臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上字第四七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人⑴郁旭華律師被 上訴人 乙 ○訴訟代理人⑴蔡文斌律師右當事人間請求履行贈與契約等事件，上訴人對臺灣臺南地方法院於中華民國九十三年六月十八日所為第一審判決（九十三年度重訴字第一二號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十三年十一月二日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、【程序事項】：本件被上訴人係請求上訴人將其所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地（地目雜、面積八四九‧四四平方公尺，所有權權利範圍全部－下稱系爭土地）以贈與為原因移轉登記所有權應有部分八四九四四分之三三０五八予伊，核其聲明內容，係求為命上訴人為一定之意思表示。按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示；【強制執行法】第一百三十條第一項定有明文。又〔被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第一百三十條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則（舊規則）第十八條、第二十六條第二項（現行規則為第二十七條第四款、第四十一條第一款）之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第一百三十條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要。〕（最高法院四十九年台上字第一二二五號判例參照）。則就被上訴人之上開聲明觀之，當無假執行之問題，是原判決依被上訴人之聲請而准為假執行之宣告，固有未洽，然被上訴人已於本院具狀撤回假執行之聲請｛參見本院卷第七八－七九頁〔聲請撤回宣告假執行狀〕｝，上訴人復已表示同意（參見本院卷第七六頁），視為被上訴人未為假執行之聲請，則原判決就假執行之裁判已失效力。從而，上訴人猶援引【民事訴訟法】第四百五十五條之規定，請求就原審關於假執行之裁判部分，先為辯論及裁判｛參見本院卷第三一頁〔上訴理由㈡狀〕｝，已乏依據，自無從再就該部分先為辯論及裁判，合先敘明。
二、【被上訴人主張之事實】：本件被上訴人起訴主張：兩造為男女朋友關係，且同居生活達十餘年，上訴人曾於民國（下同）八十九年二月二十九日書立《切結書》一紙，表明願意將其所有系爭土地分出一百坪給伊作為年老基金；若嗣後該土地能出售他人，同意以現金折合所約定之坪數給伊；若因無法出售，或上訴人不在世時，上訴人家人與親屬無條件繼續上訴人之遺願，履行所約定之切結書內容。上訴人簽立該《切結書》，同意將系爭土地中之一百坪贈與伊，該贈與契約已為成立，縱未具備贈與契約之特別生效要件，要難認其一般契約之效力亦未發生，上訴人自應受該贈與契約之拘束，負有移轉登記系爭贈與土地與伊，使生贈與效力之義務。為此，依〈贈與契約之法律關係〉，求為命上訴人將系爭土地一百坪換算為應有部分八四九四四分之三三０五八之所有權移轉登記予伊之判決等語｛原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，但被上訴人已具狀撤回在原審所為假執行之聲請－參見本院卷第七八－七九頁〔聲請撤回宣告假執行狀〕｝。
三、【上訴人抗辯之事實】：上訴人則以：伊並不否認於八十九年二月二十九日簽立系爭《切結書》，然上開《切結書》係以同居為條件之〈贈與契約〉，即對性關係之財產上給付，顯然有背善良風俗，依法當屬無效。復因贈與標的不確定而欠缺法律行為之一般生效要件，亦屬無效。伊自不負有履行系爭《切結書》之義務。況該《切結書》又附有雙重停止條件，即在「被上訴人繼續與上訴人同居」、「上訴人將上開土地出售」二條件均成就之下，伊始有將其中一百坪之讓售利益歸於被上訴人之義務，而被上訴人於系爭《切結書》簽訂後，即不顧伊而離去長居日本，且伊迄今未將上開土地出售，則系爭《切結書》所附二停止條件既均未成就，該《切結書》尚不生效力，伊當無依約履行之義務。縱認上開《切結書》並未附有條件，然該《切結書》之真意實係附有伊將系爭土地其中一百坪之利益贈與被上訴人，被上訴人應與上訴人同居照顧上訴人老年生活之負擔，惟被上訴人已背棄伊而去長居日本，迄未再與伊會面，今更與伊對簿公堂，足見雙方情誼不再，被上訴人拒不履行該負擔，伊即得撤銷贈與，並於原審以九十三年二月九日〔答辯狀〕之送達為撤銷贈與之意思表示，則被上訴人再請求伊交付贈與物，顯非適法等語，資為抗辯。
四、【兩造不爭執之事實】：
（一）兩造原為男女朋友關係，且自七十七年間起同居生活達十餘年，上訴人曾於八十九年二月二十九日書立《切結書》一紙，並由其子【吳鳴萗】為連帶保證人，內容載明「立切結書人甲○○願意將座落台南市○區○○段○○○號所有面積內之土地分出壹佰坪給同居人乙○做年老基金，若嗣後該地號能出售他人，同意以現金折合所約定之坪數給同居人收受，若因無法出售，或本人不在世時，家人與親屬無條件繼續切結書人之遺願進行所約定之切結規則。」等語｛參見原審卷第八頁《切結書》影本；本院卷第六三頁〔準備程序筆錄〕｝。系爭《切結書》所載之上開內容，係兩造間就系爭土地一百坪面積為贈與之約定｛參見原審卷第四四頁〔言詞辯論筆錄〕；本院卷第四七頁〔上訴人〔上訴理由狀〕｝。
（二）坐落台南市○區○○段○○○○號土地，地目雜，面積八四九‧四四平方公尺，所有權人為上訴人，所有權範圍為全部｛參見原審卷第二０－二一、九五頁，本院卷第七三頁《土地登記謄本》｝。
（三）依系爭《切結書》所載之土地坪數（一百坪），換算成系爭土地之應有部分為八四九四四分之三三０五八（參見本院卷第六四－六五頁）。
五、【兩造爭執之事實】：被上訴人主張上訴人簽立系爭《切結書》之贈與契約已經成立，應受該贈與契約之拘束，負有移轉登記系爭贈與土地與伊，使生贈與效力之義務等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯。但查：
（一）按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為八十八年四月二十一日公布而於八十九年五月五日施行前【民法】第四百零七條所明定（修正後業已刪除），但查本件上訴人簽立系爭《切結書》之日期為八十九年二月二十九日，係於八十八年四月二十一日修正而於八十九年五月五日民法債編施行前所發生，民法債編施行法並未就民法債編贈與一節有溯及既往之特別規定，則依【民法債編施行法】第一條後段規定，上訴人簽立之系爭以贈與為內容之《切結書》，自仍有上開修正刪除前【民法】第四百零七條規定之適用。又贈與契約之成立，以當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力。以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。此就【民法】第四百零六條，與第四百零七條之各規定對照觀之甚明。故【民法】第四百零七條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權｛〈最高法院〉四十年台上字第一四九六號判例參照｝。查上訴人簽立之系爭《切結書》既以贈與系爭土地中之一百坪為內容，並經被上訴人表示允受，兩人間就系爭土地中之一百坪之贈與契約之意思表示已經一致，故除兩造間之上開贈與法律行為，有一般生效要件之欠缺，或兩造間就上開贈與之法律行為有附加條件之限制外，上訴人即應受該贈與契約之拘束，而負有補正移轉物權登記之義務。上訴人雖以系爭贈與契約同時不具備法律行為之特別成立要件（或特別生效要件），並舉學者【王澤鑑】之論述及【民法】第一千零五十條關於兩願離婚之規定，主張〈最高法院〉四十年台上字第一四九六號判例在邏輯上顯有重大矛盾，本件應不發生贈與之法律效果云云。但查判例的尊重，乃基於法律安定性的要求。人民在交易上多以判例為基礎，預期法院對於同樣案例，能作同一的判決，判例動輒變動，勢必影響交易安全及人民對法律的信賴。而〈最高法院〉上開判例乃在闡釋刪除前【民法】第四百零七條規定之性質，係與同法第四百零六條之規定比較後所為論述，參酌【民法】第四百零七條規定之〔立法理由〕所載：「謹按財產之移轉，非經登記不得對抗第三人，贈與之性質，亦為財產之移轉，故以不動產為贈與者，必須為移轉之登記，在未為移轉登記前，其贈與『不發生移轉效力』。」，足見【民法】第四百零七條係就不動產贈與之〈成立要件〉、〈一般生效要件〉外，特別規定之生效要件｛〈特別生效要件〉｝。此與【民法】第一千零五十條規定：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」，實務上〈最高法院〉已明認係兩願離婚之〈成立要件〉（七十五年度台上字第一三四二號及七十七年度台上字第二八八號判決參照），顯與【民法】第四百零七條特別規定之生效要件有別，自難相提並論或援為同一法理而適用。則〈最高法院〉上開判例認【民法】第四百零七條關於登記之規定，屬於不動產贈與之〈特別生效要件〉，而非〈成立要件〉，符合該條〔立法理由〕及條文規定之意旨，是以該判例所謂「其（指不動產）贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權。」等語，並無邏輯上之重大矛盾。至於【民法】第四百零七條規定之性質，在學理上或存有不同之觀點論述，本係學術多元論述之現象，自難以學術論述中之某一見解或觀點，遽爾排除判例之拘束力。從而，上訴人以不動產贈與契約既欠缺登記之要件｛不論係〈特別生效要件〉或〈特別成立要件〉｝，應不生不動產贈與之效力各語，主張贈與人在此情形下應無補正登記之義務，受贈人自無此項請求權云云，顯與〈最高法院〉上開判例意旨不合，自無可採。
（二）茲就上訴人其餘抗辯之事項，另分述如下：㈠【關於系爭《切結書》有無違背善良風俗而無效部分】：
上訴人抗辯兩造間之系爭贈與契約係以同居為條件，即對性關係之財產上給付，與社會上一般人日常生活所實踐之道德觀念相牴觸，顯背善良風俗，應屬無效乙節，已為被上訴人所否認，且查系爭《切結書》所載前開內容｛即前開四－（一）｝，並無提及上訴人贈與系爭土地一百坪予被上訴人，係以兩造同居為條件之記載，則上訴人上開抗辯已難認為有據。再者，依證人即上訴人之子亦即在系爭《切結書》上簽名任連帶保證人之【吳鳴萗】在原審證稱：「〔法官問：切結書當時你父親及原告（即被上訴人－下同）找你？〕是兩造到我家簽的。連帶保證人是我的簽名‧‧‧」「（法官問：當時你父親與原告找你簽切結書的用意？）原告當時說要照顧我父親到年老，我認為可以，所以我才簽切結書‧‧‧」等語（參見原審卷第五三、五四頁），足見兩造於簽訂系爭《切結書》當時，曾偕同至上訴人之子【吳鳴萗】住處，由【吳鳴萗】簽署任連帶保證人，因此，如該《切結書》係以兩造同居為條件，即係對性關係之財產上給付，何以上訴人之子【吳鳴萗】當時並未表示反對，反而立即於《切結書》上簽署為連帶保證人？何況，兩造自七十七年間起即已同居，直至八十九年底或九十年初，為兩造分別陳明在卷（參見原審卷第五一頁），則若上訴人簽立系爭《切結書》願贈與系爭土地中之一百坪予被上訴人，係以同居之性關係為條件所為之財產上給付約定，則簽立之時間，理應於兩造同居之初或之前，始合情理，焉有於同居十餘年後，始簽立該《切結書》？由此益足認上訴人前開抗辯並非實情。因之，上訴人以上開事由，主張系爭《切結書》違背善良風俗，應屬無效云云，並無可取。
㈡【關於系爭《切結書》有無因贈與標的不確定而欠缺法律行為之一般生效要件部分】：
按系爭《切結書》就上訴人願贈與被上訴人之土地，雖僅載：「立切結書人甲○○願意將座落台南市○區○○段○○○號所有面積內之土地分出壹佰坪給同居人乙○做年老基金，‧‧‧」等語，而未標明其位置，然稽其內容，既已明確表明其地段、地號與面積，雖未同時載明贈與該地號土地所有權應有部分之比例，但上訴人願贈與被上訴人之系爭土地既係其中之一百坪，自非不得換算成應有部分，足認上訴人願贈與被上訴人之土地標的可得確定，並無欠缺法律行為之一般生效要件，參酌〈最高法院〉七十年度台上字第一０四四號判決〔按債之標的於債之關係成立時，如根本無可確定，則其內容即屬不能實現，其法律行為固屬無效。但如有可得確定之方法，而於履行債務時，債之標的已得確定，則其法律行為仍屬有效。〕之意旨，足見，上訴人主張系爭《切結書》因贈與標的不確定而欠缺法律行為之一般生效要件，應屬無效云云，亦無可採。
㈢【關於系爭《切結書》是否附有被上訴人應與上訴人維持同居關係及上訴人將土地出售為條件部分】：
系爭《切結書》雖另載有：「‧‧‧若嗣後該地號能出售他人，同意以現金折合所約定之坪數給同居人收受，若因無法出售或本人不在世時，家人與親屬無條件繼續切結書人之遺願進行所約定之切結規則‧‧‧」等語，稽其內容，應係上訴人將來出賣系爭土地予他人時，願將系爭土地分出一百坪折算現金贈與被上訴人，如於上訴人不在世後始出賣之，上訴人之家屬仍願無條件履行該約定，對照該《切結書》開頭所載上訴人「‧‧‧願意將座落台南市○區○○段○○○號所有面積內之土地分出壹佰坪給同居人乙○做年老基金‧‧‧」之內容，足認上訴人同意將系爭土地一百坪贈與給被上訴人，然若系爭土地能出售，則願意將等同於出售一百坪土地之價金給予被上訴人，兩者有互補之關係，即原則上係以土地之贈與為原則，但如系爭土地能出售，上訴人對於被上訴人所負之義務，則變成應將出售土地之其中一百坪所得價金交付被上訴人，而非以上訴人將土地出售，才負有給付被上訴人出售利益之義務，否則兩造直接於《切結書》約定載明贈與出售價金即可，何須載明「若嗣後該地號能出售他人」等語？另外，該《切結書》內載明「年老基金」、「同居人」字樣，其中「年老基金」應係指上訴人贈與系爭土地之部分或出售利益之部分給被上訴人作為養老之用，「同居人」則僅係被上訴人之同義詞，此由該《切結書》內出現二次「同居人」字樣，第一個「同居人」文字其後與被上訴人之姓名「乙○」相連，並與第二個「同居人」均用為表明贈與之對象可知，該「同居人」之記載，並未另有所指。則上訴人抗辯該《切結書》內所載「同居人」三字，絕非僅係被上訴人之同義詞而已，否則《切結書》何不簡單明瞭記載「給乙○」即可，顯見《切結書》內所載「給同居人」字樣應另意有所指，即受贈之人應係上訴人之同居人，須具備此身分者，始有資格受上訴人之贈與云云，已逾系爭《切結書》內容所載之範圍，自無可取。故上訴人以系爭《切結書》上之前開內容之記載，而主張有上開贈與契約附有「被上訴人應與上訴人維持同居關係」、「上訴人將系埩土地出售」二雙重條件存在云云，洵屬無據。
㈣【關於系爭《切結書》是否附有被上訴人應照顧上訴人老年生活之負擔部分】：
上訴人抗辯系爭《切結書》所約定之贈與附有被上訴人應照顧上訴人老年生活之負擔乙節，已為被上訴人所否認，而依系爭《切結書》所載之前開內容觀之，上訴人贈與系爭土地中之一百坪予被上訴人，僅記載作為被上訴人之「年老基金」，並無寓有被上訴人應照顧上訴人老年生活之意，則上訴人上述抗辯，已難認為有據。何況，系爭贈與若確附有被上訴人應照顧上訴人老年生活之負擔，應係上訴人所為系爭贈與之重要原因，亦係要求被上訴人履行之重要憑據，何以未載明於該《切結書》，反而記載作為被上訴人之「年老基金」？再者，上訴人之子【吳鳴萗】於原審雖證稱：「（法官問：當時你父親與原告找你簽切結書的用意？）原告當時說要照顧我父親到年老，我認為可以，所以我才簽切結書‧‧‧」云云，但經法官質問：「要原告照顧你父親在切結書裡面可有載明？」，則稱：「是沒有，但如果沒有這個條件，誰願意白白把土地送給人家。」等語（參見原審卷第五五－五六頁），但上訴人之子【吳鳴萗】已稱：「（法官問：切結書內容是事先寫好還是當時寫的？）切結書是寫好才來找我簽的。」等語（參見原審卷第五四、五五頁），足見上訴人於簽立系爭《切結書》而與被上訴人約定贈與時，上訴人之子【吳鳴萗】並未在場，則其所稱：「如果沒有這個條件，誰願意白白把土地送給人家。」等語，應係其主觀之臆測或期待，要難因此推認上訴人贈與系爭土地中之一百坪予被上訴人時，確附有被上訴人應照顧上訴人老年生活之負擔。否則，上訴人之子【吳鳴萗】於簽名為連帶保證人時，既知於系爭《切結書》附記「附加以前條件無效照切結書」字樣，何以未將該負擔載明該《切結書》，顯非情理之常。是以，上訴人以被上訴人背棄伊而去長居日本，拒不履行該負擔為由，而於原審以九十三年二月九日〔答辯狀〕之送達為撤銷系爭贈與契約之意思表示（參見原審卷第三三頁），即屬無據。
（三）綜合右述，足見上訴人所為前開抗辯，並無可採，而其主張撤銷系爭贈與契約，亦屬無據。則被上訴人本於系爭《切結書》請求上訴人履行系爭土地之贈與，合於〈最高法院〉四十年台上字第一四九六號判例所揭意旨。查系爭《切結書》所載之贈與標的物，雖僅記載系爭土地之一百坪，然該坪數之土地並非不得換算成所有權之應有部分。查系爭土地之面積為八四九‧四四平方公尺，而一百坪則折合三三０‧五八平方公尺。因之，被上訴人以該一百坪換算系爭土地之應有部分為八四九四四分之三三０五八，而請求上訴人應以〈贈與〉為原因移轉系爭土地所有權應有部分八四九四四分之三三０五八登記予伊，即非無據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭《切結書》之贈與約定，並按上訴人所贈與之面積換算系爭土地之應有部分為八四九四四分之三三０五八，而請求上訴人以〈贈與〉為原因移轉系爭土地所有權之該應有部分登記予伊，洵屬正當，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊或防禦方法之主張，均不影響本院所為前開論斷，爰不再為一一審論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 六 日
民 事 第 五 庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 六 日~B法院書記官 李 劍 龍【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。