臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上字第四號 Ｊ
上 訴 人 金輪建設股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 王 奕 棋 律師被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 永 發 律師
郝 鳳 岐 律師右當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三日臺灣台南地方法院第一審判決（九十二年度重訴字第一八六號）提起上訴，本院於九十三年六月八日言詞辯論終論，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人第一審之訴部分之裁判廢棄，上開廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣七百萬元，自民國八十四年三月十六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，並給付上訴人新台幣十八萬零六百四十八元。
（二）前項判決上訴人願供擔保，請准予假執行。
（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）本件兩造為合建大樓而由被上訴人提供其所有之台南市○區○段一小段一０四號建０．００三六公頃與同段一小段一０四之一號建０．０一００公頃、同段一一七號建０．０一０四公頃土地合計約七十二坪與上訴人之所有土地合建，而於七十八年十一月間兩造訂立供地合建房屋契約書，並由上訴人代被上訴人償還其所有之土地上設定之抵押權新台幣（下同）七百萬元，嗣因兩造就合約內容一直無法取得共識，而於八十四年三月十六日由兩造共同委任被上訴人之子呂政峰出售原擬合建之兩造所有之土地，從而雙方原合建契約因雙方均同意出售合建土地而解除。（詳見兩造間另案請求土地所有權移轉登記事件，即原審法院八十四年度訴字第七七七號卷）此一事實業經另案判決確定，是則被上訴人應自解除契約之日將上訴人代其償還之抵押借款七百萬元交還上訴人，而被上訴人迄不交還代為償還之借款，依民法第二百三十三條規定：「遲延之債務以支付金錢為標的者債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」。本件被上訴人既未於兩造解除合建契約時返還上訴人代墊七百萬元，則依上述規定，被上訴人應自上訴人代為償還之日起至被上訴人返還七百萬元予上訴人止，給付上訴人法定利息即按年息百分之五計算之利息。
（二）又被上訴人之土地移轉在上訴人名義下，致上訴人支出兩造於契約解除後該土地之地價稅十八萬零六百四十八元（按上訴人呈案自八十四年起至起訴止繳納地價稅之收據，按雙方土地面積之比例計算被上訴人應負擔之金額），亦應依不當得利之規定償還上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）被上訴人若受不利判決，願供擔保請宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）兩造於七十八年七月間訂立供地合建房屋契約，約明被上訴人提供坐落台南市○區○段一小段一０四號、一０四之一號、一一七號三筆土地約七十二坪土地及地上物，由上訴人依建築法規定，按都市土地重劃方式規劃建造地上十二層、地下二層ＲＣ造房屋一棟。並約定立約日起半年內必須取得建照，而於領得建照起七百五十個工作天完成，土地貸款七百萬元，由上訴人負擔清償，以抵作提供給被上訴人之保證金。如上訴人不履行本契約時，願將交付之履約保證金由被上訴人沒收，並無條件將原持有之土地回復原狀過戶還給被上訴人。此有合約書第一條、第十二條、二十一條可稽。上訴人嗣後將被上訴人所有系爭三筆土地上建號一一０之一、一一０之二、一二三之一號三層樓房拆除，且於八十二年一月十二日辦理滅失登記，亦有鈞院八十七年上更一字第一一三號案內被上訴人⒈⒌陳報狀證物登記謄本足憑，被上訴人早於七十八年十二月二十一日將系爭三筆土地之所有權移轉登記予上訴人，詎上訴人迄未履行契約興建大樓，顯屬違約。按供地合建房屋契約書第十二條規定：「立契日起半年內必須取得建照，且以領到本工程建築執照日起七百五十個工作天完成。」，上訴人交付保證金七百萬元及取得被上訴人房地所有權登記並將被上訴人所有其上三層樓房拆除後，因房地產不景氣，上訴人根本未去申請本件房屋之建造執照，更遑論建造房屋？計算其應完工日期自立契約日起半年內必須取得建照，即七十八年八月加上六個月後為七十九年二月底前應取得建照，領到本工程建築執照日起七百五十個工作天完成，扣除下雨天以一百天估算，願延為八百五十個日曆天，則其應完工日期為八十一年六月底（二年四個月）。然上訴人根本未申請建造執照，從未開工，已顯然嚴重違約。在此時依照契約書第二十一條違約罰則規定：「㈠乙方（即上訴人）不履行本契約時，願將所交付之履約保證金由甲方（即被上訴人）沒收，並無條件將持有之土地（即被上訴人所有因契約成立移轉所有權登記與上訴人，俾上訴人連同其自己之土地一併由上訴人申請合建房屋之建造執照）恢復原狀，過戶還甲方」，因此本件保證金七百萬元在前揭上訴人違約時段，已由被上訴人沒收，上訴人不能再請求返還保證金。
（二）上訴人主張：「兩造自合建契約於八十四年三月十六日解除之日起恢復未合建前之狀態，被上訴人自應將上訴人代為墊付之抵押借款七百萬元交還上訴人，如有遲延自應支付遲延之法定利息及上訴人代繳之地價稅。姑不論被上訴人自始至今從未請求將系爭土地登記交還，而上訴人亦願於其繳清代墊款之法定利息等後，將土地交還被上訴人。」云云；惟依據契約書第十九條規定：「保證金退還：保證金退還以下列條件為主，甲方若藉故拖延，除每日加計十分之一利息外，應賠償乙方之損失。㈠本建物第六層起至第十一層，每完成一層退還五十萬元給乙方。㈡甲方授權乙方的代書在本建物取得所有權狀後一週內向金融機構貨款，以退還乙方保證金四百萬元。足見七百萬元保證金之退還係以前揭條件為停止條件，需條件成就時被上訴人始有退還保證金之義務，上訴人既已確定不能建造本件大樓，條件確定不能成就，上訴人不能請求退還保證金。因此同契約第二十一條違約罰則規定：「①乙方若不履行本契約時，願將所交付之履約保證金由甲方沒收，．．．」。被上訴人依此規定已沒收該保證金。上訴人即不得以被上訴人遲延返還保證金為由，請求被上訴人賠償遲延利息。
（三）被上訴人為配合上訴人建造本件大樓於七十八年八月契約成立後將擬合建之土地上原有三層大樓建號一一０之一、一一０之二、一二三之一號交與上訴人拆除，並於八十二年一月十二日辦理滅失登記；七十八年十二月二十一日並將被上訴人所有三筆土地辦理所有權移轉記與上訴人有如前述。然上訴人不履行契約，依法應將該三筆土地所有權回復為被上訴人所有，並應賠償被上訴人系爭房屋拆除之損失，然上訴人迄未回復土地所有權與被上訴人及賠償系爭房屋被拆之損失。因此若被上訴人需返還保證金，基於同時履行抗辯，上訴人應回復土地所有權及賠償大樓被拆除之損害與被上訴人同時才能請求。原判決被上訴人勝訴理由雖與被上訴人主張沒收保證金及賠償損害之理由不盡相同，但其為駁回上訴人之請求則結果相同。上訴人之上訴顯無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院方面：向臺灣臺南地方法院調閱該院八十四年度訴字第七七七號（本院九十一年度上更㈢字第二十六號）土地所有權移轉登記事件案全卷。
理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第三百八十六條各款所列之情形，應准上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人「起訴」主張：
（一）被上訴人為與上訴人合建而提供其所有之台南市○區○段一小段一０四號建０．００三六公頃與同段一小段一０四之一號建０．０一００公頃、同段一一七號建０．０一０四公頃土地（該三筆土地以下簡稱系爭土地）移轉予上訴人名義，並由上訴人代其償還台南市第四信用合作社之抵押貸款七百萬元。
（二）兩造於八十四年三月十六日同意解除契約，業經台灣台南地方法院八十四年訴字第七七七號確定判決認定，因此被上訴人自應將上訴人代為償還之七百萬元自雙方解除契約之八十四年三月十六日起之法定利息償還上訴人。為此依解除契約後回復原狀之法律關係，請求：
㈠被上訴人償還自八十四年三月十六日起至償還七百萬元之日止，以本金七百萬
元計算，按每年百分之五計算之利息（此部分上訴人經原審判決敗訴而提起上訴，此為本件審理之範圍）。
㈡系爭合建契約合意解除前上訴人代被上訴人繳納之地價稅十萬八千六百二十二元（原審為上訴人應為對待給付之勝訴判決，兩造均未上訴）。
㈢另依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭合建契約合意解除後上訴人
代被上訴人繳納之地價稅十八萬零六百四十八元（此部分，上訴人經原審判決敗訴而提起上訴，此為本件審理之範圍）。
三、被上訴人則以：兩造於七十八年七月間訂立供地合建房屋契約，約明被上訴人提供系爭土地及地上物，由上訴人依建築法規定，按都市土地重劃方式規劃建造地上十二層、地下二層ＲＣ造房屋一棟。並約定立約日起半年內必須取得建照，而於領得建照起七百五十個工作天完成，土地貸款七百萬元，由上訴人負擔清償，以抵作提供給被上訴人之保證金。如上訴人不履行本契約時，願將交付之履約保證金由被上訴人沒收，並無條件將原持有之土地回復原狀過戶還給被上訴人，被上訴人早於七十八年十二月二十一日將系爭三筆土地之所有權移轉登記予上訴人，詎上訴人迄未履行契約興建大樓，顯屬違約。因此，本件保證金七百萬元，因被上訴人之違約，已由被上訴人沒收，上訴人不能再請求返還保證金又系爭土地已登記為上訴人之名義，上訴人是課稅之對象，被上訴人並無不當得利之可言等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造為合建大樓而由被上訴人提供系爭土地合建，並於七十八年十一月訂立供地合建房屋契約書，被上訴人為與上訴人合建而將其所有系爭土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人則代被上訴人償還其積欠台南市第四信用合作社之抵押貸款七百萬元（是否為保證金則有爭執）。
（二）兩造於八十四年三月十六日合意解除系爭供地合建房屋契約之事實，業經原審法院八十四年度訴字第七七七號、本院九十一年度上更（三）字第二六號、最高法院九十二年度台上字第一四七號確定裁判是認。
（三）兩造於八十四年三月十六日合意解除系爭供地合建房屋契約時，雙方並未特別約定合意解除後之關係，惟雙方均同意適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定（原審卷第八一頁）。
（四）兩造於八十四年三月十六日合意解除系爭供地合建房屋契約後，上訴人並未催告被上訴人返還上開七百萬元（原審卷第六八頁）。
（五）兩造於八十四年三月十六日合意解除系爭供地合建房屋契約後，均尚未履行回復原狀之義務。
（六）上訴人於八十四年三月十六日合意解除系爭供地合建房屋契約後，上訴人所繳納之系爭土地地價稅各為十八萬零六百四十八元（原審卷第一二九頁）。
五、兩造爭點之所在：
（一）被上訴人主張因上訴人違約，本件代墊之七百萬元係保證金，已由被上訴人沒收，上訴人不能再請求返還保證金是否有理？
（二）兩造於八十四年三月十六日合意解除系爭供地合建房屋契約後，兩造是否應互負回復原狀之義務？兩造回復原狀之義務，是否有同時履行抗辯之適用？
（三）兩造合意解除系爭供地合建房屋契約後，上訴人所繳納之系爭土地地價稅十八萬零六月四十八元，上訴人得否依不當得利之法律關係請求被上訴人返還？
六、茲分述如下：
（一）被上訴人主張因上訴人違約，本件保證金七百萬元，已由被上訴人沒收上訴人不能再請求返還保證金，為無理由：
按契約附有違約金之約定時，於一方有違約之情事，他方之請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，且約定違約金之債權，於約定之原因時事實發生時，即已獨立存在固有四十二年台上字第四九七號及六十一年台上字第二九二二號判例可參，惟查，姑勿論上訴人已否認七百萬係保證金。況查：
兩造於七十八年十一月十三日簽立之合建契約，雖明載上訴人應在系爭土地及其自有之鄰地上規劃建造地上十二層、地下二層之ＲＣ造房屋一棟，並應於立契約日起半年內必須取得建照，且以領到建築照日起七百五十個工作天完成。如上訴人不履行本契約時，願將所交付之履約保證金由伊沒收，並無條件將原持有之土地回復原狀過戶還給被上訴人等情（見契約書第、）。惟上訴人辯稱：雙方簽立上開合約後，因被上訴人對於部分契約內容尚有意見，故雙方約明再行協商，故被上訴人均持契約書影本，原本仍在伊手中。伊事後將上開契約書再加以繕打兩份，由訴外人林益充送由被上訴人簽字，惟被上訴人陸續要求加註「附約」條款，並延至八十一年六月三十日始將該新的契約書影印，再以紅字修改數處，並在契約後面註明「若經同意者，煩重新打字二份，承建人、連保人印章蓋好之后，通知敝人帶印章完成合約。」等語，持交於伊，此有上訴人所提出之八十一年六月三十日之契約書附卷足參（本院八十五年度上字第四二三號卷證件存置袋），並經證人林益充證述明確（見本院八十五年度上字第四二三號、八十六年五月二十三日準備程序筆錄）。被上訴人於上開訟案原審法院提示上開契約書時陳稱「雖然有改很多地方，但主體都沒有改，且兩造均有簽名蓋章。」等語，於八十五年十一月八日具狀陳稱「兩造間所以尚有二份簽名之契約書係因上訴人於契約成立後上訴人欲增加合建土地變更部份條款而再簽字，其他大部份條款皆相同，此為契約條款之增列，並非解除前約。況三份契約中皆有第廿一條之明記載，因此不影響原已成立之契約。」等語，均已承認該契約書之真正無訛。雖其又辯稱因上訴人於契約成立後又欲增加合建土地變更部份條款，但伊不同意，故未談成，且該契約書係上訴人所提出，後面附注（即ＰＳ）亦係上訴人所書云云，然查，該八十一年六月三十日之契約書所增刪處均屬對被上訴人有利，如建材設備增加「白鐵水管、一般消防」、工程期限由立契約日起「半年內」取得建照改為「四個月」、並刪除該段對上訴人有利之文字內容等等，並無提及增加合建土地之情事；而有關附註內容已明載「若經同意者，煩重新打字二份，承建人、連保人印章蓋好之后，通知敝人帶印章完成合約。」等情，業如前述，是從其文義即知係出於被上訴人之要求，被上訴人為相反之主張，自非可採。足見兩造就有關系爭包含合建契約之工程期限等在內之部分條款，直至八十一年六月三十日仍在協商，迄未達成合意，復未簽立正式之書面契約，被上訴人又未依法定期催告上訴人應提出聲請建築執照，則如何據以指責上訴人違約未於簽立契約日起六個月取得建築執照並於七百五十個工作天內完工？況且，此後因經濟不景氣，兩造均有意出售合建之土地，並委由被上訴人之子呂政鋒共同出售未果等情，此有委託書本附卷足按，並為兩造所不爭（見本院八十五年上字第四二三號卷、八十五年十月四日準備程序筆錄），證人林益充亦到庭證述屬實（見本院八十五年上字第四二三號卷、八十六年五月二十三日筆錄），即證人即被上訴人之子呂政鋒亦證稱其於八十二年間確有出面找上訴人洽談土地出售之事無訛（見本院八十五年上字第四二三號、八十六年六月六日筆錄）；足見本件合建契約並非上訴人單方違約不願施工，被上訴人指稱上訴人未於立契約日起六個月內取得建築執照並於七百五十個工作天完工，已屬違約，伊依兩造合建契約第二十一條規定得沒收上訴人之保證金，自非有據等情，業經本院於八十五年上字第四二三號兩造請求土地所有權移轉登記事件乙案中，論述甚詳業經本院調閱該卷屬實，且有該判決書附卷可按，從而，被上訴人主張因上訴人違約，本件保證金七百萬元，已由被上訴人沒收上訴人不能再請求返還保證金，尚非可採。
（二）兩造於八十四年三月十六日合意解除系爭供地合建房屋契約後，兩造應互負回復原狀之義務？兩造回復原狀之義務，是否有同時履行抗辯之適用：
㈠本件上訴人主張兩造於民國八十四年三月十六日，因經濟不景氣，均有意出售
系爭合建之土地，因而共同委由被上訴人之子呂政鋒出售系爭土地乙節，業據上訴人提出委託書影本一紙為証（附於臺灣臺南地方法院八十四年度訴字第七七七號卷第四十九頁），並經証人林益充及呂政鋒二人於本院前案訊問時証述屬實（見本院八十五年度上字第四二三號卷宗第五十八頁及第七十頁筆錄），即被上訴人於迭次訊問中亦陳稱「‧‧‧後來因為經濟不景氣，房子沒蓋，但雙方已願意把土地共同出售‧‧‧」（見本院八十五年度上字第四二三號卷宗第二十二頁筆錄）、「（問：對於土地同意交由呂政鋒去賣有無爭執？）答：不爭執」（見本院八十七年度上更㈠字第一一三號卷第五二頁）等語，足證兩造合建契約已於八十四年三月十六日合意解除，其情已詳如前述。
㈡又兩造對於八十四年三月十六日合意解除系爭供地合建房屋契約時，雙方並未
特別約定合意解除後之關係，惟雙方均同意適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定（原審卷第八一頁）。
㈢按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項
互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害（最高法院四十四年台上字第七０二號判例、二十年上字第一二七七號判例參照）。查兩造既已於八十四年三月十六日合意解除系爭供地合建房屋契約，而兩造又均同意合意解除後之關係，適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定，則依上開說明，雙方互負回復原狀之義務，有同時履行抗辯之適用，即於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又上訴人自承兩造合意解除系爭供地合建房屋契約後，其亦尚未履行回復原狀之義務，則被上訴人自得主張同時履行抗辯權，即上訴人未回復原狀前，被上訴人得拒絕回復原狀。在上訴人未回復原狀前，被上訴人既得拒絕回復原狀，則上訴人自不得以被上訴人遲延回復原狀（即返還上開七百萬元）為由，請求被上訴人賠償因遲延回復原狀所生之損害（即遲延返還上開七百萬元所生之利息損害）。從而，上訴人主張被上訴人償還自八十四年三月十六日解除契約之日起，以本金七百萬元計算，按每年百分之五計算之利息，為無理由。
（三）兩造合意解除系爭合建房屋契約後，上訴人所繳納之系爭土地地價稅，不得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還：
按地價稅向所有權人徵收之，土地法第一百七十二條第一項定有明文。系爭土地現狀既仍登記為上訴人所有，則上訴人於八十四年三月十六日合意解除系爭供地合建房屋契約後繳納之系爭土地地價稅十八萬零六百四十八元，係依上開土地法之規定履行其繳納地價稅之義務，被上訴人在取得系爭土地所有權前，並無繳納地價稅之義務，自不因上訴人繳納上開期間之地價稅而受有利益，是上訴人主張代繳系爭土地自八十四年三月十六日合意解除系爭供地合建房屋契約後之地價稅款，被上訴人受有不當得利並不足採。
七、綜上所述，上訴人主張本於民法第二百三十三條及第一百七十九條規定，請求被上訴人給付代為償還之七百萬元之遲延利息，並返還十八萬零六百四十八元之代墊地價稅款，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二 日~B法院書記官 陳 昆 陽