臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上字第五八號 Ｋ
上 訴 人 棋圓營造有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 蕭 麗 琍 律師被 上訴 人 雲林縣古坑鄉興昌國民小學法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 黃 昭 景
林 木 榮右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年九月十四日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十三年度重訴字第一五號）提起上訴，本院於九十四年一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）陸佰零壹萬柒仟貳佰肆拾捌元，及自民國（下同）九十三年三月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢第二項請求上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠就增作灑水管路、大門花台改水池、中庭階梯增作花台及儲藏室、景觀牆變更等工程費用用二十七萬元部分：
⑴本件原審僅以上訴人九十一年十二月三日九十一棋圓文六第Ｏ四四號函記載：
「本工程承攬斗六市文六國校硬體增建工程，因配合校方提議增加工程如下﹙一﹚配合管路開挖增設灑水管路四天﹙二﹚大門原設計為花台改為RC結構水池粉刷及水電設備六天。…以上材料工資由本公司自行吸收…」，即認定上訴人就此部分工程同意無償施工，非屬追加工程項目，上訴人之請求無理由。惟「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第九十八條定有明文。又「查附條件之贈與與附負擔之贈與，並不相同，無論附停止條件或附解除條件之贈與，贈與契約均已成立，僅於條件成就時，使契約發生效力或失其效力而已」，最高法院八十四年度台上字第四八二號判決載明斯旨。按上訴人九十一年十二月三日九十一棋圓文六第Ｏ四四號函主旨載明：「呈請工程延期十五天至二十天乙案，依合約第十一條辦理，請核示」。且全文係「…以上材料工資由本公司自行吸收，懇請 貴校准予展延工期十五天至二十天」，可見上訴人該函之真意，係以被上訴人准予展延工期為停止條件之贈與，被上訴人如不同意展延工期則此贈與即不生效力，該贈與既不生效力，則被上訴人因上訴人施作上開工程而受有利益，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付該部分之工程款即二十七萬元。原審未探求上訴人之真意即認定上訴人係無條件之贈與而駁回上訴人該部分之請求，顯屬違誤。
⑵被上訴人主張上開工程乃是工地主任林金樹之口頭承諾無償施作，非屬追加工
程項目，惟林金樹並非上訴人之法定代理人，其行為並不能代表上訴人，且被上訴人一再表示工地主任未獲上訴人充分授權，既然工地主任未獲授權，其所為之承諾豈能代表上訴人？上訴人並不承認林金樹之口頭承諾，又上開工程係兩造工程合約外之工程，上訴人並無施作之義務，上訴人為被上訴人施作上開工程後，乃發上開函文予被上訴人表示若同意准予展延工期，上訴人即自行吸收上開工程之材料工資，此為附停止條件之贈與，被上訴人既不同意展延工期，則此贈與即不生效力，從而被上訴人因上訴人施作上開工程而受有利益，上訴人自得依不當得利請求被上訴人給付該部分之工程款。退一步言，若非附停止條件之贈與，亦屬為被上訴人管理事務，且利於被上訴人，並不違反被上訴人明示或可得推知之意思之無因管理行為，上訴人亦得依無因管理之法律關係請求被上訴人給付該部分之工程款即二十七萬元。
㈡就逾期違約金一百六十七萬四千八百元之部分：
⑴上訴人主張因颱風影響無法施工為五十二日，而原審以兩造所簽訂之工程契約
書第八、九、十一條規定，系爭工程如因天災人禍等人力不可抗拒因素得免計工期，所稱天災人禍等人力不可抗拒因素係指山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造之意外災害，並經被上訴人核定者為限。又發生前述事故而須展延工期者，上訴人應於事故發生後或其事故消失七日內，向被上訴人提出申請，逾期則不予受理，因上訴人未於期限內提出申請，即與規定不符。惟按：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人責任。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第二百四十七條之一定有明文。兩造所簽訂之工程契約第九條及第十一條謂：「天災人禍等人力不可抗拒之因素，係指經甲方﹙即被上訴人﹚核定之事故，且須於事故發生後或其事故消失七日內，向被上訴人提出申請，逾期則不予受理。」上開條款限制上訴人行使權利，對上訴人顯失公平，依民法第二百四十七條之一之規定應屬無效。蓋颱風豪雨是否影響施工應以中央氣象局之記錄為標準，而非由被上訴人自行認定，原審未向中央氣象局調取相關資料加以審酌，僅以對上訴人顯失公平而無效之約定即駁回上訴人該部分之請求，其判決顯然違法。又被上訴人依工作日誌記載而謂：上訴人於颱風天並未停工云云。惟上訴人於颱風天所為之施工是抽除豪雨之積水及防颱措施，並非一般施工，故不能以工作日誌之記載，作為上訴人未受颱風豪雨影響施工之依據，仍應以中央氣象局之記錄為標準，方符合公平正義。
⑵關於增作灑水管路、大門花台改水池、中庭階梯增作花台及儲藏室、景觀牆變
更等工程部分，原審採被上訴人所稱該工程非屬追加工程，不得追加工期之說詞，而認該工程係上訴人同意為被上訴人無償施作，非屬追加工程，是不得追加工期而駁回上訴人之請求。惟該工程非屬工程合約內之工程，係上訴人應被上訴人額外要求追加及變更之工程，為原定工程以外之追加及變更，倘上訴人予以拒絕，則實際完工日期即可提前，當無延遲工期之違約。上訴人既願積極配合被上訴人之要求增加建設，被上訴人自應加給上訴人工期，始符公平誠信原則。原審未予詳查即駁回上訴人該部分之請求，顯有未合。
⑶綜上所述，上訴人因颱風影響及追加、變更工程應追加之工期有七十六日，遠超過逾期之三十日，被上訴人自不得扣罰上訴人逾期違約金。
㈢關於品管人員薪資六十八萬二千零二十八元之部分：
按「管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償所負擔之債務，或賠償其損害」、「管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第一項對於管理人之義務，以其所得之利益為限。前項規定，於管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，準用之」，民法第一百七十六條第一項及第一百七十七條分別定有明文。次按「機關辦理工程應於招標文件內，依工程規模及性質編列品管費用。其編列標準以發包施工費之百分之Ｏ點六至二點Ｏ為原則。品管費用內得包含品管人員及行政管理費用」，行政院公共工程委員會所訂定之公共工程施工品質管理作業要點第十三點定有明文。依此規定，被上訴人於本件工程之招標中應編列品管費用。再按本件訂約當時之公共工程施工品質管理作業要點雖無品質管理費編列比率之規定，但仍有應編列品管費用之規定，且作業要點亦明文規定品管費用內得包含品管人員及行政管理費用。又兩造所簽訂之工程契約書第十七條第五項所載，上訴人應指定品質管制人員，其人員名單並應於呈報開工時送請被上訴人備查。此乃要求上訴人應指定品質管制人員，並非約定品質管制人員之薪資應由上訴人負擔。均足見本件工程之決標總價未包含品管費用，且被上訴人亦曾就品管費用部分行文雲林縣政府請求補助，益見該品管人員之薪資自應由被上訴人負擔無訛。而事實上，被上訴人於本件工程之招標中卻未依行政院公共工程委員會之上開規定編列品管費用，上訴人既已代為支付自得依法請求返還。且縱使聘任品管人員對上訴人亦有利益，但被上訴人亦因此而有免追加品管費用之利益，上訴人代為支付自得依無因管理之法律關係請求返還。
㈣關於追加材料款三百十二萬一千二百七十元之部分：
系爭工程雖為總價決標，但工程契約書第七條第二項：「本工程經甲方﹙即被上訴人﹚同意後，按照實作數量結算」，參以兩造於九十二年四月七日上午在雲林縣東勢國中由縣政府教育局召開協調會所作的結論第三款亦載明：「追加減帳部分俟工程結算時，按實計數量辦理追加減」，可見被上訴人已同意按照實作數量結算，從而上訴人自得依上開協調的結論請求被上訴人按照實作數量給付追加之材料款。又兩造於九十一年四月二十五日上午在被上訴人之校長室召開工程施工協調會時，上訴人之法定代理人乙○○即表示鋼筋設計數量不足部分，請主辦單位協助處理，在場列席之雲林縣政府技士陳龍王即予以回應而表示應具體提出相關資料與數據，願依法協助辦理。因此，上訴人乃委請穗慶資訊事業有限公司計算本件工程之鋼筋、混凝土等數量，並以此為標準就原設計不足之數量請求追加。則上訴人既已提出具體之相關資料與數據，被上訴人自應依上開協調會之結論協助上訴人辦理追加至明。
㈤因自來水供給水管工料不符而扣款三萬八千四百五十元暨罰款二十三萬零七百元之部分：
按上訴人之下包即台林電氣工程公司於施作此項工程時，被上訴人所選任之監工陳冠至即已發現水管工料不符，卻未即時提出糾正，顯然亦有過失，被上訴人自不得於完工後始逕自扣款並罰款。更何況六倍之罰款顯然過高，上訴人自得依民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，請求鈞院將上開罰款減至相當數額。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院八十四年度台上字第四八二號、九十年度台上字第一三七四號民事判決、工程授權書影本等各一份及台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約節本影本三份為證，並聲請向中央氣象局嘉義氣象站函查九十年六月至九十二年一月雲林縣斗六市地區每日累積雨量紀錄及所發布之颱風警報資料，及聲請訊問證人丙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴人之訴及假執行之聲請。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠有關增作灑水管路、大門花台改水池、中庭階梯增作花台及儲藏室、景觀牆變更等工程費用二十七萬元部分：
⑴此部分工程乃工地主任林金樹承諾無償施作，被上訴人並未同意辦理變更追加
減帳，上訴人所稱此工程費用二十七萬元，亦未依本案工程契約書第十二條第一款約定：「本契約有工程項目者，增減數量依本契約各該項目之單價計算。」，亦未依同契約書第二十六條第二款之約定，於十日內將書面送請被上訴人確認工期及經費，其請求自無效力。上訴人陳稱：工地主任林金樹先生並非其法定代理人，未獲受權，其行為並不能代表上訴人云云，然上訴人公司之九十一年八月二十日九十一棋圓文六字第○三八號函載：「變更工地主任事宜：原工地主任吳光哲於九十一年八月十五日離職，現委派林金樹接任」等語，則上訴人顯已正式委派林金樹先生為工地主任無訛。另依上訴人所提施工計畫書所載，工地主任負有系統規劃及執行、作業品質控制、成本工期控制等五項職掌，另依「建築工程內業實務」一書十頁亦載明工地主任具有變更設計控管、追加減帳控管等十項職掌，且林金樹於九十三年四月八日在雲林地方法院出庭證述其被獲授權，承諾無償施作，則被上訴人係基於上訴人正式委派人員無償施作之承諾，而受有增作灑水管路等工程之利益，所受利益具有法律上之原因，應不成立不當得利。況無因管理與不當得利，雖同為債之發生原因之一，然二者之成立要件與效果有別，前者為未受委任，並無義務而為他人管理事務，後者則為無法律上之原因而受益，致他人受損害。因而適法之無因管理，本人之受利益，既係基於法律所允許之管理人無因管理行為，自非無法律上之原因（最高法院八十六年度台上字第二二九號判決參照）。本案乃上訴人正式函文委派林金樹先生為工地主任，且其如上證述獲上訴人之授權，則被上訴人受上開工程之利益，自非無法律上之原因，當不構成不當得利。另上訴人之法定代理人乙○○於施工期間，幾乎每日出入於工地，自對於本案工程進度與內容自有相當掌握與了解，因之，上訴人所云不承認林金樹之口頭承諾，乃係推卸責任之辭。
⑵又上訴人另稱：被上訴人自承工地主任未獲授權云云，乃其斷章取意之言，蓋
被上訴人係就九十年六月八日開工至九十一年八月二十日林金樹先生未上任前之施工過程之陳述，斯時之工地主任未獲授權，造成工程延宕，及至林金樹先生上任才獲授權處理發包、人員調度及工地一切事宜。又依據本案工程契約書第十五條第一項第一款約定：「本工程施工期間，乙方（指上訴人，以下同）應指派適當之代表人為工地負責人，代表乙方駐在工地，督率施工、管理其員工器材，共負責一切應辦事項。」第八項約定：「乙方為執行施工管理的事務，其指派之工地負責人，應率同其員工，全權代表乙方駐場。」；且依據本案工程合約書第二十六條第二項約定：「契約文件及其附件內，所指的申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋等其他類似行為之意思表示，均須以書面為之。．．．．甲方（指被上訴人，以下同）監工人員於施工監督以口頭向乙方之指示，乙方應於十日內以書面送請甲方確認，甲方並應於十日內簽復，否則即視同確認。」查上述項目工程乃是九十一年九月間之口頭承諾，上訴人並未於十日內以書面送請被上訴人確認追加工期與經費。
⑶又上訴人主張：其係以被上訴人准予展延工期為附條件之贈與，被上訴人如不
同意展延工期則此贈與即不生效力云云。按施工日誌記載管路開挖施工日期為九十一年十月二十六日開挖，九十一年十二月三日函文展延工期之要求，期間計三十九日，上訴人並未依合約規定於十日內以書面通知被上訴人確認追加工期。上述工程乃是工地主任林金樹先生之口頭承諾無償施作，並無附加條件贈與，上訴人亦未於十日內以書面送請甲方確認追加工期與經費條件，而於完成後再要求展延工期附加條件贈與，雖未如願，亦不影響其先前同意無償施工之法律行為效力。況且，若非上訴人同意施作，被上訴人斷不便強迫其施作，九十一年九月十三日工程協調會議，為改善廁所及教室之自然採光，上訴人承諾協助切割採光位置，然上訴人並未依協議施作，被上訴人亦未強迫上訴人施作。綜上所述增作灑水管路等工程乃上訴人委派之工地主任林金樹先生同意無償施工，非屬追加減帳工程項目，上訴人爰依雲林縣政府九十二年四月二十九日九二府教國字第九二０四００二三九一號函結論第三點「追加減帳部分俟工程結算時，按實際數量辦理追加減」及不當得利法律規定，請求被上訴人給付二十七萬元，自無理由。
⑷上訴人於九十一年十二月三日九十一棋圓文六第Ｏ四四號函記載：「本工程承
攬斗六市文六國校硬體增建工程，因配合校方提議增加工程如下﹙一﹚配合管路開挖增設灑水管路四天﹙二﹚大門原設計為花台改為RC結構水池防水粉刷及水電設備六天。以上材料工資由本公司自行吸收，懇請貴校准予展延工期十五至二十日」，此文乃上訴人認為工期即九十一年十二月十四日將至，欲以其於九十一年九月間口頭承諾施作之上開二項工程合計十萬元之少量金額，換取十五至二十日之工期，如逾期罰款每日八萬三千七百四十元，十五至二十日之罰款為一百二十五萬六千一百元之利益對價，惟被上訴人如予以同意，則有圖利廠商之嫌，遂發文表示不同意。上訴人罔顧其無償施作之承諾，嗣後主張其係以被上訴人准予展延工期為附條件之贈與云云，顯不足採信。
㈡有關逾期違約金一百六十七萬四千八百元部分：
⑴本案工程契約約定完工日期為九十一年十二月十四日，上訴人實際完工日期為
九十二年一月十三日，逾期三十日，嗣經雲林縣政府召開工程工期協調會議確認因颱風影響免計工期十日，扣除後逾期二十日之違約金計一百六十七萬四千八百元。雖上訴人辯稱於九十年九月二十二日以九０棋圓文六字第００五號函提出因颱風影響無法施工之免計工期五十二日云云，惟本工程如因天災人禍等人力不可抗拒因素得免計工期，所稱天災人禍等人力不可抗拒之因素係指山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害，並經被上訴人核定為限。又發生前述事故而須展延工期者，應於事故發生後或其事故消失七日內，向被上訴人提出申請核實展延工期，逾期不予受理，工程契約書第八、九、十一點有明文規定。依此規定，則得免計工期者，須實體上發生山崩、颱風等事實，並因此肇致意外災害，且程序上須於事故發生後或其事故消失後七日內提出申請始可。上訴人主張免計工期中之奇比、尤特、潭美、畢莉、玉兔、桃芝、艾瑞絲等颱風，皆發生在九十年六月二十四日至九十年八月二十一日間，上訴人遲至九十年九月二十二日始發文向被上訴人提出免計工期之申請，顯與工程契約書第十一點之程序規定未合。另上訴人所列納莉、利奇馬颱風所造成之意外災害，上訴人未能舉証以實其說，空言主張，不足採信。
⑵上訴人又辯稱：工程契約第九條及第十一條對上訴人有失公平云云，然依本案
工程合約第二十條第一項約定：「本工程進行中，乙方對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方提請解釋，如乙方對甲方的解釋不為認同時，乙方應再以書面述明理由向甲方提出異議。」查本契約為招標文件之一，招標期間上訴人並未提出異議，而上訴人於簽訂本案工程契約後，認為契約有失公平，自應依本契約規定於執行前向甲方提請解釋，現工程已驗收結算完畢，而上訴人從未提請解釋或異議，自應依本案工程契約精神執行。再依上開工程合約第拾捌點第一條第一項約定：「山崩、地震、海嘯．．．颱風、豪雨、惡劣天氣或洪水所造成之意外災害，並以各級主管機關或中央氣象局所發布為準。」上訴人自承稱：颱風豪雨是否影響施工應以中央氣象局記錄為標準，雲林縣政府召開工程協調會皆以中央氣象局記錄為標準無誤，且颱風豪雨造成災害意外，需視現場實況而確認，而上訴人從未於事故消失七日內以書面申請確認災害。又上訴人雖稱於九十年九月二十二日以九０棋圓文六字第００五號函提出因颱風影響無法施工之免計工期五十二日云云，惟上訴人所列各颱風情形報告表，絕大多數已超過契約展延工期之受理範圍，該函於九十年九月二十二日發文，利奇馬颱風九月二十四日才發布，上訴人事先卻已列入該颱風無法施工日期統計表，已有疑議，且該函文意旨在解釋工程落後原因，並未有展延工期之要求。況事實上，畢莉、艾瑞絲颱風中央氣象局並未列入發布，另玉兔颱風未發布陸上颱風警報，卻亦列入無法施工日期統計表，而統計無法施工之日數亦計算有誤，與實際上畢莉颱風 1+2=5日、艾瑞絲、納莉颱風1+2+4+6=14日不符，顯然上訴人所言不實。
⑶上訴人辯稱颱風天所為之施工乃抽除豪雨積水及防颱措施，然上訴人施工日誌
卻記載施工情形，並有累進進度，如於九十年七月十、十一日潭美颱風日，施工日誌記載基礎鋼筋綁紮，大工、技工十八人、小工一人、進度0.2%；於九十年七月十三日畢莉颱風日，施工日誌記載基礎版筋綁紮，大工十七人、小工四人、進度 0.12%；於九十年七月二十三日玉兔颱風日，施工日誌記載地樑模板組模、Ｂ棟基礎鋼筋綁紮，大工二十三人、小工一人、進度0.2%；於九十年七月二十四日模板組立、Ｂ棟基礎鋼筋綁紮，大工三十二人、小工二人、進度0.3%。由以上施工日誌之記載，可見上訴人言過其實，事實上颱風並未造成意外災害而影響施工，上訴人所稱抽除豪雨積水及防颱措施云云，不足採信。
⑷綜上，可知上訴人所稱增作灑水配管、大門花台改水池、中庭階梯增作花台及
儲藏室、景觀牆變更等工程延誤工期，此乃工地主任林金樹先生承諾無償施作，上訴人並未於期限內以書面確認追加工期與經費，且依施工日誌 (九十一年十二月十五日至九十二年一月十三日），其逾期並非上述工程項目為主因，另有多項工程延宕（施工日誌九十一年十二月十五日~九十二年一月十三日)，此乃工地主任林金樹先生承諾無償施作，非屬追加工程項目，上訴人主張被上訴人應加給二十四日之工期，屬無理由。
㈢有關品管人員薪資新台幣陸拾捌萬貳仟零貳拾捌元部分：
按「公共工程施工品質管理作業要點」，屬行政院公共工程委員會為執行其組織法所定權限範圍內之主管業務，基於行政固有指揮監督權而訂定，並無其他法律之特別授權，核其性質應屬行政規則，其效力僅及於機關內部，對外不具直接拘束效力，既不得直接課以人民義務，亦不得為人民創設權利。本件被上訴人未依前述作業要點規定於本案工程編列品管費用，係屬應否負行政責任之範疇，非上訴人得爰引請求被上訴人給付品管人員薪資之依據至明。又本件工程契約第十七點第五條約定：「乙方應指定品質管制專責人員，其人員名單並應於呈報開工時送請甲方備查。」本件工程契約為招標文件之一，上訴人自應依上開約定於投標計算標時自應含估品管人員薪資費用。再酌以他校工程案例，即雲林縣斗六國民中學九二一及一０二二地震受災校園重建工程，結算金額六千多萬元，其工程品管費編列0.2%百分比，即十二萬四千四百四十八點二四元。另雲林縣東仁國中九十年度第一期校舍工程，預算四千五百八十五萬元，未編列品管費，九十二年度第二期工程，預算四千五百六十五萬元，亦未編列品管費，九十三年度第三期工程，預算三邊六百八十六萬一千六百五十五元，編列品管費比例0.2%百分比，計六萬六千二百零七元，以上所述工程案例，並未編列品管人員薪資費用。因之，上訴人給付品管人員薪資，乃上訴人與品管人員之契約關係，此與被上訴人有無編列品管費用無關。
㈣有關追加材料款三百十二萬一千二百七十元之部分：
⑴本案工程計算報酬之方式為總價決標，即上訴人完成契約所約定之全部工作，
被上訴人則支付固定之金額。此觀諸雲林縣所屬各國民小學營繕工程投標須知第三十七條明訂本採購決標方式為總價決標，及雲林縣文六設校工程投標廠商注意事項及補充說明第二、三條分別記載「本估價單所列數量僅供參考，投標廠商須按圖說詳加計算．．．」、「本工程以總價決標，得標廠商應完成圖說、估價單、單價分析表及工程合約所載項目，不得以數量不符或漏列為理由要求業主追加工程費用」等語甚明，而以上相關文件為雙方契約文件之一，自應為兩造所共同遵守。
⑵有關九十二年四月七日雲林縣政府召開第一次工程協調會結論第三：「追加減
帳部分俟工程結算時，按實際數量辦理追加減帳。」本案工程履約期間並未辦理變更設計或追加工程致鋼筋、混凝土之使用數量增加，而工程協調會結論所稱：「追加減帳部分俟工程結算時，按實際數量辦理追加減」，乃是九十一年十月十八日所簽示之追加減帳明細表，上訴人將之斷章取意，擴張解釋謂被上訴人已同意按照實作數量結算，上訴人自得依上開協調的結論請求被上訴人按照實作數量給付追加之材料款。況本件工程已於九十二年三月二十一日驗收，被上訴人不可能於九十二年四月七日同意依實作數量結算。
⑶九十一年四月二十五日興昌國小召開第二次工程協調會議提及鋼筋設計數量不
足，被上訴人已答覆：「請上訴人提出相關書面資料供本校審核」等語；縣府陳龍王技士亦答覆：「鋼筋數量應於基礎工程時提出進料單，核對設計圖，共同檢討是否設計數量不足？另承包商應確實掌握及檢討施工過程之工法及材料進場管控，避免人為疏失造成材料耗損。若廠商仍認為設計數量不足，應具體提出相關資料與數據，本府將依法協助處理。」至為明確。上訴人乃於九十三年三月二十五日雲林地方法院訴訟期間，方才提出鋼筋、混凝土數量表，並非隨即提出，且上訴人亦為能提出函送時間證明。因之，上訴人所稱：隨即委請穗慶資訊事業有限公司計算鋼筋、混凝土數量，以此為準請求追加云云，並非屬實，無足採取。
⑷依據政府採購法採購契約要項伍、第三十二條第二項規定：「工程之實作數量
較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。」；另據工程採購契約範本，採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。另依據上訴人委託穗慶資訊事業有限公司法定代理人郭榮根所計算之鋼筋、混凝土等結構數量與建築師設計數量比對：鋼筋數量建築師設計數量1273.35噸*(1+10%)=1400.68噸、1382.3噸<1400.68噸、混凝土數量2000psi276M3*(1+10%)=303.6M3、0000-000.6M3=1.4 M3、3000psi6257M3*(1+10%)=6882M3、6932M3-6882M3=50M3。鋼筋數量雙方計算並未超過百分比10%。混凝土雙方計算值2000psi差1.4M3、3000psi差50M3，其計算方式、耗損百分比之差異，產生差額數量，依據以上之數量比對，建築師所設計數量並未有顯著錯誤。是則，有關鋼筋、混凝土等結構數量，並未逾採購法採購契約要項伍第三十二條第二項工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上，被上訴人並非對上訴人所提訴求置之不理，乃上訴人一再錯失時效，一誤再誤，從未提出相關資料與書面申請。而本件工程已於九十二年一月十三日完工，九十二年三月二十一日驗收，現已辦理結算完畢，結算明細表亦經上訴人核章同意，尾款付清；上訴人從未提出相關資料與書面申請，現提出民事訴訟追加工程材料款，時效似有失當，其逾百分之十部分理應由上訴人自行負擔。
㈤有關不銹鋼管給水扣款與罰款計新台幣二十六萬九千一百五十元部份：
查上訴人對本應使用不銹鋼材質之自來水管路，上訴人於施工時擅自違約採用
PVC材質，依契約規定應扣款三萬八千元為其於九十三年五月二十七日出庭證述確認。按本案合約書第貳拾參點第三條承包商未依契約圖說施工，應拆除重做或於不妨礙安全時，經承包商申請出具安全切結並經甲方檢討可不必拆除或拆換有困難情形下，以扣款或不計價方式處理，但應再予以六倍罰款之明文規定。被上訴人以上訴人工料不符規定為由，扣款三萬八千四百五十元暨再罰款六倍即二十三萬零七百元，洵屬有據。上訴人謂此係不當扣款應予返還云云，顯然不足採信。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提施工計畫書所在工地主任職掌二頁、雲林縣立斗六國民中學營繕工程結算明細表、紀明智建築事務所工程預算書、斗六國小設校工程承包商申報颱風、雨天施工、停工對照統計表、雲林縣立東仁國民中學工程預算書、工程簡報、斗六國小辦理雲林地院執行命令結果彙整表、棋圓營造有限公司九十年九月二十日、九十一年八月二十日九０、九十一棋圓文六字第005號、第038號函文、文六國小變更明細表、雲林縣古坑鄉興昌國民小學九十年十一月十三日、九十一年十二月九日九十、九一雲古興國總字第900559號、第911805號函、工程監工日誌、工程竣工報告書、雲林縣政府九十年十一月二十七日、九十二年四月二十九日、五月二十三日九十、九二府教國字第9000102461號、第0000000000號、第0000000000函、二○○一年六月份至九月份颱風統計表、民國九十年中央氣象局所發布颱風警報表、雲林縣斗六市「文六」設校硬體增建工程品質管制費用概算表、公共工程施工品質管理制度文章、雲林縣國民學校投標廠商注意事項及補充說明、政府採購法解讀逐條釋義、採購契約要項及鋼筋、混凝土設計不足計算表各一份為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於九十年六月就「斗六市文六硬體增建工程」訂立工程承攬契約，系爭工程並已於九十二年一月十三日完工。詎被上訴人積欠追加工程款二十七萬元、不當扣罰上訴人逾期違約金一百六十七萬四千八百元、品管人員薪資代墊款六十八萬二千零二十八元、追加材料款三百十二萬一千二百七十元、技師簽證費二萬一千三百元，及以不銹鋼管施工尺寸不符為由，不當扣罰違約金二十六萬九千一百五十元，合計六百零三萬八千五百四十八元，爰本於契約、不當得利及無因管理之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人六百零三萬八千五百四十八元及法定遲延利息（原審判決被上訴人應給付上訴人技師簽證費二萬一千三百元及自九十三年三月二日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之請求，嗣上訴人就其受敗訴判決部分提起上訴，至被上訴人就其敗訴部分則未據提起上訴）等語。
二、被上訴人則以：增作灑水設備、大門花台改水池、中庭階梯增作花台及儲藏室、景觀牆變更等工程，乃是上訴人工地主任林金樹承諾無償施工，非屬追加工程項目；系爭工程約定完工日期為九十一年十二月十四日，上訴人實際完工日期則為九十二年一月十三日，扣除因颱風影響免計工期十日，則上訴人合計逾期二十日，依契約約定應處以違約金；公共工程施工品質管理作業要點性質上屬行政規則，並無對外之效力，無法創設上訴人據以請求品管人員薪資之效力；系爭工程屬總價承包，鋼筋、混凝土之實作數量縱較工程標單所載者有所增加，亦應由上訴人自行吸收；上訴人未經同意擅自將原設計之不銹鋼給水管變更使用ＰＶＣ管，其依據契約規定扣款三萬八千四百五十元，並再處罰扣款金額六倍即二十三萬零七百元之罰款，並無不當等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於九十年六月就「斗六市文六硬體增建工程」訂立工程承攬契約，系爭工程並已於九十二年一月十三日完工等情，業據其提出工程契約書、工程結算驗收證明書為證，復為被上訴人所不爭執，自屬真實。又被上訴人對於技師簽證費二萬一千三百元部分，於原審法院九十三年八月二十六日言詞辯論時陳述同意給付。茲就兩造之爭點，分述如左。
四、有關增作灑水管路、大門花台改水池、中庭階梯增作花台及儲藏室、景觀牆變更等工程之爭點部分：
（一）系爭工程施工過程中，兩造就施工進度、品質等事項迭生爭執，上訴人於約定完工日期屆至前之九十一年八月間委派證人林金樹接任工地主任，有上訴人公司之九十一年八月二十日九十一棋圓文六字第○三八號函載：「變更工地主任事宜：原工地主任吳光哲於九十一年八月十五日離職，現委派林金樹接任」等語足稽（見原審卷三第四十八頁），則上訴人顯已正式委派林金樹先生為工地主任無訛。而工地主任負有系統規劃及執行、作業品質控制、成本工期控制、變更設計控管、追加減帳控管等職掌，此有上訴人所提施工計畫書及「建築工程內業實務」一書載明足稽（見本院卷第一一七至一一八頁）。則工地主任林金樹為求工程能順利完工、驗收，乃於上開職掌範圍內同意無償為被上訴人施作灑水管路、大門花台改水池、中庭階梯增作花台及儲藏室、景觀牆變更等工程，此據證人林金樹於原審到庭證述：「在工程收尾部分是由我擔任工地主任」、「我是作收尾工程，時間比較緊迫，我與校方達成默契，學校以後後續工程的事情，如預埋管線工程，我們事先幫學校做好，避免學校以後要再施作，需重新挖管浪費資源。當時原告公司（指上訴人公司，下同）老闆乙○○有授權我全權處理，所以當被告（指被上訴人，下同）提出這些追加項目請求時我就同意，當時縣政府有一筆六十萬元要給被告辦理追加工程經費後來被收回」、「（問：是否表示無償替被告施作？）是的，當時收尾的時候，學校與原告公司老闆處的不好，我是中間角色不好做，所以盡量釋放善意給被告，可以獲得圓滿解決」等語（見原審卷二第九至十一頁）。再參以上訴人於九十一年十二月三日以九十一棋圓文六第○四四號所發之函文載：「本工程承攬斗六市文六國校硬體增建工程，因配合校方提議增加工程如下①配合管路開挖增設灑水管路四天②大門原設計為花台改為ＲＣ結構水池粉刷及水電設備六天。以上材料工資由本公司自行吸收水電設備六天。以上材料工資由本公司自行吸收，懇請貴校准予展延工期十五至二十日」等語，有該函文一份附卷可稽（見原審卷三第五十頁），及依本案工程契約書第十五條第一項第一款約定：「本工程施工期間，乙方（指上訴人，以下同）應指派適當之代表人為工地負責人，代表乙方駐在工地，督率施工、管理其員工器材，共負責一切應辦事項。」第八項約定：「乙方為執行施工管理的事務，其指派之工地負責人，應率同其員工，全權代表乙方駐場。」；且依據本案工程合約書第二十六條第二項約定：「契約文件及其附件內，所指的申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋等其他類似行為之意思表示，均須以書面為之。．．．．甲方（指被上訴人，以下同）監工人員於施工監督以口頭向乙方之指示，乙方應於十日內以書面送請甲方確認，甲方並應於十日內簽復，否則即視同確認。」以觀；上述項目工程乃是林金樹九十一年九月間之口頭承諾，上訴人並未依上開約定程序於十日內以書面送請被上訴人確認追加工期與經費，則上訴人此部分請求難謂與契約之約定相合。足見被上訴人辯稱：此部分工程乃工地主任林金樹承諾無償施作，被上訴人並未同意辦理變更追加減帳等語，尚非虛妄，應堪採信。而上訴人陳稱：工地主任林金樹未獲上訴人充分授權，上訴人並不承認林金樹之口頭承諾云云，不足採取。
（二）再酌以上訴人於施作前述工程之際，被上訴人僅告知盡量向上級爭取補助經費，此已據當時任興昌國民小學校長一職之黃昭景於原審陳稱：「經費六十萬元部分，我有跟證人說我要盡量爭取經費來填土，並沒有保證一定會有這筆錢，填土經費後來沒有獲得補助，當時證人（指林金樹）有說這是小事他負責」等語明確（見原審卷第二第十二頁）。且系爭工程為總價承包，有兩造簽訂之工程契約書第七條載明可稽（見原審卷第一第一二０頁），被上訴人既尚未獲得上級機關承諾給予額外之補助款項，衡情當無貿然應允給付上訴人本契約工程款以外之關於此部分款項之理。至於上訴人主張上開九十一棋圓文六第Ｏ四四號函文載明：「…以上材料工資由本公司自行吸收，懇請貴校准予展延工期十五天至二十天」，該函之真意，係以被上訴人准予展延工期為停止條件之贈與，被上訴人如不同意展延工期則此贈與即不生效力云云，然按民法第九十九條第一項所謂停止條件，係指當事人雙方同意將法律行為效力之發生，使繫諸客觀上不確定的未來事實之成就。查，上開函文所指兩項工程係工地主任林金樹於九十一年九月間承諾無償施作，而此工程管路開挖施工日期為九十一年十月二十六日開挖，有工程監工日誌記載明確在卷足憑（見原審卷三第五十三頁），而上訴人上開要求展延工期之函文係於九十一年十二月三日發文，兩者相隔之期間計三十九日，則工地主任林金樹承諾無償施作，進而開挖施工在先，該無償承作之法律行為，顯然已發生效力，且已進行開挖之履行行為，並無所謂雙方同意將法律行為效力之發生，使繫諸客觀上不確定的未來事實之成就，亦即無附停止條件之事實。嗣隔三十九天後，上訴人再發上開函文要求展延工期，由該函文意上觀之，顯然上訴人要求展延工期與其承諾無償施作，兩者並無互為條件之情形。上訴人謂上開函之真意，係以被上訴人准予展延工期為停止條件之贈與云云，顯不足採取。又查上訴人發上開函文時，本件工程之工期即九十一年十二月十四日將至，揆之該函文載明：「…以上材料工資由本公司自行吸收，懇請貴校准予展延工期十五天至二十天」等語，足見上訴人欲以其於九十一年九月間口頭承諾施作之上開二項工程合計十萬元之少量金額，換取十五至二十日之工期，如逾期罰款每日八萬三千七百四十元，十五至二十日之罰款為一百二十五萬六千一百元之利益對價至明，嗣被上訴人不同意延展工期，亦不影響其先前同意無償施工之法律行為效力，應堪認定。
（三）被上訴人係基於上訴人無償施工之承諾而受有增作灑水管路等工程之利益，所受利益具有法律上之原因，不成立不當得利。況無因管理與不當得利，分別為債之發生原因之一，其成立要件與效果各別，前者為未受委任，並無義務而為他人管理事務，後者則為無法律上之原因而受利益，致他人受損害。因而適法之無因管理，本人之受利益，既係基於法律所允許之管理人無因管理行為，自非無法律上之原因（最高法院八十六年度台上字第二二九號判決參照）。又本院如上所述已認兩造約定由上訴人無償施作灑水管路等工程，則上訴人施作此部分工程並非無法律上之義務而為被上訴人管理事務，當不合民法第一百七十二條所規定無因管理之成立要件，因此，縱被上訴人受有利益，上訴人亦不得以無因管理之法律關係請求被上訴人給付該部分之工程款即二十七萬元。從而上訴人稱：退一步言，若非附停止條件之贈與，亦屬為被上訴人管理事務，且利於被上訴人，並不違反被上訴人明示或可得推知之意思之無因管理行為，上訴人亦得依無因管理之法律關係請求云云，不足採取。
（四）綜上所述，被上訴人抗辯前述工程均為上訴人同意無償施工，非屬追加工程項目等語，堪信真實。從而上訴人依雲林縣政府九十二年四月二十九日九二府教國字第九二○四○○二三九一號函檢附東勢國中、斗六國小硬體增建工程協調會議紀錄陸、結論第三點「追加減帳部分俟工程結算時，按實際數量辦理追加減」（見原審卷一第六、三十三頁）及不當得利法律規定（見原審卷二第十七頁），請求被上訴人給付二十七萬元，尚屬無據。
五、有關逾期違約金一百六十七萬四千八百元之爭點部分：
（一）系爭工程約定完工日期為九十一年十二月十四日，上訴人實際完工日期則為九十二年一月十三日，逾期三十日。嗣後經雲林縣政府召開工程工期協調會議確認因颱風影響免計工期十日，此為兩造所不爭執。上訴人雖主張稱：其因颱風影響無法施工之天數高達五十二日，並已於九十年九月二十二日以九○棋圓文六字第○○五號函向被告提出免計工期之申請，被上訴人並未於收受二十日內答覆，依工程契約書第二十條第二款「甲方（指被告）在乙方（指原告）提出解釋或異議之請求時，應在接到其申請之日起二十日內答覆之，如甲方未在上述期限答覆乙方，即視同接受乙方之意見」、第二十六條第二款「‧‧本工程施工期間，如乙方工地負責人與甲方監工人員，以口頭向對方有意思表示時，均應於十日內以書面通知對方確認，甲方監工人員於施工監督以口頭向乙方之指示，乙方應於十日內以書面送請甲方確認，甲方並應於十日內簽復，否則即視同確認」規定，應視同同意上訴人免計工期之申請等語，並提出上開函文及颱風無法施工明細（見原審卷一第三十四、三十五、一三六、一四九頁）為證。
（二）惟查，系爭工程如因天災人禍等人力不可抗拒因素得免計工期，所稱天災人禍等人力不可抗拒因素係指山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害，並經被上訴人核定者為限。又發生前述事故而須展延工期者，上訴人應於事故發生後或其事故消失七日內，向被上訴人提出申請，逾期則不予受理，工程契約書第八、九、十一條分別定有明文（見原審卷一第一二０、一二二頁）。依此規定得免計工期者，須實體上有發生山崩、颱風等事實，並因之肇致意外災害；程序上則須於事故發生或消失後七日內提出申請。本件上訴人主張免計工期中之奇比、尤特、潭美、畢莉、玉兔、桃芝、艾瑞絲等颱風，均發生在九十年六月二十四日至同年八月二十一日間，此經上訴人於起訴狀所附證據編號八「斗六國小工程施工中颱風無法施工明細」中記載明確（見原審卷一第三十五頁）。詎其遲至九十年九月二十二日始發文向被上訴人提出免計工期之申請，揆諸工程契約書第十一點之程序規定，即有未合。至於明細所列納莉、利奇馬颱風究竟造成如何之意外災害，上訴人未能舉證以實其說，空言主張，自不足採。況上開函文於九十年九月二十二日發文，利奇馬颱風九月二十四日才發布，上訴人事先卻已列入該颱風無法施工日期統計表，已有疑議，且該函文意旨在解釋工程落後原因，並未有展延工期之要求。而畢莉、艾瑞絲颱風中央氣象局並未列入發布，玉兔颱風則未發布陸上颱風警報，此有中央氣象局所發布之颱風警報表一紙可稽（見被上訴人九十三年十一月十七日向本院提出答辯狀附證據十八），則上開颱風有的未發布，有的未發布陸上警報，上訴人顯然並無不能在陸上施工之情事，其要求展延工期，因不合雙方之合約規定，難予允許。又上訴人施工之日數亦計算有誤，如畢莉颱風
1+2=5日、艾瑞絲、納莉颱風1+2+4+6=14日，顯然言過其實，均不足採取。又上訴人辯稱：颱風天所為之施工乃抽除豪雨積水及防颱措施云云，然查，上訴人施工日誌卻記載施工情形，並有累進進度，如於九十年七月十、十一日潭美颱風日，施工日誌記載基礎鋼筋綁紮，大工、技工十八人、小工一人、進度0.2%；於九十年七月十三日畢莉颱風日，施工日誌記載基礎版筋綁紮，大工十七人、小工四人、進度 0.12%；於九十年七月二十三日玉兔颱風日，施工日誌記載地樑模板組模、Ｂ棟基礎鋼筋綁紮，大工二十三人、小工一人、進度0.2%；於九十年七月二十四日模板組立、Ｂ棟基礎鋼筋綁紮，大工三十二人、小工二人、進度0.3%，此有施工日誌及施工、停工比對表在卷足稽（見原審卷一第三三七至三六四頁、本院卷第一二六、一二七頁）。由以上施工日誌之記載，益見上訴人所言不實，事實上颱風並未造成意外災害而影響施工，上訴人所稱抽除豪雨積水及防颱措施云云，不足採信。
（三）再者，前述工程契約書第二十條第一款明定「本工程進行中，乙方對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方提請解釋，如乙方對於甲方的解釋不為認同時，乙方應再以書面述明理由向甲方提出異議」，對照同條第二款，即知該第二十條係針對上訴人就契約條款之規定產生疑義或不同意被上訴人就前述疑義所為之解釋時，究應如何處理所為之規定。詳言之，第二十條規定賦予被上訴人就契約條款之解釋有優先權，如其怠於解釋亦或對原告異議之請求不為答覆，始例外以上訴人之意見為主。上訴人將該規定擴張解釋為被上訴人對其任何之書面請求，不論是否屬於契約條款解釋之範疇，只要不於二十日內答覆即視為同意其之請求，顯有誤會。況上訴人於九十年九月二十二日九○棋圓文六字第○○五號函中並未陳明究竟對契約中之何一條款有如何之疑義，自無第二十條規定之適用至明。再者，兩造就承攬契約必要之點，諸如施工項目、材料規格、承攬報酬均已在工程契約中明確約定，如依上訴人毫無限制擴張解釋第二十條適用範圍之觀點，則上訴人在契約訂定後豈不是仍可片面以書面請求變更工程施工範圍，甚至調高承攬報酬，而對此契約已有明載之事項，被上訴人尚須於期限內積極否決，否則即有被認為同意之風險。如此解釋，將致契約所定雙方之權利義務陷於極度不穩定之狀態，當非工程契約書第二十條規定之本意。而工程施工期間，如被上訴人以口頭方式對工程之執行有所指示時，為保留書面資料以供日後查核，避免滋生爭議，工程契約書第二十六條第二款乃明定應由上訴人以書面記載該指示事項送請被告確認，被上訴人於十日內不為簽復，即視同確認上訴人書面記載事項無誤。本件上訴人關於免計工期之書面申請，與上訴人就工程執行事項之口頭指示無關，其援引該規定主張被上訴人視為同意其免計工期之申請云云，顯不可採。又上訴人辯稱：工程契約第九條及第十一條對上訴人有失公平云云，然依本件工程契約書第二十條第一項約定：「本工程進行中，乙方對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方提請解釋，如乙方對甲方的解釋不為認同時，乙方應再以書面述明理由向甲方提出異議。」本契約為招標文件之一，招標期間上訴人並未提出異議，而上訴人於簽訂本案工程契約後，認為契約有失公平，自應依本契約規定於執行前向甲方提請解釋，現工程已驗收結算完畢，而上訴人從未提請解釋或異議，自應依本案工程契約精神執行。
（四）有關增作灑水管路、大門花台改水池、中庭階梯增作花台及儲藏室、景觀牆變更等工程，係上訴人同意為被上訴人無償施作，非屬追加工程項目，業如前述，是上訴人以前述項目屬追加工程為由，主張被上訴人應加給二十四日之工期，亦無理由。
六、有關品管人員薪資六十八萬二千零二十八之爭點部分：
（一）上訴人主張依行政院公共工程委員會九十三年七月三十日（九一）工程管字第九一０一０四四九號令修正公共工程施工品質管理作業要點第十三點明定被上訴人應編列品管費用。而本件訂約當時之公共工程施工品質管理作業要點雖無品質管理費編列比率之規定，但仍有應編列品管費用之規定，且作業要點亦明文規定品管費用內得包含品管人員及行政管理費用。又兩造所簽訂之工程契約書第十七條第五項所載，上訴人應指定品質管制人員，其人員名單並應於呈報開工時送請被上訴人備查。此乃要求上訴人應指定品質管制人員，並非約定品質管制人員之薪資應由上訴人負擔。均足見本件工程之決標總價未包含品管費用，且被上訴人亦曾就品管費用部分行文雲林縣政府請求補助，益見該品管人員之薪資自應由被上訴人負擔無訛。而事實上，上訴人支付工程品管人員陳建興、方德良薪資共計六十八萬二千零二十八元等情，固據其提出品管人員名冊暨薪資支出傳票為證（見原審卷第六十頁六十九頁）。惟按機關辦理工程應於招標文件內，依工程規模及性質編列品管費用。其編列標準以發包施工費之百分之零點六至百分之二為原則，固為上開公共工程施工品質管理作業要點第十三條所明定。然行政程序法第一百五十九條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」「行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」，同法第一百六十一條規定：「有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。」查前述作業要點係行政院公共工程委員會為執行其組織法所定權限範圍內之主管業務，基於行政固有指揮監督權而訂定，並無其他法律之特別授權，此觀之該要點第一條「行政院公共工程委員會為提昇公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求，並落實政府採購法第七十條工程採購品質管理及行政院頒公共工程施工品質管理制度之規定，爰訂定本要點」之訂定意旨甚明，依上開法條規定，核其性質應屬行政規則無疑。該要點之效力僅及於機關內部，對外不具直接拘束效力，既不得直接課以人民義務，亦不得為人民創設權利。本件被上訴人未依前述作業要點規定於系爭工程編列品管費用，係屬應否負行政責任之範疇，非上訴人得援引請求被上訴人給付品管人員薪資。是上訴人此部份之請求，已難謂有理由。
（二）本件工程契約書係於九十年六月一日簽訂係於上開行政院公共工程委員會九十三年七月三十日（九一）工程管字第九一０一０四四九號令修正公共工程施工品質管理作業要點頒布之前，自應適用上開公共工程委員會八十八年十月四日
（八八）工程管字第八八一五四九七號令修正之公共工程施工品質管理作業要點第十一點，該條規定：「機關興辦查核金額以上工程，於編列採購預算時，應依工程規模及性質編列品管費用。」，並無明訂品質管理費編列比率。又依兩造工程契約書第十七條第五項約定，上訴人應指定品質管制專責人員，其人員名單並應於呈報開工時送請被上訴人備查（見原審卷一第一三三頁），但該條並無約定品管人員薪資費用由被上訴人負擔。而被上訴人就上開費用已於九十年十一月十二日呈報雲林縣政府辦理，但未為核定，有來往函文二份在卷足稽（見被上訴人九十三年十一月十七日向本院提出答辯狀附證據二十八、二十九），足見被上訴人已盡力予以爭取。又本件工程契約為招標文件之一，且採總價標，上訴人自應依上開約定於投標計算標時自應含估品管人員薪資費用。雖上訴人依上開工程契約書第十七條第五項約定而於九十年九月十八日以九○棋圓文六字第○○四號函向被上訴人呈報陳健興、方德良等品管人員名冊，有該函文在卷足稽（見原審卷一第六十頁）。然上訴人聘請陳健興等品管專責人員，乃是履行工程契約書所訂之義務，並進而基於其個人與陳建興、方德良間之契約關係而支出薪資六十八萬二千零二十八元二十八元，此與被上訴人有無編列品管費用無涉。其認被上訴人違法而疏漏未為編列品管費用，從而依侵權行為法律規定請求被上訴人負損害賠償責任，請求返還代墊款，亦無理由。
七、有關追加材料款三百十二萬一千二百七十元之爭點部分：
（一）本件工程計算報酬之方式為總價決標，即上訴人完成契約所約定之全部工作，被上訴人則支付固定之金額。此觀諸雲林縣所屬各國民小學營繕工程投標須知第三十七條明訂本採購決標方式為總價決標，及雲林縣文六設校工程投標廠商注意事項及補充說明第二、三條分別記載「本估價單所列數量僅供參考，投標廠商須按圖說詳加計算．．．」、「本工程以總價決標，得標廠商應完成圖說、估價單、單價分析表及工程合約所載項目，不得以數量不符或漏列為理由要求業主追加工程費用」等語甚明，並有該投標須知及文六設校工程投標廠商注意事項及補充說明等各一紙在卷足稽（見本院卷第一二五頁、被上訴人九十三年十一月十七日向本院提出答辯狀附證據三十三），而以上相關文件為雙方契約文件之一，自應為兩造所共同遵守。
（二）上訴人主張系爭工程雖為總價決標，但工程契約書第七條第二項：「本工程經甲方同意後，按照實作數量結算」，參以兩造於九十二年四月七日上午在雲林縣東勢國中由縣政府教育局召開協調會所作的結論第三款亦載明：「追加減帳部分俟工程結算時，按實計數量辦理追加減」，可見被上訴人已同意按照實作數量結算，從而上訴人自得依上開協調的結論請求被上訴人按照實作數量給付追加之材料款。而系爭工程設計圖之鋼筋數量為一百二十七萬二千零五十公斤，其實際購入一百四十三萬九千七百六十公斤；工程設計圖之三千磅預拌混凝土數量為六千二百五十二平方公尺，其實際購入者為七千四百五十七平方公尺；二千磅預拌混凝土之設計數量為二百七十六平方公尺，實際購入者為三百三十點五平方公尺等情，固經其提出鋼筋請款明細、工程標單、統一發票、鋼筋暨混凝土設計不足計算表為憑（見原審卷一第七十四至九十三頁、第九十九、一００頁）。然查：系爭工程計算報酬之方式為總價決標，即上訴人完成契約所約定之全部工作，被上訴人則支付固定之金額，此觀諸「雲林縣所屬各國民小學營繕工程投標須知」第三十七條明訂「本採購決標方式為總價決標」等語自明（見原審卷二第三三九頁）。再按總價決標之原意，理論上廠商負有以固定金額完成圖說所約定工作之義務，故縱使工程價目表之工程項目訂有數量，亦僅供參考，如實作數量較工程價目表之數量有所增加，廠商仍不得據以請求追加工程款；相對的，如實作數量較工程價目表之數量有所減少，招標機關亦不得請求減少工程報酬，亦即雙方對於實作數量之增減並不互為找補。又本件工程契約書第七條第二項之規定「本工程經甲方同意後，按照實作數量結算」，乃因同契約書第十二條變更設計部分僅有價格之計算方式而無數量之認定，於變更設計及追加工程時，約定按實作數量計價，非合意系爭工程由總價改依實作數量計算，茍無變更設計或追加工程，其工程款自應依決標總價給付之。因之，本件工程決標後，於興建期間既無辦理變更設計追加工程致鋼筋、混凝土之使用數量增加，被上訴人僅負依工程契約所訂總價數額給付工程款之義務，上訴人請求被上訴人給付工程實作數量差額，顯無理由。況本件契約文件之一的「雲林縣國民學校投標廠商注意事項及補充說明」第二條、第三條分別記載「本估價單所列數量僅供參考，投標廠商須按圖說詳加計算‧‧‧」、「本工程以總價決標，得標廠商應完成圖說、估價單、單價分析表及工程合約所載項目，不得以數量不符或項目漏列為由要求業主追加工程費用」等語甚明（見原審卷二第三四四頁）。是則，上訴人請求被上訴人按照實作數量給付追加之材料款，顯與系爭工程契約書之約定不合，已難遽採。
（三）再查，有關九十二年四月七日雲林縣政府召開第一次工程協調會結論第三：「追加減帳部分俟工程結算時，按實際數量辦理追加減帳。」有該會議紀錄一份在卷足稽（見被上訴人九十三年十一月十七日向本院提出答辯狀附證據十三），然本件工程履約期間並未辦理變更設計或追加工程致鋼筋、混凝土之使用數量增加，而上開協調會結論第三所稱，乃是九十一年十月十八日所簽示之追加減帳明細表，上訴人將之擴張解釋謂被上訴人已同意按照實作數量結算，即有可議。何況本案工程已於九十二年三月二十一日驗收，衡情被上訴人不可能於九十二年四月七日同意依實作數量結算。又九十一年四月二十五日興昌國小召開第二次工程協調會議提及鋼筋設計數量不足，被上訴人已答覆：「請上訴人提出相關書面資料供本校審核」等語；縣府陳龍王技士亦答覆：「鋼筋數量應於基礎工程時提出進料單，核對設計圖，共同檢討是否設計數量不足？另承包商應確實掌握及檢討施工過程之工法及材料進場管控，避免人為疏失造成材料耗損。若廠商仍認為設計數量不足，應具體提出相關資料與數據，本府將依法協助處理。」至為明確，有會議紀錄載明足稽（見原審卷三第一三三頁）。上訴人乃遲至九十三年三月二十五日雲林地方法院訴訟期間，始提出鋼筋、混凝土數量表，並非隨即提出，且上訴人亦為能提出函送時間證明。因之，上訴人所稱：隨即委請穗慶資訊事業有限公司計算鋼筋、混凝土數量，以此為準請求追加云云，並非屬實，無足採取。
（四）又依據政府採購法採購契約要項伍、第三十二條第二項規定：「工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。」有政府採購法解讀--逐條釋義一頁足憑（見原審卷三第一二七頁）；另據工程採購契約範本，採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減（見同上卷第一二八頁）。而上訴人委託穗慶資訊事業有限公司法定代理人郭榮根所計算之鋼筋、混凝土等結構數量與建築師設計數量比對：鋼筋數量建築師設計數量1273.35 噸*(1+10%)=1400.68噸、1382.3噸<1
400.68噸、混凝土數量2000psi276M3*(1+10%)=303.6M3、0000-000.6M3=1.4 M
3、3000psi6257M3*(1+10%)=6882M3、6932M3-6882M3=50M3。鋼筋數量雙方計算並未超過百分比10%。混凝土雙方計算值2000psi差1.4M3、3000psi差50M3，其計算方式、耗損百分比之差異，產生差額數量，依據以上之數量比對，建築師所設計數量並未有顯著錯誤。是則，有關鋼筋、混凝土等結構數量，並未逾採購法採購契約要項伍、第三十二條第二項工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上，堪予認定。從而上訴人據此政府採購法採購契約要項伍、第三十二條第二項之規定請求，亦於法無據。
八、因自來水供給水管工料不符而扣款三萬八千四百五十元暨罰款二十三萬零七百元之爭點部分：
上訴人對於本應使用不銹鋼材質之自來水供給水管，於施工時違約採用ＰＶＣ材質，依約定應扣款三萬八千四百五十元等情，為其所是認（見原審卷二第一一六頁）。按承包商未依契約圖說施工，應拆除重做或於不妨礙安全時，經承包商申請出具安全切結並經甲方檢討可不必拆換或有困難情形下，以扣款或不計價方式處理，但應再予以罰款。如工料不符合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款，工程契約書第二十三條訂有明文。從而，被上訴人以上訴人工料不符規定為由，扣款三萬八千四百五十元暨再罰款六倍即二十三萬零七百元，洵屬有據。上訴人陳稱此水管施工係轉下包處理，施工時建築師未糾正，被上訴人亦與有過失，此係不當扣款應予返還云云，顯不足採。又上開六倍之罰款，本院依一般客觀之事實、社會經濟狀況、被上訴人受損害情形、本件工程工款之金額，酌認並未過高，上訴人依民法第二百五十二條規定，請求將上開罰款減至相當數額，亦於法無據。
九、綜上所述，本件被上訴人上開所辯為可採，上訴人主張均為無可取，已如前述。從而，上訴人本於系爭工程契約、或不當得利、或無因管理等法律關係訴請廢棄原判決不利於上訴人之部分（即原判決判准被上訴人應給付上訴人技師簽證費二萬一千三百元及自九十三年三月二日起至清償日止之法定遲延利息部分除外），並命被上訴人應再給付上訴人六百零一萬七千二百四十八元，及自九十三年三月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於法不合，不應准許，應予駁回。此部分假執行之聲請，當失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決就此部分不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
十、又兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決之結果並無影響，無庸一一論述，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 王 浦 傑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十六 日
法院書記官 廖 英 琇