臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上字第四八號 Ｋ
上 訴 人 辛 ○ ○
己 ○ ○
乙 ○ ○訴訟代理人 楊 淑 惠 律師
趙 哲 宏 律師上 訴 人 戊 ○○○
丁 ○ ○
壬 ○ ○
甲 ○ ○
丙 ○ ○訴訟代理人 余 伯 榮 律師被 上訴人 庚 ○ ○訴訟代理人 林 復 華 律師右當事人間請求拆物交地等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十日臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第三○五號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十一月二日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人辛○○、己○○、乙○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部份廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（四）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件訴訟欠缺訴訟保護必要：查系爭土地係為供公眾通行之既成道路，而其上凌空伸出之伸縮遮雨棚並無違反供公眾通行目的，準此，縱拆除本件遮雨棚，系爭土地仍不改其應作為供公眾通行之道路使用。即對造提起本件之訴，並無增加任何之實益，是本件是否有訴訟保護之必要，實有疑義？
（二）對造之舉屬於權利濫用：次按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第一百四十八條定有明文。查系爭土地既係為供公眾通行之既成道路使用，則是否排除侵害及交還收回土地，對對造而言，並無不同，即均無任何利益可得；即便拆除遮雨棚，亦無法增加對造之利益。稽此，系爭土地上凌空伸出之伸縮遮雨棚，對於對造之所有權之行使並無妨礙；又本件之遮雨棚除未違反系爭土地供公眾通行之目的外，亦可供通行之公眾免於日曬雨淋之苦，此自有其公益性。今對造行使本件權利，自己並無所得利益，然卻有損公眾之利益，是就對造因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，予以比較衡量，對造行使本件權利顯為權利濫用，此為權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
（三）原審判決以申報地價總額百分之十計算租金，並無根據：退步言之，倘認上訴人等不免本件拆除遮雨棚、給付相當於租金利益之責。惟按「土地法第一百零五條準用同法第九十七條所定建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高額而言，並非必須照申請地價額年息百分之十計算。」（最高法院四十六年度台上字第八五五號判例參照）。查對造主張本件損害金應以申報地價總價額年息百分之十計算，其究何所據？並未見對造舉證證明，自難憑採！況伊等占用系爭基地並非供建屋、長期使用，且系爭基地係為既成道路，凌空伸出之伸縮遮雨棚並無違反供公眾通行目的之可言，倘遽以系爭基地申報地價總價額年息百分之十計算損害金，顯有未當。今原判決未查，率以系爭基地申報地價總價額年息百分之十計算，殊屬無據。
貳、上訴人丁○○、壬○○、甲○○、丙○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部份廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）對造提起訴訟之對象錯誤：⒈按主建物附加之增建物，不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物而為主建物
之一部分，最高法院九十二年度台抗字第三三八號裁判要旨可資參照，經查坐落新營市○○段○○號土地及地上建物第一公有零售市場第三九號至第四三號店鋪攤位，所有人均為新營市公所，而本件訴訟之地上物─鋼骨遮雨棚，則為主建物附加之增建物，且不能獨立使用，依法應屬主建物之一部分，今對造以上訴人等為訴訟對象，似為當事人不適格。
⒉退一步言之，除上訴人丁○○、甲○○外，其餘承租人為劉蔡霜霞、李金德與
李陳瑞玉；今對造以上訴人壬○○、丙○○二人為訴訟對象，自屬當事人不適格。
（二）地上物拆除部分：⒈查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得
之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院七十一年度台上字第七三七號判例可資參照。又查既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經行政法院著有四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例可循。最高行政法院九十二年度判字第一一二四號判決亦可資參照。
⒉系爭土地為新營市第一公有市○○○○道路，且於日據時代即為供公眾通行之
道路使用，顯合於司法院大法官會議釋字第四００號解釋，而有公共地役關係存在，況業經編定為八米計劃道路，不得供建築使用，其所有權權利之行使自不及於土地之上空。
⒊今對造依所有權法律關係提起訴訟請求拆屋交地，系爭土地在法令限制下僅能
供公眾通行使用，毫無利益可言，其權利之行使，顯以損害他人為主要目的，屬於權利之濫用（民法第一百四十八條）；且遮雨（陽）棚有助於公眾通行之公共利益之物，無礙其所有權之行使者，不得排除之（民法第七百七十三條後段定有明文）。
⒋況上訴人壬○○、丙○○兩人均非地上物所有人與承租人，對之並無拆除權及事實上處分權，對造請求其拆除地上物返還土地，即無理由。
（三）不當得利部分：⒈因時效取得權利並無不當得利可言：
⑴不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因
時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題。最高法院四十七年台上字第三０三號判例可資參照。
⑵經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第四００號解釋
理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第七百七十二條、第七百六十九條及第七百七十條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。最高行政法院九十二年度判字第一一二四號判決可資參照。
⑶上訴人乃因時效取得權利（公用地役關係），即與無法律上之原因而受利益之情形有別，自不生不當得利問題。
⒉原審核定之租金不當：
⑴依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受
有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可資參照。另建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之十計算。同院四十六年台上字第八五五號判例亦可資參照。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。同院六十八年度台上字第三０七一號判例可資參照。
⑵經查，系爭土地於民國（下同）四十五年間經編定為計劃道路用地，又實際供
公眾通行之用，依法無庸課征地價稅，故對造實質上並未受有損害，顯與民法第一百七十九條規定之要件不合。
⑶退一步言，上訴人丁○○、甲○○與訴外人等擺設攤位縱有逾越對造之土地，
仍須留有一半以上通路，否則各店舖何以營生？原審未慮及此，逕以遮雨棚之最大面積計算之，實有欠公允。
⑷新營市公所出租「第一公有零售市場」供居住營業之店舖攤位，年租金為：第
四三號一‧二九％、第四二號一‧四四％、第四一號一‧三七％、第四十、三九號（合併計算）一‧三七％，今對造之土地，僅能供擺設攤位八小時之用，兩相比較顯見其要求比照年租金百分之十實屬偏高。
⑸今對造既比照基地租賃主張不當得利，設若能舉證受有損害，尚請准許除九十
三年起依系爭土地申報地價每平方公尺三萬二千八百元為計算標準外，並參酌比照鄰地之年租金百分比。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，補提：土地登記謄本二件、臺南縣新營市第一公有零售市場店舖攤位租賃契約書影本五件、市場店舖年租金計算表一件等為證。
叁、上訴人戊○○○部分：
上訴人戊○○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到場所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部份廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（四）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：伊領有市公所核發的執照，並已經在那裡擺攤四、五十年了，遮雨棚平常不作生意時就會收起來等語。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）對造丁○○等抗辯當事人不適格及壬○○等辯稱其並無事實上處分權：⒈按以無權占有訴請拆物交地，原則上祇須主張自己為給付請求權人，對於其主
張為義務人提起，即為當事人適格，至實體上是否確為無權占有，則為訴訟標的之法律關係存否，即有理由之問題，並非當事人適格之欠缺。依此，對造（壬○○等二人另稱渠等非承租人）所謂鋼骨遮雨棚為所有權屬新營市公所之主建物附加增建物，即謂當事人不適格云云，已非有據，且占有僅須對土地有事實上之管領力為已足，自不因其攤位具有活動性，或遮雨棚可伸縮，即謂非占有人。
⒉又對造另稱渠等並非主建物承租人與地上物所有人，並無事實上處分權云云，
此部分原審判決書第二十五頁已認定：「該基地現雖為巷道供人通行，惟原告對之仍有所有權，僅所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而已，所有權人對於違反供公眾通行之無權占有土地建遮雨棚之人，尚非不得求返還，非謂上訴人即得自由在其上任意搭蓋遮雨棚，且此遮雨棚與通行之目的亦亳無關聯，擺設攤位則更違反通行之目的。且所有權之概念除基地外尚包括該基地之上空，被告丁○○、壬○○、甲○○、丙○○辯稱：伊之遮雨棚並未占用原告土地，而係突出於原告土地上空云云，顯然有誤會所有權之定義，洵無足採。」（並參照最高法院八十四年台上字第二一五三號判決）對造上開辯解，已無足採，且租賃標的與無權占有無涉，對造仍空言指摘，顯非有理。添⒊至於權利濫用部分，原審判決書第二十七頁亦已指明尚難認係權利濫用在卷。
（二）不當得利部分：⒈對造單以比較市場店鋪、攤位年租金為由，即指原判決以申報地價年息百分之
十計算實屬偏高。但攤位年租金與無權占有土地無涉，並不足充為相當租金之不當得利偏高與否證明，且亦無單以鄰地之租金為準據核算之理。
⒉至於公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係，得「通行」公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂已享有公用地役權
，自不得持公用地役權以對抗土地之所有權人（最高法院七十八年度台上字第一九七號判決參看）。職是，自無對造所云既因時效取得公用地役關係權利，不生不當得利問題可言，遑論對造並非單純通行系爭具有公用地役關係土地，而係無權占有且擺設攤位收取租金。此顯與最高法院四十七年台上三０三號判例要旨所示無所關涉。添
（三）對造辛○○等四人之上訴未附理由：對造辛○○等人之上訴狀未具上訴理由，迄準備程序終結時亦未依法表明，渠等共同訴訟代理人楊淑惠律師僅於九十三年八月十九日準備程序表示「閱卷後再提出理由狀」，為此請鈞院依民事訴訟法第四百四十四條之一第五項規定處置之。添理 由
甲、程序方面：
一、上訴人戊○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人庚○○起訴主張：伊為坐落台南縣新營市○○段○○號土地（以下簡稱系爭土地）之共有人，上訴人辛○○、戊○○○、己○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○、丙○○等人分別在如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分搭蓋鋼骨遮雨棚，擺攤營業，占用各該土地空間，爰依所有權法律關係提起本件訴訟，請求上訴人辛○○、戊○○○、己○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○、丙○○拆除如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分鋼骨遮雨棚，及本於不當得利法律關係，請求上訴人等給付如原審判決附表一「請求金額」欄所示之金額及法定遲延利息，並自擴張聲明書狀送達該月月底起按月於每月月底給付如原審判決附表一「每月底給付金額」欄所示之金額（被上訴人另起訴請求確認台南縣新營市公所對系爭土地之使用權不存在，並應將該柏油路面掘除，以回復原狀部分，經原審判決敗訴，因被上訴人就此未提起上訴而已確定）。
二、上訴人辛○○、己○○、乙○○則以：
（一）伊曾向新營市公所申請攤販許可證，始在系爭土地上擺設攤位，並非無權占有。另系爭土地係為供公眾通行之既成道路，而其上凌空伸出之伸縮遮雨棚並無違反供公眾通行目的，準此，縱拆除本件遮雨棚，系爭土地仍不改其應作為供公眾通行之道路使用。即對造提起本件之訴，欠缺訴訟保護必要。
（二）伊等之遮雨棚除未違系爭土地供公眾通行之目的外，亦可供通行之公眾免於日曬雨淋之苦，此自有其公益性，今對造行使本件權利，自己並無所得利益，然卻有損公眾之利益，屬於民法第一百四十八條第一項條規範之權利濫用情形。
（三）再伊等占用系爭基地並非供建屋、長期使用，且系爭基地係為既成道路，凌空伸出之伸縮遮雨棚並無違反供公眾通行目的之可言，今原判決未察，率以系爭基地申報地價總價額年息百分之十計算，殊屬無據等語置辯。
三、上訴人丁○○、壬○○、甲○○、丙○○則以：
（一）伊等之店面均向新營市公所承租，並非伊等所有。對造所有系爭土地，自日據時代起即供作公眾通行之既成道路，按都市計劃內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之存在。雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的，則伊等於道路上方搭蓋遮雨棚，恰可供通行之公眾免於日曬雨淋之苦，而對於對造之所有權或所有權之行使，並無任何妨礙。對造提起本訴，顯然有違民法第一百四十八條第一項「權利濫用」之規定。
（二）本件訴訟之地上物─鋼骨遮雨棚，乃主建物（即週遭店鋪建物）附加之增建物，依法屬主建物之一部分而不能獨立使用，今對造以上訴人等為訴訟對象，乃當事人不適格。退一步言之，除上訴人丁○○、甲○○外，其餘承租人為劉蔡霜霞、李金德與李陳瑞玉；今對造以上訴人壬○○、丙○○二人為訴訟對象，亦屬當事人不適格。
（三）又不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題。最高法院四十七年台上字第三０三號判例可資參照。故上訴人等因時效取得公用地役權，並無不當得利可言，不需返還相當於租金之利益。
（四）再退一步言，伊等擺設攤位縱有逾越對造之土地，仍留有一半以上通路，否則各店舖何以營生？原審未慮及此，逕以遮雨棚之最大面積計算之租金，實有欠公允，今對造既比照基地租賃主張不當得利，設若能舉證受有損害，尚請准許除九十三年起依系爭土地申報地價每平方公尺三萬二千八百元為計算標準外，並參酌比照鄰地之年租金百分比等語置辯。
四、上訴人戊○○○則以：
（一）系爭私有道路之土地管理權，屬於新營市公所，因新營公所擬重建市場當時，由於市場內之土地尚有部份為民間所有，故新營公所就以公有土地與私地業主交換來興建市場店舖，除此之外，依法因市○○○○○道路始可興建建物，所以當時之道路土地所有權人為求其在市場內之土地能順利興建市場店舖，所以皆同意由新營公所使用市○○○道路，並由市○○○○道路。故對造雖為系爭土地之所有權人，但因其所有權已不完整，欠缺管理權，有關民法第七百六十五條所有權之保護規定，權利內涵理該受到限制。
（二）新營市公所與台南縣警察局，於民國五十二年間令伊需取得攤販營業許可證，該機關並於系爭道路指定伊攤位擺設地點（新營第一攤販區攤位第十四號），另外又規定需加入台南縣新營市攤販協會，伊乃繳納會費成為會員，合法設攤營生。
（三）系爭土地為既成道路至少達五十年，新營公所早已納入徵收計畫範圍，故政府機關對系爭土地早已不再課徵任何稅金。本件道路地由於上訴人等眾攤販經年累月不分風雨，辛苦於該道路地設攤，聚集人潮，致使對造道路土地公告價值持續飆漲，致使系爭土地之徵收價格比一般尋常之既成巷道高出甚多，對造是道路地高徵收價額的受惠者。
（四）伊擺設之攤桌都是活動性的，並無釘牢在土地上之固定物，伊僅在攤位上方設有遮陽板，但也未釘在對造之建築物上，而是釘在新營公所所屬之市場建築物上，遮陽板是為了替前來購買物品之民眾遮日避雨，此為善舉，對對造之土地應無任何損害。
（五）伊並非二十四小時設攤，僅於上午六點多至中午十二點多設攤約六小時，即一整天中的四分之一時間而已，其他時間，伊都將設攤桌收走，清空成為路面，沒有侵害到對造的權益。故若鈞院判決上訴人戊○○○必須給付對造不當得利賠償額，請鈞院將金額減為四分之一，以符實際並昭公允等語置辯。
五、被上訴人主張系爭土地係伊與他人所共有，上訴人等設有如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之遮雨棚，且新營市公所並在系爭土地上舖設柏油路面，供公眾通行之用之事實，業經被上訴人提出土地登記簿謄本、現場照片為證，並經原審法院勘驗現場查明屬實，有現場略圖一紙可稽，及經囑託台南縣新營地政事務所測量員測量明確，作有複丈成果圖附卷可稽，亦為上訴人等所不爭執，自堪信為真實。
六、被上訴人復主張：其對系爭土地既有共有權，上訴人又無任何權源占有使用系爭土地，其自得對伊等行使所有物返還請求權等情，上訴人則分別以前揭情詞置辯，是本院應審究者厥為㈠被上訴人以上訴人壬○○、丙○○、丁○○、甲○○為所有物返還請求權之對象，是否為當事人不適格？㈡是否為權利濫用？而欠缺保護之必要？㈢上訴人等是否有權占用系爭土地？㈣上訴人是否得因時效取得公用地役權，而得免拆除系爭遮雨棚，返還系爭土地？
（一）按以無權占有訴請拆物交地，原則上祇須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務人提起，即為當事人適格，至實體上是否確為無權占有，則為訴訟標的之法律關係存否，即有理由之問題，並非當事人適格之欠缺。依此，被上訴人以自己為所有權人，對於上訴人等主張為返還土地之義務人，而訴請返還土地，即為當事人適格，上訴人壬○○、丙○○辯稱伊二人非承租人，所謂鋼骨遮雨棚為所有權屬新營市公所之主建物附加增建物，即謂當事人不適格云云，顯有誤解。
（二）次按民法第八百十一條規定，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權。準此，動產附合於不動產後，須已成為不動產之重要成分，始有附合之問題。所謂重要成分，係指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要。最高法院八十七年度台上字第七二二號判決、八十八年度台上字第一五二六號判決可資參照。系爭攤位之鋼骨棚架，屬於可拆除、臨時性之裝置，與「非經毀損或變更其物之性質，不能分離」之條件不符，是依上開最高法院裁判之見解，自難認上訴人等搭蓋之鋼骨棚架已附屬於店鋪成為建物之一部份，故被上訴人向上訴人等（實際占有人）請求拆除自屬有理，且占有僅須對土地有事實上之管領力為已足，自不因其攤位具有活動性，或遮雨棚可伸縮，即謂非占有人。上訴人劉金峰、丙○○辯稱：伊二人並非實際占有使用棚架之人，原審判決附圖所示Ｇ部分是上訴人壬○○之母親劉蔡霜霞占有使用，Ｉ部分是上訴人丙○○之父李金德、母李陳瑞玉占有使用云云，並提出該公有零售市場之店舖攤位租賃契約書影本為證（原審卷一第四一頁、第四三至第四七頁）。惟查：
⒈上訴人所提出之公有零售市場之店舖攤位租賃契約書影本（原審卷一第四三頁
至第四五頁），其內容為劉蔡霜霞（上訴人壬○○之母）承租該公有零售市場編號四二號之店舖攤位、李陳瑞玉（上訴人丙○○之母）承租該公有零售市場編號三九號之店舖攤位、李金德（上訴人丙○○之父）承租該公有零售市場編號四０號之店舖攤位。除此之外，對於何人實際占有使用原審判決附圖所示Ｇ、Ｉ部分土地之事實，並無法直接證明。
⒉審酌上訴人壬○○、丙○○二人於民國九十一年間，因被上訴人庚○○告訴伊
等竊佔土地而接受警方偵訊，當時二人均陳稱：「（問：庚○○稱你們四人【按：指甲○○、壬○○、丙○○、丁○○四人】侵占他位於台南縣新營市○○段○○號之土地，你做何解釋？）：：因為我們是店家所以都會把商品擺在店面前騎樓地有時會延伸到道路旁。」等語，丙○○並稱：「（問：你店前面的騎樓地及道路旁目前做何用途？有無租給他人使用？）我店前面的騎樓地及道路旁之前是自己擺設衣服及賣雞肉等，無租給他人使用。」（原審卷二第三一頁背面、第三二頁）壬○○則稱：「（問：你店前面騎樓地及道路旁目前做何用途？有無租給他人使用？）我店前面騎樓地有時會讓我親戚擺設物品販賣酌收電費，道路旁有時因擺設物品較多會延伸至路旁，一般時間道路都讓人通行，我無租給他人使用。」（原審卷二第三五頁背面、第三六頁），伊等並於原審九十二年十二月三日言詞辯論時曾自認：「我們向攤販收權利金是因為他們在我們店門口做生意影響到我們的生意，不是將土地出租給攤販，而且是不特定的人。」堪認渠等二人已承認實際占有使用原審判決附圖所示Ｇ、Ｉ部分土地之事實。
⒊另證人即當地里長李宗林於原審稱：「（問：劉金峰攤位何人再使用？）劉金
峰的店面前面的路地有時有租給人家，有時沒有租給人家，不是他媽媽在使用。丙○○的店面前面的道路是他們兄弟在使用，一個在賣衣服、一個在賣烤雞：：。」（原審二卷第九二頁、原審判決書第二五頁第五行至同頁第八行）等語，亦為上開事實之佐證，且徵諸丙○○亦因在公告禁止設攤處擺設攤位，為臺南縣警察局新營分局於九十二年一月十日開單取締等情（原審卷一第一一二頁），綜上，堪認被上訴人主張伊二人亦在Ｇ、Ｉ部分搭蓋鋼骨遮雨棚，擺攤營業，占用各該土地空間，因而應負有拆除之事實上處分權等情已臻明確，上訴人壬○○、丙○○二人前揭抗辯，委無足取。被上訴人仍應以上訴人為訴請返還土地之之對象。
（三）復按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決意旨參照。上訴人就被上訴人對系爭土地有共有權並不爭執，且上訴人確係現在占有系爭土地之人，並對占有系爭土地之鋼骨遮雨棚等地上物有事實上處分權，已如前述，是被上訴人自得以上訴人為所有物返還請求權之義務人。上訴人雖又辯稱：渠搭蓋系爭遮雨棚並不妨害系爭土地供人通行之目的，且系爭土地既為既成道路，不得供建築使用，其所有權權利之行使自不及於土地之上空云云。然按，私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，最高法院八十四年台上字第二一五三號判決意旨參照。故系爭基地現雖為既成道路供人通行，為兩造所不爭執，惟被上訴人對之仍有所有權，僅所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而已，所有權人對於違反供公眾通行之無權占有土地搭建遮雨棚之人，尚非不得求返還，非謂上訴人即得自由在其上任意搭蓋遮雨棚，且上訴人搭建此遮雨棚與通行之目的亦亳無關聯，擺設攤位則更違反通行之目的。且所有權之概念除基地外尚包括該基地之上空，上訴人搭建系爭遮雨棚，既在系爭土地之一定高度，對於需用該高度通行者，豈能謂無害，是上訴人此部分之抗辯，顯然誤會所有權之定義，洵無足採。
（四）又按公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係，得「通行」公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂已享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗土地之所有權人（最高法院七十八年度台上字第一九七號判決參看）。而公用地役關係既僅係反射利益，非權利，享受該利益之人亦不能對所有權人主張因時效取得該利益。查系爭土地為既成道路之一部分，如前所述，且曾於民國四十五年十月三十日被新營市公所發佈實施新營都市計畫時，被編定為八公尺都市○○道路，並命名為成功街、長春街（見原審判決第二十八頁），僅因新營市公所財源不充裕，迄未編列預算予以徵收，亦為兩造所不爭執，是通行系爭道路者即與系爭土地有公用地役關係，上訴人亦同，揆諸前揭說明，上訴人無從對所有權人主張因時效取得該利益，且上訴人並非單純通行系爭具有公用地役關係土地，而係無權占有且擺設攤位收取租金。職是，上訴人丁○○、壬○○、甲○○、丙○○所辯：伊等既因時效取得公用地役關係權利，不生不當得利問題可言云云，顯無足採。
（五）再按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年台上字七三七號判例參照）。查本件上訴人無權占用系爭土地，於其上搭蓋鋼骨遮雨棚，並擺攤或出租他人擺攤，妨害其他人等通行系爭土地，已屬妨害他人對系爭土地行使公用地役關係之反射利益，而其自身獲有設攤販賣或出租之利益，反之被上訴人原即對系爭土地僅受有不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制，其對系爭土地仍有所有權，仍得行使所有權，因上訴人無權占有系爭土地，被上訴人行使其對系爭土地之所有權與所請求拆除如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、
Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分凌空伸出之伸縮遮雨棚，其利益與損失，兩相比較衡量，尚難認係權利之濫用。上訴人抗辯：被上訴人之土地既供公眾通行數十年，業如前述，則上訴人於道路上方搭蓋遮雨棚，恰可供通行之公眾免於日曬雨淋之苦，而對於被上訴人之所有權之行使，並無任何妨礙。被上訴人提起本訴，顯然有違民法第一百四十八條第一項：『權利之行使，不得違反公共利益』之規定，應請駁回其訴」云云，自無足採。
（六）綜上所述，被上訴人以上訴人壬○○、丙○○、丁○○、甲○○為所有物返還請求權之對象，當事人適格，且此屬於被上訴人行使土地所有權之權能，並非為權利濫用，亦非無保護之必要。上訴人等並非有權占用系爭土地，亦無可能因時效取得公用地役關係，仍負有免拆除系爭遮雨棚，返還系爭土地之義務。
七、又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，又市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十八條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束。最高法院六十年台上字第一六九五號、同院六十八年度台上字第三０七一號、五十四年台上字第一五二八號判例可資參照。查上訴人對系爭土地並無任何應有部分，亦即並無正當權源占用系爭土地，被上訴人因此受有相當於租金之損害，上訴人受有相當於租金之利益，自得本於民法第一百七十九條不當得利之規定請求上訴人給付相當於租金之利益。而系爭土地為新營市公所所管理之第一公有零售市○○○○道路，與該市場闢連，於四十五年十月三十日新營市公所發佈實施新營市都市計畫，即編定為八公尺都市○○道路，並命名為成功街、長春街，然迄今未編列預算予以徵收，已據前述，該市場範圍廣大，自日據時期即為新營市主要市場及人流川流不息之購買商品處，商機鼎盛，上訴人因之擴地再予占用，有照片附於原審卷可憑（見原審卷第十五至十七頁）上訴人占用系爭土地或自行擺攤，或出租他人擺攤，獲利者實非僅每年區區以申報地價年息百分之十所可計之，尤其一般市場出租攤位者，乃以每日五百元計算，是被上訴人請求即依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，按每年土地申報地價年息百分之十計算之相當租金之利益，尚非無據。是以被上訴人主張上訴人辛○○、戊○○○、己○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○、丙○○自始無法律上之原因而占用系地，受有相當於租金之利益，其受有損害，依不當得利法律關係請求上訴人返還如原審判決附表所示不當得利（計算方法：申報地價×占用面積×10%×5×7/72）及自原審擴張聲明訴狀送達上訴人之月月底起（即九十二年八月三十一日起）至交付土地之日止，按於每月底給付如原審判決附表一請求金額欄所示之金額（計算方法：申報地價×占用面積×10%×7/72÷12），自屬有據。又系爭土地八十六年七月及八十九年七月之申報地價均為三萬九千三百六十元，有地價謄本可稽，是以被上訴人無論依八十六年七月或八十九年七月之申報地價作為不當得利之給付基準，其結果並無二致。上訴人抗辯八十九年七月至今尚未逾五年，被上訴人依八十九年七月之申報地價計算最近五年之不當利，顯不公平云云，亦無足採。
八、末按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第八百二十一條定有明文。本件上訴人所辯均無足採，被上訴人之抗辯尚堪採信，又被上訴人既為系爭土地之共有人，上訴人確屬無權占用系爭共有土地，從而，被上訴人本於共有人之身份，行使物上請求權，依據上揭法律規定，起訴請求上訴人辛○○應將坐落台南縣新營市○○段○○○號內如原審判決附圖所示Ａ、Ｄ部份，面積依序為肆點捌平方公尺、捌點壹平方公尺之地上物拆除；上訴人戊○○○應將如原審判決附圖所示Ｂ部份面積伍點肆平方公尺之地上物拆除；上訴人己○○應將如原審判決附圖所示Ｃ部份面積捌點壹平方公尺之地上物拆除；上訴人乙○○應將如上原審判決附圖所示Ｅ部份，面積壹拾肆點柒平方公尺之地上物拆除；上訴人丁○○應將如原審判決附圖所示Ｆ部份，面積捌點壹平方公尺之地上物拆除；上訴人壬○○應將如原審判決附圖所示Ｇ部份，面積捌點壹平方公尺之地上物拆除；上訴人甲○○應將如原審判決附圖所示Ｈ部份，面積捌點壹平方公尺之地上物拆除；上訴人丙○○應將如原審判決附圖所示Ｉ部份，面積肆拾柒點叁平方公尺之地上物拆除；並均交還土地予被上訴人及其他共有人，上訴人辛○○、戊○○○、己○○、乙○○、丁○○、壬○○、甲○○、丙○○應各給付被上訴人如原審判決附表一「請求金額」欄所示之金額及自擴張聲明書狀送達翌日（即九十二年八月八日）起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並自擴張聲明書狀送達該月月底（九十二年八月三十一日）至交還土地之日止，按月月底給付被上訴人如原審判決附表一「每月底給付金額欄」所示之金額，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人拆屋還地，並如數給付相當租金之損害金，且依兩造之聲請宣告供擔保之假執行及免予假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
丙○○如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日
法院書記官 吳 銘 添