臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上字第三九號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
丙 ○ ○訴訟代理人 莊 美 貴 律師
凃 嘉 益 律師被 上 訴人 丁 ○ ○訴訟代理人 蘇 新 竹 律師
張 清 富 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十三年四月三十日臺灣臺南地方法院九十二年度重訴字第三八八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
右廢棄部分被上訴人應將坐落台南市○區○○段○○○○號土地如附圖所示Ｅ２部分建物拆除，並將Ｅ２部分面積零點二三九四二八公頃土地交還上訴人及共有人林士傑。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣貳仟壹佰伍拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如於假執行標的物執行交付前以新台幣陸仟參佰零壹萬元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人應將坐落台南市○區○○段○○○○號土地如附圖所示Ｅ２部分建物拆除，並將Ｅ２部分面積零點二三九四二八公頃土地交還上訴人及共有人林士傑。㈢、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭坐落台南市○區○○段○○○○號土地原為訴外人林裕盛及甲○○所共有，
於民國八十九年五月間移轉登記為上訴人乙○○、丙○○及林士傑共有，此有土地登記謄本暨異動索引附卷可稽（參見原審起訴狀證物一）。前揭土地於民國八十六年九月間由原所有權人林裕盛二人出租予被上訴人丁○○，供其在土地上興建系爭建物，作為攤販集中市場之用，雙方並約定租金為每月五萬元，租期五年，惟因林裕盛與被告間初僅有口頭之約定，故嗣後林裕盛曾多次催請被上訴人就租約內容訂立書面，詎被上訴人均再三藉詞推拖，且未付分文之租金，雖屢經催討，然被上訴人始終置之不理（參見起訴狀證物二）。嗣系爭土地移轉登記為上訴人所有後，上訴人曾於九十年三月二十三日委請律師發函催告被上訴人給付積欠之租金，逾期將終止租約（參見起訴狀證物三），然被上訴人依舊置若罔聞，為此，上訴人乃於九十年四月十九日發函向被上訴人表示終止租約，並請其將土地恢復原狀交還上訴人（參見起訴狀證物四），嗣又於九十年七月二十七日再度發函請被上訴人交還土地（參見起訴狀證物五），惟被上訴人始終拒不交還。
㈡按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如
承租人於其期限內不為支付，出租人得終止租約」、「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物」，民法第四百四十條第一項、第四百五十五條定有明文。本件被上訴人與訴外人林裕盛就系爭土地所訂租賃契約，於系爭土地移轉為上訴人所有後，依民法第四百二十五條第一項規定，該租賃契約對於上訴人仍屬有效存在，上訴人自得基於出租人之地位向被上訴人請求支付租金。惟被上訴人自八十六年九月間承租土地後，迄未繳付分文之租金，且屢經定期催告支付，均拒不置理，依前揭民法第四百四十條第一項、第四百五十五條規定，上訴人自得終止租賃契約，並請求被上訴人交還系爭土地。再者，「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。本件兩造間之租賃契約關係既經終止，則被上訴人已無占用系爭土地之正當合法權源，從而，其繼續占用系爭土地，並在土地上經營攤販集中市場，顯屬無權占有，並妨害上訴人及另一共有人林士傑之所有權，從而，上訴人依上開民法第七百六十七條、八百二十一條規定，訴請被上訴人將系爭建物拆除，並將土地交還上訴人及另一土地共有人林士傑，依法洵屬有據。
㈢系爭土地交付被上訴人使用，詎土地交付後，雖經林裕盛一再要求簽定書面契約
，惟被上訴人均百般推託不願簽定契約，因此，才造成本件迄今均無書面契約，，參諸林裕盛在與被上訴人電話對談內容中表示「……我從八十六年的九月跟你講起這件事情，至今已是二年半了，每次很多事情結局都是一樣落空……」、「從開始到現在，收的錢你全拿去，地價稅我自己繳，現在又用你自己的名字轉租出去，我們之間只講五年（租期），已經過了二年多，你又轉租五年，也不合邏輯」、「我們兩個人說的租期也只有五年而已，況且已過了二年多。我們從八十六年底開始給你處理，到八十七年初拿到執照迄今也過了兩年足了，實在說都沒處理，我不知怎麼對你說……」、「你如果沒有轉租出去，我們之間五年期滿就算到期。現在你轉租給別人，我們當初所說的就是不得轉租他人，你竟轉租他人我也不知情，我是發現以後才告訴你的。我們已經過了兩年多，你竟又轉租給別人五年，和我們之間的約定相違背。」、「你說一個月五萬要貼地租，到現在兩年多，沒拿到半毛錢……」、「當初，你對我說，有問題把他剷平，五年就以空地還你……」等語。由上述林裕盛之陳述內容觀之，雖其就有關雙方租賃契約之租金、租賃期限等問題，並非以連續完整之陳述方式為之，惟林裕盛僅係一普通之老實人，並非熟諳法律之人，且其將系爭土地交付被上訴人後，因被上訴人始終拒不配合簽訂書面契約，亦不願給付租金，林裕盛在心慌無助之情況下，實難苛求其就前述問題作連續完整之陳述。況林裕盛於電話通話中已一再提到「八十六年九月」、「租期五年」、「被上訴人將土地轉租」、「一個月五萬貼地租」等語，且被上訴人對林裕盛所陳述之內容，均無任何之異議，由此應足證被上訴人亦不否認承租系爭土地之事實，否則，被上訴人對於林裕盛前揭所陳述之內容，焉有不表示任何異議之理？原判決未詳審酌，徒以林裕盛與被上訴人之對話內容均屬片斷、不明確、不完整之字句，且被上訴人亦無自承其事之明確回答，即認定上開電話通話之錄音紀錄，不足證明上訴人所主張承租之事實，容有違誤。㈣林裕盛與被上訴人丁○○之通話紀錄內容中，林裕盛有謂「一個月貼我五萬元的
地價稅」一語，然查：一般土地之地價稅均係每年繳納一次，若丁○○應給付之款項係作為補貼地價稅之用，何須按月給付五萬元？丁○○既須每月給付五萬元，此種給付方式與一般租賃關係中承租人須按月給付租金之情形正相符合，由此足見丁○○每月應給付之五萬元，確屬承租土地應付之租金。林裕盛雖於對話中使用「一個月貼我五萬元的地價稅」一語，惟此語僅在表達當初租給被上訴人丁○○土地時，所約定之租金其實已甚為低廉，扣除土地所有權人每年須繳納之地價稅後，出租人實際所得已不多，故雙方所約定之租金實際上僅如同貼補出租人繳納地價稅一般，因此，實不能僅憑上述言詞即遽認丁○○每月應付之五萬元，係補貼林裕盛供繳地價稅之用，而非給付租金。
㈤原判決雖援引最高法院九十年度台簡上字第三五號判決、九十年度台簡抗字第四
四號裁定意旨，認上訴人及共有人林士傑明知訴外人林裕盛、甲○○已不得對被上訴人主張民法第七百六十七條所有物返還請求權之情形下，自林裕盛、甲○○手中受贈取得系爭土地所有權，再本於所有權之權能請求被上訴人拆除地上物及交還系爭土地，其權利之行使顯屬有違誠信原則云云。惟查：上訴人及共有人林士傑固知悉原所有權人林裕盛、甲○○曾同意被上訴人在系爭土地上興建地上物，惟上訴人等所知悉者，乃因被上訴人向林裕盛二人承租系爭土地，林裕盛二人才將系爭土地交付被上訴人，並同意被上訴人在系爭土地上興建地上物，故上訴人就被上訴人使用系爭土地之原因，乃認為其係基於與林裕盛二人之租賃關係而占有使用系爭土地，並非基於其他之原因，此觀諸上訴人於八十九年五月間受贈系爭土地所有權後，亦係基於出租人之地位，於九十年三月二十三日委請律師發函催告被上訴人給付積欠之租金，嗣因被上訴人置之不理，故上訴人乃於九十年四月十九日發函向被上訴人表示終止租約，並請其將土地恢復原狀交還，另於同年七月二十七日再度發函請被上訴人交還土地，足見上訴人受贈系爭土地時，確實係認為被上訴人乃基於租賃關係而占有使用系爭土地，且嗣後係因被上訴人屢經催告給付積欠之租金均拒不置理，上訴人才終止租約請求被上訴人交還土地，故上訴人受贈系爭土地後，係基於出租人之地位向被上訴人請求給付租金遭拒後，乃依法終止租約並請求被上訴人交還土地，並非無故要求被上訴人返還土地，更無違背誠信原則可言，準此，本件之事實與前述最高法院判決內容所指之情形並非相同。
三、證據：引用原審之證據，並聲請訊問證人甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人雖主張被上訴人係向林裕盛租用土地，每月租金五萬元，租期五年，而租
約業經終止，自得請求返還土地，然被上訴人堅決否認上訴人此種主張，而上訴人證明被上訴人向林裕盛租地之事實，為其所提出卷附之電話譯文，惟該電話譯文內所稱「每月租金五萬元」「租期五年」等話語，均為林裕盛自己之陳述，顯然無法證明有租賃之事實，原判決已於理由欄中詳細說明該電話譯文不可採（參見判決書第十三頁至第十五頁），上訴人仍執此作為被上訴人有承租之證據，實不足採。
添㈡次查由下列證據可知上訴人之父林裕盛確與被上訴人有合夥之事實：①林裕盛之
告訴代理人於偵查中稱：「丁○○原是租地，蓋好後才邀告訴人合夥」（參見九十年偵字第九八六九號卷第六四頁背面第四行）②林裕盛本人在偵查中供述：「．．．．到八十八年六月要結束營業他才拿結算表給我」（見同上卷八二頁背面第二行至第三行）足見二人有合夥，否則被上訴人若為單純向林裕盛租地，自不必拿「結算表」給林某。③上訴人及林裕盛曾告訴案外人黃永安竊佔，嗣經檢察官為不起訴處分，在該不起訴處分書中，林裕盛亦坦承被上訴人與他有合夥，有卷附九十年偵字第九八六九號不起訴處分書影本可憑（請參見該不起訴處分書第二頁第十一行至第十二行）。④林裕盛告訴被上訴人侵占案，經台南地方法院刑事庭以九十一年度易字第八三四號判決被上訴人無罪，林裕盛具狀請求檢察官提起上訴，依其聲請上訴狀亦表示，被上訴人已向他表示終止合夥關係，竟不歸還其出資及應分得之盈餘，有卷附該檢察官上訴書影本可證，可知林裕盛和被上訴人確有合夥。⑤依林裕盛之刑事告訴狀稱：「被告丁○○雖於八十八年五月間，去找告訴人林裕盛表示要結束營業，八十八年九月間，丁○○之父蔡昆龍提出一份清算單，但均無收支憑據，且未列入向告訴人林裕盛所收取之二○○萬元，而所列之工程款又與使用執照所列之工程造價出入甚大，其中殊多浮濫不實」等語（參見告訴狀第三點），足證林裕盛有合夥，否則不必爭執工程造價之高低。⑥被上訴人被訴侵占案件，於台南地方法院審理時，法官問林裕盛：「與被告（即被上訴人）合夥經營，有無簽約」，林裕盛答：「沒有」又問：「你跟被告合夥經營市場由誰負責經營」答：「被告負責經營」（見台南地院九十一年度易字第八三四號卷九十一年七月十一日筆錄），由上開筆錄，林裕盛有合夥。原審判決認定訴外人林裕盛未和被上訴人合夥，但查依前述所列之事證已足證明訴外人林裕盛有和被上訴人合夥之事實，雖被上訴人主張林裕盛自始即以提供土地，而由被上訴人出資搭建鐵厝，而林裕盛則主張其合夥係他另行出資二百萬元，土地係被上訴人向其承租云云，致雙方所供述合夥方式有所差異，但雙方均承認有合夥則無疑義，且從林裕盛之書狀或偵審中供述，林裕盛和被上訴人間有合夥之事實亦可認定，足見原判決認林裕盛和被上訴人無合夥，此部份認定事實應屬錯誤，被上訴人確和林裕盛有合夥，且合夥至今尚未清算，而當初林裕盛、甲○○提供系爭土地予被上訴人興建地上建物後，才將土地贈與上訴人及訴外人林士傑，上訴人接受贈與時，明知土地上已有建物，今訴請被上訴人拆屋交地，有違誠信原則。
㈢上訴人所交付被上訴人二張面額分別為一百五十萬元及五十萬元合計二百萬元之
支票係被上訴人丁○○處理林裕盛兒子一件糾紛（盜領已故訴外人徐榮椿之存款），林裕盛答應給丁○○的酬勞，與合夥無關。被上訴人在八十五年底出面向徐榮椿說項，請他不要告上訴人林伯甫，協調了一年多，協調成功以後林裕盛開給酬金支票二張，票期開了好幾個月。
三、證據：引用原審之證據。
丙、本院依聲請訊問證人甲○○併調取臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一二六九九號詐欺案卷。九十年度偵字第九八六九號竊佔案全卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：系爭坐落臺南市○區○○段○○○○號土地原為訴外人林裕盛、甲○○共有，八十九年五月間由訴外人林裕盛、甲○○贈與上訴人乙○○、丙○○及訴外人林士傑共有，應有部分各為百分之四十五、百分之四十五、十分之一。系爭土地於八十六年九月間由原所有權人即訴外人林裕盛、甲○○出租予被上訴人，供被上訴人在系爭土地上興建如附圖所示編號Ｅ２部分面積０．二三九四二八公頃鋼骨造地上建物，作為攤販集中市場之用，並約定租金為每月五萬元，租期五年。惟被上訴人未付分文之租金，上訴人與訴外人林士傑取得系爭土地所有權後，上訴人基於出租人之地位，自得向被上訴人請求支付租金，上訴人於九十年三月二十三日發函催告被上訴人給付積欠之租金，被上訴人置之不理，上訴人乃於九十年四月十九日發函向被上訴人表示終止租約，並請其將土地恢復原狀交還上訴人，嗣於九十年七月二十七日再度發函請被上訴人交還土地，惟被上訴人均置若罔聞。再者，被上訴人與訴外人林裕盛、甲○○約定租賃期限為五年，租期亦已屆滿，兩造間之租賃關係應歸於消滅，被上訴人已無繼續占用使用系爭土地之正當合法權源，爰依民法第七百六十七條、八百二十一條規定，訴請被上訴人應將地上建物拆除，並將土地交還上訴人及另一土地共有人林士傑等情。
二、被上訴人則以：上訴人之父即訴外人林裕盛主動邀被上訴人合夥，由訴外人林裕盛提供當時坐落臺南市○區○○段○○○○○號、及同段一一七一地號土地（嗣於八十九年四月七日上開二筆土地合併為現今之系爭一一六六地號土地，面積０．二五一三三二公頃），被上訴人提供資金填土及興建鋼骨造地上建物，合夥共同經營「黃昏市場」，業務由被上訴人出名經營管理，盈餘分配被上訴人取得三分之二，訴外人林裕盛取得三分之一，日後若訴外人林裕盛要處分系爭土地，地上物應估價購回。訴外人林裕盛、甲○○因此於八十六年間出具土地使用權同意書予被上訴人，被上訴人乃向臺南市政府工務局申請建造執照，興建鋼骨造地上建物，經營黃昏市場。嗣於八十九年一月一日起被上訴人將上開建物出租予訴外人黃永安經營，每月租金十二萬元。訴外人林裕盛既提供系爭土地與被上訴人隱名合夥，經營黃昏市場，合夥關係既未終止，亦未清算，上訴人訴請拆屋還地，應無理由。又訴外人林裕盛與被上訴人合夥，由訴外人林裕盛、甲○○提供系爭土地予被上訴人興建地上建物後，訴外人林裕盛、甲○○再將系爭土地贈與其子即上訴人、訴外人林士傑，再由上訴人訴請被上訴人拆屋交地，有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠小北段一一六六、一一七一地號土地在八十九年四月七日合併，原為林裕盛、甲
○○共有，應有部分各十分之九、十分之一，八十九年五月二十二日林裕盛將應有部分贈與登記上訴人二人，應有部分各百分之四十五，八十九年五月二十三日甲○○將應有部分贈與登記給訴外人林士傑。
㈡被上訴人在小北段一一六六、一一六八等地號土地上，興建鋼骨造地上物作為攤
販集中市場，其位置面積如九十三年二月四日台南地政事務所複丈成果圖所載，其中占有一一六六地號土地之位置為編號Ｅ二，面積○點二三九四二八公頃。
㈢林裕盛、甲○○曾於八十六年間出具土地使用權同意書給被上訴人使用，當時小北段一一六六、一一七一地號土地建築鋼骨造地上物作為攤販集中市場。
㈣被上訴人在八十八年十二月二日將在小北段一一六六地號土地上所興建鋼骨造地
上物出租給訴外人黃永安，租期自八十九年一月一日至九十三年十二月三十一日，每月租金十二萬元。
㈤林裕盛、上訴人、林士傑曾經向臺南地方法院檢察署提出告訴，告被上訴人及黃
永安竊佔、侵占系爭小北段一一六六地號土地，經臺南地方法院九十一年度易字第八三四號及本院九十一年度上易字第一二九九號判決無罪確定。
㈥林裕盛向臺南地方法院檢察署提出告訴詐欺案件，經九十二年度偵字第一二六九九號、台南高分檢九十三年度上聲議字第二一八號不起訴處分確定。
㈦被上訴人不曾給付林裕盛、甲○○任何租金或使用土地的代價。
㈧被上訴人不曾將任何經營攤販集中市場或出租給黃永安租金收入，分配給林裕盛、甲○○。
㈨被上訴人有收受林裕盛交付的一百五十萬元、五十萬元的支票。
四、兩造爭執點：㈠被上訴人是否在八十六年九月向林裕盛承租原小北段一一六六、一一七一地號土
地興建地上物攤販集中市場使用，租期五年，每月租金五萬元，嗣後再由被上訴人邀上訴人合夥經營市場，或自始即由林裕盛提供土地由被上訴人興建地上物隱名合夥經營市場，並無租賃土地之關係。
㈡被上訴人是否占有使用小北段一一六六地號土地之正當權源。
五、得心證之理由：上訴人主張系爭土地於八十六年九月間由原所有權人即訴外人林裕盛、甲○○出租予被上訴人，供被上訴人在系爭土地上興建鋼骨造地上建物，作為攤販集中市場之用，並約定租金為每月五萬元，租期五年，上訴人與訴外人林士傑取得系爭土地所有權後，依民法第四百二十五條第一項規定，該租賃契約對上訴人有效存在，上訴人為系爭土地出租人，惟因被上訴人均未付租金，上訴人業經合法終止上開租賃契約，且租期亦已屆滿，被上訴人現已無占有使用系爭土地之正當權源等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。於茲應審究者為：㈠、被上訴人是否在八十六年九月向林裕盛承租原小北段一一六六、一一七一地號土地興建地上物攤販集中市場使用，租期五年，每月租金五萬元，嗣後再由被上訴人邀上訴人合夥經營市場，或自始即由林裕盛提供土地由被上訴人興建地上物隱名合夥經營市場，並無租賃土地關係。㈡、被上訴人是否有占有使用小北段一一六六地號土地之正當權源。經查：
㈠、被上訴人雖辯稱系爭土地係上訴人之父即訴外人林裕盛以之為出資而與被上訴人隱名合夥共同經營黃昏市場，並無土地租賃關係云云，然者，依被上訴人於原審並不爭執之訴外人林裕盛與被上訴人之電話錄音顯示，林裕盛在與被上訴人電話對談內容中表示「……我從八十六年的九月跟你講起這件事情，至今已是二年半了，每次很多事情結局都是一樣落空……」、「從開始到現在，收的錢你全拿去，地價稅我自己繳，現在又用你自己的名字轉租出去，我們之間只講五年（租期），已經過了二年多，你又轉租五年，也不合邏輯」、「我們兩個人說的租期也只有五年而已，況且已過了二年多。我們從八十六年底開始給你處理，到八十七年初拿到執照迄今也過了兩年足了，實在說都沒處理，我不知怎麼對你說……」、「你如果沒有轉租出去，我們之間五年期滿就算到期。現在你轉租給別人，我們當初所說的就是不得轉租他人，你竟轉租他人我也不知情，我是發現以後才告訴你的。我們已經過了兩年多，你竟又轉租給別人五年，和我們之間的約定相違背。」、「你說一個月五萬要貼地租，到現在兩年多，沒拿到半毛錢……」、「當初，你對我說，有問題把他剷平，五年就以空地還你……」等語。由上述林裕盛之陳述內容觀之，雖其就有關雙方租賃契約之租金、租賃期限等問題，並非以連續完整之陳述方式為之，惟林裕盛於電話通話中已一再提到「八十六年九月」、「租期五年」、「被上訴人將土地轉租」、「一個月五萬貼地租」等語，且被上訴人對林裕盛所陳述之內容，雖未正面回應，但亦非保持緘默，而係為其他之陳述，諸如：「有時間我會跟他們磋商」、「我告訴你，我十八日要回去，如果你覺得可以，我會跟老爸做一個商量」、「我是一、兩天找我爸爸一下」、「我
一、兩天聯絡好」、「不要這樣做，我聽到你的聲音，實在感到很慚愧」、「好啦！」、「我做人沒這般失敗過，一年多沒回去看家父」等語（原審卷十一至十六頁電話譯文參照）綜觀整個談話內容，依吾人生活經驗，茍上訴人係單純以土地與被上訴人合夥，被上訴人理應即時糾正訴外人林裕盛之談話並表示其係以土地為出資之合夥關係，並非租賃關係，然被上訴人迄未為任何異議或糾正訴外人林裕盛。由此已堪認被上訴人亦不否認承租系爭土地之事實。又證人即系爭土地原共有人之一甲○○於本院證述：伊有蓋土地同意書給丁○○，伊大伯（即訴外人林裕盛）跟伊說被上訴人要租這土地做黃昏市場，伊才蓋土地同意書給被上訴人，因為土地伊只有十分之一，委託林裕盛處理，伊跟伊大伯說為何沒有寫契約，伊大伯有找被上訴人丁○○寫契約，丁○○每次約時間就找不到人，當初租金說土地每月租金五萬元：：：丁○○邀我們投資經營黃昏市場，開始是一百五十萬元，第二次五十萬元，伊有投資黃昏市場，伊投資第一次十五萬元，第二次五萬元，土地租金一直都沒有給我們。伊跟丁○○都沒有直接接觸，都透過林裕盛接洽等語，益証訴外人林裕盛、甲○○與被上訴人間確有租賃系爭土地之事實。上訴人抗辯其未曾支付租金又無租賃契約，足見並無租賃土地之事實云云為不可採。
㈡、林裕盛與被上訴人丁○○之通話紀錄內容中，林裕盛有謂「一個月貼我五萬元的地價稅」一語，然查：一般土地之地價稅均係每年繳納一次，若丁○○應給付之款項係作為補貼地價稅之用，何須按月給付五萬元？丁○○既須每月給付五萬元，此種給付方式與一般租賃關係中承租人須按月給付租金之情形正相符合，由此足見丁○○每月應給付之五萬元，確屬承租土地應付之租金。林裕盛雖於對話中使用「一個月貼我五萬元的地價稅」一語，惟上訴人稱此語僅在表達當初租給被上訴人丁○○土地時，所約定之租金其實已甚為低廉，扣除土地所有權人每年須繳納之地價稅後，出租人實際所得已不多，故雙方所約定之租金實際上僅如同貼補出租人繳納地價稅一般，因此，實不能僅憑上述言詞即遽認丁○○每月應付之五萬元，係補貼林裕盛供繳地價稅之用，而非給付租金等語，並無背於常情，自堪採信。
㈢、被上訴人亦不否認有收受上訴人交付面額分別為一百五十萬及五十萬元之支票，惟辯稱該等支票係票係其處理林裕盛兒子一件糾紛（盜領已故訴外人徐榮椿之存款），林裕盛答應給其之酬勞，與合夥無關。其在八十五年底出面向徐榮椿說項請徐榮椿不要告上訴人林伯甫，協調了一年多，協調成功以後林裕盛開給酬金支票二張，票期開了好幾個月云云。因訴外人徐榮椿已故無從訊問，然依被上訴人所述盜領金額達四千餘萬元，衡情人在氣憤之餘，對於盜領鉅款是否提出告訴竟可隱忍拖延達一年多始作出是否告訴之決定似難想像，且依電話錄音內容，被上訴人對於上訴人提到「最初是說你自己在做，現在變成一起做，我們變共有」等語，被上訴人丁○○對林裕盛所陳述之內容並無異議之情形觀之，足證林裕盛與被上訴人間先有土地租賃後始有合夥經營市場。上開面額分別為一百五十萬及五十萬元之支票，應係上訴人交付被上訴人作為合夥經營市場之資金。是訴外人林裕盛於刑事案件偵審中雖供述有與被上訴人合夥自係指合夥經營市場部份，並非自始即以土地為出資而與被上訴人合夥。被上訴人辯稱合夥尚未清算，上訴人不得請求返還土地為不可取。
㈣、上訴人及共有人林士傑固知悉原所有權人林裕盛、甲○○曾同意被上訴人在系爭土地上興建地上物，惟上訴人等所知悉者，乃因被上訴人向林裕盛二人承租系爭土地，林裕盛二人才將系爭土地交付被上訴人，並同意被上訴人在系爭土地上興建地上物，故上訴人就被上訴人使用系爭土地之原因，乃認為其係基於與林裕盛二人之租賃關係而占有使用系爭土地，並非基於其他之原因，此觀諸上訴人於八十九年五月間受贈系爭土地所有權後，亦曾基於出租人之地位，於九十年三月二十三日委請律師發函催告被上訴人給付積欠之租金，另於九十年四月十九日發函向被上訴人表示終止租約，並請其將土地恢復原狀交還，又於同年七月二十七日再度發函請被上訴人交還土地，有存證信函影本足憑，足見上訴人受贈系爭土地時，確實係認為被上訴人乃基於租賃關係而占有使用系爭土地，且嗣後係因被上訴人屢經催告給付積欠之租金均拒不置理，上訴人才終止租約請求被上訴人交還土地，故上訴人受贈系爭土地後，係基於出租人之地位向被上訴人請求給付租金遭拒後，乃依法終止租約並請求被上訴人交還土地，並非無故要求被上訴人返還土地，更無違背誠信原則可言。
㈤、按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止租約」、「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物」，民法第四百四十條第一項、第四百五十五條定有明文。本件被上訴人與訴外人林裕盛就系爭土地所訂租賃契約，於系爭土地移轉為上訴人所有後，依民法第四百二十五條第一項規定，該租賃契約對於上訴人仍屬有效存在，上訴人自得基於出租人之地位向被上訴人請求支付租金。惟被上訴人自八十六年九月間承租土地後，迄未繳付分文之租金，為被上訴人所是認，依前揭民法第四百四十條第一項、第四百五十五條規定，上訴人自得終止租賃契約，並請求被上訴人交還系爭土地。上訴人曾於九十年三月二十三日委請律師發函催告被上訴人給付積欠之租金，逾期將終止租約，又於九十年四月十九日發函向被上訴人表示終止租約，並請其將土地恢復原狀交還上訴人，嗣又於九十年七月二十七日再度發函請被上訴人交還土地，有存證信函足憑，被上訴人均拒不置理，上訴人自得訴請被上訴人交還土地。再者，「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。本件兩造間之租賃契約關係既經終止，則被上訴人已無占用系爭土地之正當合法權源，其繼續占用系爭土地，並在土地上經營攤販集中市場，顯屬無權占有，並妨害上訴人及另一共有人林士傑之所有權，從而，上訴人依民法第四百四十條第一項、第四百五十五條、第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求被上訴人將將坐落台南市○區○○段○○○○號土地如附圖所示Ｅ２部分建物拆除，並將Ｅ２部分面積零點二三九四二八公頃土地交還上訴人及共有人林士傑，為有理由，應予准許。另依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為有理由。自應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 蘇 重 信~B2 法官 黃 三 哲~B3 法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日~B法院書記官 黃 文 生