十一元之請求，減縮後之金額為五百五十三萬一千八百四十八元；遲延利息之請求亦減縮自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月廿八日起算。
貳、被上訴人抗辯：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述略以：
（一）被上訴人交通部公路總局第五區養護工程處之法定代理人已由吳鎮封變更為甲○○，已具狀聲明承受訴訟。
（二）關於嘉隧道災害修復工程部分：查此部分工程原規劃設計之 100cm∮排樁項目係採用全套管工法施作方式進行「鑽掘」，基樁深度原設計為ｍ，於現場施作後，因上訴人以全套管機械無法鑽掘施作，要求斗南工務段及原設計單位聯合大地顧問公司於九十年一月十二日進行現場會勘，並作成「１、經顧問公司現場勘查後，現地均為岩層，岩質堅硬，基樁深更改為５ｍ。２、請承包商積極趲趕。」之會勘結論，以應實際需求。該會勘結論係決議將基樁深度減少，並未准許或要求變更施工方式，況上訴人並未於接獲前開會勘紀錄公函後十五日內提出書面申復、要求變更施工方式，是以雲嘉隧道工程計劃僅有基樁深度減少之變更，並未涵蓋施工方式之改變，上訴人主張施工方式已更改為打碎硬岩明挖方式云云，亦未提出書面證據以證其說，顯與事實不符，上訴人既擅自變更工法，自不得爰用該工程契約第九條，請求被上訴人給付增加之工程款，被上訴人就前開費用均無給付義務，自無分擔此部分之管理費及營業稅，上訴人請求被上訴人須給付增加之工程款顯無理由；又被上訴人受領雲嘉隧道工程係本於兩造之工程契約，非無法律上之原因，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付增加之工程款亦無理由。
（三）關於內湖橋便道搶修工程部分：㈠兩造所訂立內湖橋便道工程契約，其工程期限自九十年八月二十四日開工起至
九十年九月二十三日止，而上訴人於同年九月十一日提早完工，驗收合格前已先行通車，於同年月十七日遭納莉颱風侵襲沖毀，上訴人稱係依被上訴人之指示先行啟用致上訴人喪失保險理賠之權益，其事由應可歸責於被上訴人云云，實無理由。蓋被上訴人並未要求其先行開放通車，被上訴人雖曾就149甲線33k+155公路路段之災害、搶通情形，據實製作「公路災害或搶通報告表」（交通部公路總局第五區養護工程處五工養字第０九二００一三五三一號函文內容及其附件資料參照），惟此非針對內湖橋之「鋼便橋」通車與否，而係就該前開路段之實際通阻狀況製作，自不足認定被上訴人曾要求先行開放「鋼便橋」通車，縱被上訴人有指示先行啟用亦為契約規範之範圍內，上訴人請求被上訴人給付搶修之工程款，為無理由。又此部分工程，被上訴人已於九十一年五月十三日完成決算，依約給付工程款五百五十七萬七千四百七十九元完竣，有交通部公路總局工程決算書、工程決算明細表、工程估驗計價表及末期估驗款之發票等影本可參。
㈡被上訴人並未要求先行開放通車，被上訴人雖曾就149甲線33k+155公路路段之
災害，搶通情形，據實製作「公路災害或搶通報告表」。惟此係就前開路段之實際通阻狀況製作。雲林縣古坑鄉之草嶺山區甫受九二一大地震影響，土石較鬆動，復受九十年七月三十日桃芝颱風侵襲飽受雨水沖刷、土石流等重創，原設置之內湖橋主要材質為「混凝土」，原預計於九十年八月十四日完成搶通，惟為維護居民權益，乃先於橋旁舖設臨時路堤，並於公路災害搶通報告表記明須另於原橋位置施作便道俾供通行，詎於同年八月一日十六時舖設之臨時路堤，因豪雨過大、土石湍急，於同日十七時三十分即遭沖失，雖於同年八月六日八時完成臨時便道，惟於同年月八日即遭河水沖毀，鑒於原設置之內湖橋及日後興建之便道均無法有效抵擋豪雨、土石流侵襲，被上訴人乃決定另建鋼便橋，並於同年八月二十四日開工，又九十年八月九日完成臨時便道搶通至同年九月十八日六時鋼便橋及臨時便道均沖失前，因該路段已有臨時便道可供通行，被上訴人並未製作公路災害或搶通報告表，九十年九月十八日六時鋼便橋及臨時便道均遭沖失前揭路段再次處於無法通行狀態（詳九十年九月十八日傳送之公路災害報告表）乃設臨時便道於九十年九月二十日緊急完成搶通，從而此既非針對內湖橋之鋼便橋通車與否所製作之，自不足為上訴人有利認定。
㈢被上訴人並未要求先行開放通車，本件工程具營造綜合保險項目，被上訴人依
約無庸給付上訴人任何補償，況比對工程決算明細表影本及本案請求明細上訴人涉重複求償甚明：
⑴內湖橋便道工程發包前、領標時，系爭契約及其附件均係招標文件，財政部
核定之「營造綜合保險基本條款」第一章第三條規定內容乃既定條文，本案上訴人係於知悉前開條文與「交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第六條規定之保險終止期間不符、「交通部公路局工程投標須知及附件」及「交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」等內容均屬內湖橋工程之履約條件等情況下，決意參與投標，並為得標後之訂約行為，應受前開契約內容拘束。
⑵為有效控制風險，交通部公路總局各養護工程處於處理重大工程發包事宜時
，均會將「交通部公路局工程投標須知及附件」及「交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」等列入契約附件，藉由營造綜合保險契約之簽訂，分散風險，本工程亦係於開標日前領標廠商均得依據標單及附件所列條件和工程現況，審酌一切情況加以下標後，公平競爭，由最低標廠商得標。本工程標單所附「工程估價單」中「營造綜合保險費」單位為「式」，各廠商於投標前應就工程狀況評估自身所能承擔風險的能力，慎選保險公司投保「營造綜合保險」，其所需費用列入估價單中「營造綜合保險費」或分攤於各項單價，故廠商投標總價係包含契約要求之全部風險，於廠商得標後，該保險費用則納入契約總價由交通部公路總局各養護工程處全數給付，若廠商於風險評估後，未依規定辦理保險，保險範圍不足至無法自保險人獲得足額理賠時，此部份之損失或損害賠償則由廠商負責，此有交通部公路局工程投標須知及附件第五十八條約定明文可參，是以，於此風險評估機制下所發生之理賠事件，就交通部公路局各養護工程處而言，僅係應向保險公司抑或承包廠商索賠之區分而已，上訴人主張該保險合約業經提送他造當事人審核通過，他造當事人對之亦無異議，從而申請人所投保之保險，應符他造當事人之要求云云，顯未究明系爭契約及附件之內容。
⑶又依交通部公路總局工程投標須知及附件第三十條「：：其契約單價，除另
有規定外，應按決標總價與發包預算總價之比例調整之。」，故若投標廠商將保險費全數置於估價單之「營造綜合保險費」，則調整後之契約詳細價目單中「營造綜合保險費」縱低於廠商下標價格，因契約總價並未減少，故減少之保險費係分攤於其他各工程項目單價中。若廠商為爭取得標，認其所能承擔風險能力較大，投保保險費低於契約詳細價目單之「營造綜合保險費」，則被上訴人僅能依約支付廠商實際投保金額。本件工程之保險，於不同保險公司、不同自負額等保險條件下，保費高低自有差異，不同投標廠商之報價情形亦未必相同，惟各投標廠商於公平市場機制競爭下，依其風險評估所下標價，若能得標，則保險費全數悉由被上訴人承擔支付，投標廠商若未能先妥善進行風險評估，於其得標後自應受「交通部公路總局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第十條規定、「交通部公路總局工程投標須知及附件」第五十八條等規定之拘束，就其自行選擇之自付額或無法自保險人處取得賠償之部份負責。
⑷本件內湖橋之施工係屬搶修工程，因內湖橋便道係草嶺地區對外主要之聯絡
道路，若提前完工，縱未完成驗收程序，衡情仍有先行開放通車之可能，於上訴人參與內湖橋工程投標作業前，既已知悉本工程契約之「交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第六條規定與「營造綜合保險基本條款」第一章第三條關於保險責任之開始與終止期間約定不符，若本件工程提前完工，先行開放通車，則於通車後，驗收完成前所生一切損失，恐非上訴人所投保之保險公司理賠範圍，此時，承包廠商應審慎進行風險評估，決定是否參與投標抑或向保險公司辦理加保，將增加之保險費併入投標總價，以分散風險。若廠商為求得標，未向保險公司辦理加保，揆諸前開契約約定，廠商應自行承擔風險。本案上訴人於投標之初並未就先行通車後，驗收完成前之部分辦理加保手續，將加保費用併入投標總價參與競標以分散風險，事後始稱短期間無法辦理加保云云，顯非妥適。復依據公路局第五區工程處包商估價單詳細價目單補充說明關於工程期限之約定，內湖橋工程契約工期包括依勞基法規定之休假、例假及預估之雨天（預估雨天六日），工程期限限三十日曆天完工，於訂約時換算完工日期，內湖橋工程契約係於九十年八月二十四日簽訂，故本件工程期限乃自九十年八月二十四日開工起至九十年十二月止，本件上訴人於同年九月十一日提早完工，驗收合格前已先行通車，於同年月十七日遭納莉颱風侵襲沖毀，是以本件事故係發生於系爭契約約定之完工期限內，茲因本件係屬契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，揆諸系爭契約第十條⒋之約定，被上訴人依約無庸給付任何補償。
㈣上訴人雖舉行政院公共工程委員會九十一年九月十三日工程訴字第０九一００
三九六０六０號函調解建議：「：：申請人於本工程完工驗收前，為配合嘉義草嶺地區居民通行之需要，在他造當事人指示下先行啟用」主張被上訴人曾同意先行通車云云。然查，被上訴人並未於調解過程承認前揭事項，況按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎」民事訴訟法第四百二十二條定有明文，退步言之，縱被上訴人曾於調解程序為前揭不利於己之陳述，亦不得採為本案裁判基礎。
叁、本院判斷：
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於上訴聲明第三項原為請求「被上訴人應給付五百五十七萬七千四百七十九元，及自九十二年三月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」，嗣於九十三年十一月二十七日其聲明減縮請求為「被上訴人應給付上訴人五百五十三萬一千八百四十八元，及自九十二年三月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」（見本院卷第二一九頁），核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所指減縮應受判決事項之聲明，依前揭之說明，自屬無礙（最高法院五十三年度台上字第九四三號判例參照），應予准許。次按被上訴人之法定代理人原為吳鎮封，於九十三年九月九日變更為甲○○，並具狀聲明承受訴訟，有交通部公路總局任免遷調通知書影本為證（見本院卷第一七七－一八一頁），經核並無不合，爰准許之，均合先敘明。
二、兩造不爭之事實：㈠上訴人於八十九年五月十一日與被上訴人訂立「九二一集集大地震草瑞公路雲嘉
隧道災害修復工程契約」，由上訴人承攬雲嘉隧道工程之修復，合約金額一千三百六十八萬元，結算金額九百九十六萬零三百八十四元，於八十九年六月二日開工、九十年四月三十日完工，被上訴人已將工程款給付上訴人，有雲嘉隧道工程契約書及附件、工程結算明細表、數量結算增減詳細表、工程數量計算表、九十年四月三十日「工程結算驗收證明書」、同年五月七日工程估驗計價明細表、臺灣省政府公路局第五區工程處包商估價單、詳細價目單補充說明、「雲嘉隧道工程之標單及投標須知」所附之單價分析表節本、雲嘉隧道工程詳細價目單節本、公路工程施工說明書節本（見原審卷第十八－廿六、廿九－四一、四五－五一、一一三－一一七、一七一－一七二頁、本院卷第四二頁），附卷為憑。
㈡上訴人另於九十年八月二十四日與被上訴人訂立「桃芝風災149甲線33k+155內湖
橋便道搶修工程契約」，由上訴人承攬內湖橋便道工程之修復，合約金額五百三十萬元，結算金額五百五十七萬七千四百七十九元，於九十年九月十一日竣工、九十一年一月三十日驗收、九十一年五月十三日決算，被上訴人已將該工程款給付上訴人，有內湖橋便道搶修工程契約書、工程結算明細表、交通部公路局工程投標須知及附件節本、交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項節本、「內湖橋便道搶修工程」詳細價目單節本、工程決算書、工程決算明細表、工程估驗計算表在卷可稽（見原審卷第五二－六二、六三－六四、一一八－一二三頁，及本院卷第二二六－二二九頁）。
㈢前開內湖橋便道工程，上訴人於九十年八月二十四日開工，九十年九月十一日完
工，於驗收前啟用開放通車，嗣於九十年九月十七日受納莉颱風侵襲沖毀，上訴人基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被上訴人後立即進行損害修復，於九十年十一月六日再度修復完工，並於九十一年一月三十日經被上訴人驗收通過。此有九十年九月十一日完工通車、暨因納莉風災受創再為修復之照片影本共十幀、九十年九月十一日上訴人公司（聯）公五字第000000－000號函、九十年十一月六日（聯）公五字第000000－000號函、相關災情電子新聞數則在卷可憑（見原審卷第六五、六六－七０、八六頁、本院卷第六八－七五頁）。
㈣內湖橋便道工程上訴人於九十年九月十一日完工，於驗收前即啟用開放通車，嗣
於同年月十七日受納莉颱風侵襲沖毀，上訴人於納莉颱風過後向保險人新光產物保險公司申請理賠，然保險公司以本件工程已啟用通車，依營造綜合保險基本條款第三條保險責任之開始與終止：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至『啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日』終止，並以其先屆至者為準：：」，認已依約視為終止而拒絕理賠。上訴人嗣分別於九十年十月廿三日及九十年十一月廿二日函請被上訴人給付修復工程款共五百五十七萬七千四百七十八元，被上訴人拒絕給付，兩造就前開事項並曾經行政院公共工程委員會為仲裁，有新光產物保險營造綜合保險單、營造綜合保險單、保險批單、九十年十一月六日（九０）五工養字第九０一九七六四號函、九十年十一月廿三日（聯）公字第000000－000號函、九十年十二月廿八日被上訴人（九０）五工養字第九０二二一三九號函、行政院公共工程委員會九十一年九月十三日工程訴字第０九一００三九六０六０號調解建議函「調一九三九號」號等為證（見原審卷第七一－八六、一三八－一四五頁）。
三、關於雲嘉隧道工程部分：上訴人將雲嘉隧道工程變更原設計工法，改以「明挖」方式施工，所支出之工程款二百七十八萬九千七百三十三元，被上訴人有無給付之義務？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號分別著有判例可資參照。
（二）查上訴人以一千三百六十八萬元之最低標總價額得標取得雲嘉隧道工程（按最高標為一千六百五十八萬元，次於最低標者為一千五百六十五萬元，參見開標記錄影本，原審卷第二九０頁），兩造並於八十九年五月十一日訂立系爭工程契約。其工程共分七大項，上訴人主張工程原規劃設計之100cm ∮排樁項目，係列在第二大項共卅三項中之第十九項，上訴人評估列其金額為二百二十七萬九千０四元（見同上卷第二六七頁），並以該價格作為投標之一部。而上訴人於投標時併提出之包商估價單詳細價目單補充說明已詳載「按照合約詳細價目單中預估成份結算，施工時不論實際成份與預估成份有否出入，均不予重新調整」（見同上卷第二七二頁）。
另依系爭工程契約附件交通部公路局工程投標須知及附件第五條規定「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向本局主辦招標單位請求釋疑」、「本局主辦招標單位對前項疑義之處理結果，將於招標規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。本局主辦招標單位自行變更或補充招標文件內容者，亦同」。第六條規定「廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向本局主辦招標單位請求釋疑之期限：自公告日或邀標日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者，以一日計。本局主辦招標單位以書面向請求釋疑之廠商答復之期限：投標截止期限前一日回答」。第七條規定「本局主辦工程單位除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說」（見原審卷第二九二頁）。
而查，上訴人在系爭工程招標過程中，並未提出任何異議，且於系爭工程開標之時，亦無任何異議或申訴事項，有八十九年四月二十九日之系爭工程開標紀錄附卷可參（見原審卷第二九０頁）。上訴人於投標前既然未就被上訴人將系爭工程「100cm∮排樁」，向系爭工程之招標單位即被上訴人提出釋疑之請求，上訴人並列在第二大項第十九項，上訴人且評估列其金額為二百二十七萬九千０四元，已如前述。是本件工程系爭「100cm ∮排樁」項目，既經上訴人評估後始投標，且上訴人於投標時併提出之包商估價單詳細價目單補充說明已詳載「按照合約詳細價目單中預估成份結算，施工時不論實際成份與預估成份有否出入，均不予重新調整」，其於變更系爭工程「100cm ∮排樁」之工法而增加工程費用為由云云，請求被上訴人給付，即無所據，不足採取。
（三）此外，另依兩造訂立之雲嘉隧道工程契約第九條載明「工程變更：㈠甲方（指被上訴人）對本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（指上訴人）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本契約所訂單價或比照訂約時料價計給之。㈡若乙方對工程變更通知有不同意見時，應於收到該通知之次日起十五天內，向甲方提出書面申復，以一次為限」（見原審卷第二五九頁）。
依上開約定之文義觀之，應認係僅被上訴人有工程變更之權，而被上訴人於該工程有變更計畫及增減工程數量之必要時，上訴人對工程變更通知有不同意見時，於收受通知之次日起十五天內，應向被上訴人提出書面申復。查訟爭部分之工程並非被上訴人要求變更工程，且上訴人自坦承未以書面請求被上訴人變更工法，程序上有瑕疵（見原審卷第一八二－一八三頁），足證上訴人變更工法施工確實未依照雲嘉隧道工程契約第九條以書面向被上訴人申復無誤，則上訴人亦無向被上訴人請求變更工程款之權利。
（四）至於雲嘉隧道工程契約原規劃設計之100cm ∮排樁項目係採用全套管工法施作方式進行「鑽掘」，於現場施作後，因上訴人以全套管機械無法鑽掘施作，要求公路總局第五區養護工程處斗南工務段及聯合大地顧問公司於九十年一月十二日進行現場會勘，並作成「１、經顧問公司現場勘查後，現地均為岩層，岩質堅硬，基樁深更改為５ｍ。２、請承包商積極趲趕」結論，有該會勘紀錄在卷可參。上訴人固舉證人即其員工劉結昌於原審證稱：「於九十年一月十二日上訴人和被上訴人有聯合到現場會勘，當時有決定將基樁的深度改成五公尺，會勘有無作成紀錄我忘記了。當時被上訴人有指示要改成打碎硬岩明挖方，是倪厚鎮作決定要這樣施作的，因為我們的施工都必須經過他們檢驗，我們才能夠繼續進行工程，這些事情被上訴人都知道」（見原審卷第一三三－一三四頁）云云。然證人即被上訴人之前段長洪璟於原審證稱：「我沒有參加會勘，參加會勘的黎友慈和倪厚鎮工程師回來的時候，有向我提到仍保持原來的全套管的施工方式維持原設計，但是深度由十四米改為五米，並沒有改為明挖的方式，這個部分沒有作成紀錄。後來現場監工倪厚鎮發現上訴人為趕進度自行將施工方式改成明挖的方式，我們在監工方面有向上訴人作口頭警告」。另證人倪厚鎮亦證稱：「會勘紀錄是我紀錄的，當時並沒有講到要改為明挖的方式，如果有的話，紀錄一定會記載。在會勘之後約一星期才發現他們以明挖的方式施工」等語（見原審卷第一六二－一六四頁）。查證人劉結昌所述不僅與上開會勘紀錄之內容不符，且與證人倪厚鎮、洪璟之供述相違，是否真實已有可疑，且證人受僱於上訴人，證詞難免偏頗，不足作為有利於上訴人之認定。又依該會勘結論係決議將基樁深度更改為五ｍ，並未載明准許或要求變更施工方式，而上訴人並未於接獲前開會勘紀錄公函後十五日內提出書面申復、要求變更施工方式，是以雲嘉隧道工程計劃僅有基樁深度更改之變更，並未涵蓋施工方式之改變，上訴人主張現場會勘結果發現「現地均為岩層，岩質堅硬」，決議將原設計基樁深度ｍ更改為５ｍ，並改以打碎硬岩明挖方式施作，嗣以140kg/ｃ㎡混凝土回填，上訴人遂依被上訴人指示之方法施作云云，顯與上開會勘紀錄之記載不合，則上訴人主張依被上訴人指示之方法施作云云，應無足取。
（五）查依兩造訂立雲嘉隧道工程契約約定，該原規劃設計之100cm ∮排樁項目，不論上訴人係用何種工法依約完成系爭雲嘉隧道工程全部修復工程，乃上訴人應依約完成之義務，被上訴人依約受領，自無民法第一百七十九條不當得利之情事，且被上訴人係依法行使其權利，亦無違反民法第一百四十八條第二項之「誠信原則」，上訴人主張被上訴人另應負民法第一百七十九條不當得利返還責任、違反民法第一百四十八條第二項之規定云云，均無所據而不足採。
（六）綜上，上訴人此部分之請求並非有據，原判決為上訴人敗訴之判決，經核並無不當，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判並不可採，爰駁回其上訴。
四、關於內湖橋便道工程部分：兩造就此部分工程上訴人於九十年八月二十四日開工，九十年九月十一日完工，於驗收前開放通車，嗣於九十年九月十七日受納莉颱風侵襲而沖毀，上訴人基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被上訴人後立即按原規模進行損害修復，於九十年十一月六日再度修復完工，並於九十一年一月三十日經被上訴人驗收通過驗收結算金額為五百五十七萬七千四百七十九元，被上訴人已將該工程款給付上訴人，已如前述。茲應審究者為上訴人原先於九十年九月十一日完工，於驗收前開放通車，卻於九十年九月十七日受納莉颱風侵襲沖毀部分，被上訴人應否負責？如應由被上訴人負責，其金額為若干？經查：
（一）按工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第五百零八條第一項定有明文。查系爭工程上訴人於九十年九月十一日已完工，並發函請求被上訴人驗收，有該函在卷可參（見原審卷第六五頁），並為被上訴人不爭執。但被上訴人遲不辦理驗收，致系爭工程於同年九月十七日另受納莉颱風侵襲而沖毀。則此部分定作人之被上訴人於受領上訴人九十年九月十一日完工通知請求被上訴人驗收時，系爭工程已處於可得受領之狀態，而被上訴人遲不辦理驗收受領，即有受領遲延情形；依民法第五百零八條第一項後段規定，本件工程於定作人之被上訴人受領遲延期間所發生之危險，自應由被上訴人負擔；從而，系爭工程已完成後復於九十年九月十七日受納莉颱風侵襲沖毀，此部分之工程款，被上訴人依法仍應給付予上訴人，洵可認定。
（二）被上訴人固以系爭工程於九十年九月十一日完工後，上訴人未經驗收即自行開放供當地民眾通行，且上訴人就本件工程曾投保營造綜合保險，應向保險人請求，被上訴人不應負本件賠償責任云云。惟查：
㈠系爭工程上訴人於九十年九月十一日完工，上訴人即發函請求被上訴人驗收
，有該函在卷可參，而上訴人已多次承攬公家機關之工程，對於未經驗收不得開放啟用，為其所明知，亦為公眾週知之事實，此與上訴人是否確已完工，及其是否能順利領得該部分工程款，有重大關係；上訴人承攬之系爭工程，如未經被上訴人驗收，而由上訴人擅自開放使用，於上訴人甚為不利；於一般有理性之正常人或正當經營承攬工程之公司，均不會為上開重大不利於己之行為。是系爭工程未經驗收即啟用，上訴人否認係其主動為之，應可採信。
㈡上訴人主張係因被上訴人命先行開放通行，上訴人才為開放使用，已據其提
出電子新聞數則（見本院卷第七０－七五頁），以證明訟爭工程之草嶺地區之災情及迫切需要通行之情形，被上訴人對此不爭執，應非無據。又系爭工程之爭議曾經行政院公共工程委員會為調解，該公共工程委員會於九十一年九月十三日工程訴字第０九一００三九六０六０號附調解建議「調一九三九號」，亦認定「在完工驗收前為配合草嶺地區居民通行之需要，『在被上訴人之指示下先行啟用』，致使該工程保險人執營業綜合險條款第三條規定，認定該保險責任，因工程之啟用而終止，因此拒絕理賠，此等風險難謂可歸責於上訴人」（見原審卷第一四０頁），可見系爭工程係『在完工驗收前為配合草嶺地區居民通行之需要，在被上訴人之指示下先行啟用』，且證人楊裕成代表上訴人參加行政院公共工程委員會為本件之調解，亦證稱被上訴人之原負責人即前段長洪璟先前於行政院公共工程調解委員會為本件爭執進行調解時，承認係其令系爭工程於驗收前先行啟用通車等語（見原審卷第一三二頁）。此外，細閱卷附九十一年一月系爭工程結算驗收證明書所載，其「開工日期為九十年八月二十四日、竣工日期為九十年九月十一日、驗收日期為九十一年一月三十日」（見本院卷第一六二頁）。查系爭工程原於九十年九月十一日完工，但於九十年九月十九日另受納莉颱風侵襲而沖毀，則如何有九十年九月十一日完工之工程？而上訴人再修復之系爭工程，於九十年十一月六日完工，並通知被上訴人派員驗收，有該函影本在卷可憑（見原審卷第八六頁，本院卷第七六頁），亦可佐證系爭工程曾兩次完工之事實。是系爭工程確因被上訴人之指示才先行開放通行，甚為明確。則被上訴人自應負本件給付責任，足以認定。
㈢上訴人就內湖橋便道工程曾向新光產物保險公司投保營造工程財產損失險，
總保險金額為五百三十萬元，保險期間自九十年八月二十四日０時起至九十年十二月二十七日二十四時止（並依照本保險單基本條款第三條之規定辦理），有新光產物保險公司營造綜合保險單影本一份（見原審卷第七一－七七頁）附卷可稽。依該營造綜合保險基本條款第三款第一項約定：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至『啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日』終止，並以其『先屆至者』為準。倘承保工程之一部分『經啟用、接管或驗收』，本公司對該部分之保險責任即行終止」（參原審卷第七五頁）。查系爭工程因被上訴人指示先行啟用，已如前述，保險人新光產物保險公司於九十年九月十一日之保險批單即載，系爭工程已於九十年九月十一日完工，並已先行啟用，本公司依據營造綜合保險基本條款第三款不負賠償責任（見原審卷第七七頁），上訴人經保險人為上開通知後，已於九十年十月廿三日發函向被上訴人請求系爭工程款（見原審卷第七八－八二頁），則被上訴人以本件有投保營造綜合保險，抗辯上訴人應向保險人請求，其不負本件賠償責任云云，亦不足取。㈣綜上，系爭工程確因被上訴人受領遲延被嗣後颱風沖毀，被上訴人應負本件給付責任。次應審究者為上訴人之請求在何範圍內應予准許：
查系爭工程原於九十年九月十一日完工，於驗收前啟用通車，卻於九十年九月十七日另受納莉颱風侵襲而沖毀，上訴人基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被上訴人後立即按原規模進行損害修復，於九十年十一月六日再度修復完工，並於九十一年一月三十日經被上訴人驗收通過，驗收結算金額為五百五十七萬七千四百七十九元，有兩造所不爭執之工程決算書、工程估驗計價表在卷可稽（見本院卷第二二六－二二九頁）。則原於九十年九月十一日完工，於驗收前啟用通車卻於同月十七日經納莉颱風沖毀，其總工程款亦原應為五百五十七萬七千四百七十九元，亦可認定。因上訴人就第一大項第十五項之營造綜合保險費四萬五千六百三十一元部分已減縮而撤回該部分之請求，又第一大項第十七項之包商營業稅二十四萬二千四百九十九元部分，因原工程於決算時已繳付該部分之營業稅，本件重為施作前之損失，不應重複繳交營業稅，故此部分之請求並非有據，應予剔除，其餘部分，即五百二十八萬九千三百四十九元（計算式：0000000-000000=0000000），經核應屬重為施作前工程之損失，應由被上訴人負給付責任。
（三）按給付無確定期限者，經債權人起訴而送達訴狀後，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。從而，上訴人本於系爭工程契約，請求被上訴人給付上訴人五百二十八萬九千三百四十九元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即九十二年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，為屬有據，應予准許，逾此部分之請求，並無依據，應予駁回。原判決就上開應予准許部分，未予查明而駁回上訴人該部分之請求，乃有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄原判決，改判如主文第一、二項所示，至於上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核並無不當，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判並不可採，爰駁回其上訴。又上訴人就其勝訴部分，陳明願供擔保請准為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、末查，本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法或舉證，經審核後於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
上訴利益如逾新台幣一百五十萬元，如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日
法院書記官 侯 瑞 富