臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度重上字第62號
上 訴 人 陳 昭
Ｆ ○ ○
丙 ○ ○黃 ○ ○Ｏ○○○
戌 ○ ○
Ａ ○ ○
Ｃ ○ ○
申 ○ ○
Ｋ ○ ○
寅 ○ ○
戊 ○ ○
丁 ○ ○
Ｉ ○ ○
Ｎ ○ ○
Ｅ ○ ○玄 ○ ○
亥 ○ ○
午 ○ ○
Ｊ ○ ○
Ｌ ○ ○
巳 ○ ○
壬 ○ ○
Ｐ ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○宇 ○ ○
癸 ○ ○地 ○ ○
Ｇ ○ ○
Ｈ ○ ○
酉 ○ ○
Ｍ ○ ○
Ｑ ○ ○宙 ○ ○
Ｄ ○ ○
甲 ○ ○
Ｂ ○ ○
辛 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 何 永 福 律師複代 理 人 林 崑 地 律師
林 德 昇 律師被上 訴 人 子 ○ ○
辰 ○ ○即天 ○ ○即
卯 ○ ○即
丑 ○ ○即共 同訴訟代理人 唐 淑 民 律師複代 理 人 陳 信 宏 律師
蕭 道 隆 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於民國93年8月26日台灣嘉義地方法院嘉義簡易庭第一審判決（93年度訴字第392號）提起上訴，本院於95年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落於嘉義市○○段四○二之五四號土地如後附圖所示Ａ部分面積○．○七八二公頃上之圍牆予以拆除，並將土地交還上訴人。
被上訴人不得於上揭土地上設置任何地上物，並應容忍上訴人使用上揭土地。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付於上訴人以新臺幣四百四十八萬元，為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人如以新臺幣一千三百四十五萬零四百元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張略以：被上訴人之被繼承人林璟森（原名林雄一）將所有坐落於嘉義市○○段○○○○號土地規畫為英統別墅社區申請建照時，即將同段402-54地號土地（下稱系爭土地）部分規劃為遊樂場用地，其後出具土地使用同意書由訴外人英統建設股份有限公司（下稱英統公司）興建別墅社區出售，使用執照設計圖及售屋廣告均有該網球場之規劃及設置，伊等或前手於65、66年間向英統公司及林雄一購買英統別墅建物及所坐落土地，林雄一等在交屋地同時即將已開闢為網球場之系爭土地一併交付予上訴人社區之全體住戶占有使用，林雄一為英統公司董事兼副總經理，參與別墅社區之規劃及房屋之出售且為土地出賣人，足見林雄一有同意在系爭土地興建網球場，供社區房地之承買人使用，此應構成房屋及土地買賣契約不可分割之一部分，另林璟森有概括同意此社區別墅購買戶得使用該網球場，亦因上訴人承購社區別墅房屋土地而與上訴人間成立使用借貸關係，基於買賣關係或使用借貸之目的尚未完成，伊等有權占有使用系爭土地，被上訴人無權興建鐵皮圍牆加以圍堵，妨礙伊等之占有使用，爰依民法第962條之規定，請求被上訴人拆除圍牆交還土地及防止妨害，原審駁回其請求，實有未洽，聲明求為判決：
如主文第至項，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則答辯略以：在英統公司將房屋移轉登記予買受人之上訴人或其前手時，伊亦同時將坐落基地之同段402地號土地細分過戶交付，惟系爭土地雖交付社區住戶占有使用，惟並無買賣交易行為，或約定作為公共設施，迄今仍登記為所有權人並繳納地價稅，若謂林雄一同意將系爭土地交由上訴人等使用，而自行默默按年繳納地價稅，顯與情理不合，且於法無據，伊自得本於所有權之作用排除他人之占有使用；伊雖出具包括系爭土地之土地使用同意書予英統公司建造房屋，基於契約相對性，此與上訴人無關，不能據此推斷伊同意提供作為社區住戶無償使用借貸關係；本案之房地買賣契約係由買受人分別就房屋及土地部分，分別與英統公司、林璟森訂立，縱英統公司有約定將系爭土地建築網球場供住戶使用，亦不能拘束伊，英統公司有無以不實廣告吸引消費者購買，與伊無關；且此買賣契約早在65、66年間，亦無在其後制定施行之消費者保護法或公平交易法規定之適用問題；原審駁回上訴人之請求，並無不合，聲明求為判決：
㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院②卷第81,100,101頁）：㈠坐落嘉義市○○段402之54地號土地、地目旱（下稱系爭
土地），為被上訴人所有（現仍登記為被上訴人之被繼承人林雄一〈即林璟森〉名義），於民國66年8月2日分割自原同段402地號土地（同年由原同段402地號、405地號、406地號、407地號四筆土地合併為一筆）。上訴人及前手於65、66年間購買英統別墅時，英統公司為房屋之出賣人，林雄一為土地之出賣人所簽訂之房屋及土地預定買賣契約書上並無公共設施之項目及面積之約定，在房屋出賣人之訴外人英統建設股份有限公司（下稱英統公司）移轉房屋所有權之同時，由為土地出賣人之被上訴人被繼承人林璟森（即林雄一）將每棟別墅坐落基地之原402號土地細分後移轉予上訴人及前手等人，上訴人等所有之基地所有權狀，亦未載有公共設施之持分面積；而系爭土地作為網球場使用，仍登記為被上訴人之被繼承人林雄一所有。
㈡在上述原同段402地號、405地號、406地號、407地號四筆
土地（即合併後原402地號土地）規劃為英統別墅社區後，由起造人林雄一在65年5月18日向嘉義縣政府申請建造執照，嘉義縣政府於65年5月22日核發建造執照給林雄一，當時建造執照之設計圖上，系爭土地係規劃為遊樂場。㈢民國65年8月15日訴外人英統公司與林雄一共同出具給嘉
義縣政府之變更起造人同意書上，係記載就上述盧厝段40
2、405、406、407等四筆土地全部，興建RC磚造二層乙棟，起造人由林雄一變更為英統公司，嘉義縣政府於65年8月24日將起造人變更為英統公司，並核發同一建造執照給英統公司。
㈣林雄一在民國66年3月18日出具土地使用權同意書給英統
公司，同意書上記載就其所有盧厝段402、405、406、407等四筆面積1.4069公頃全部土地，擬建築二層RC二層磚造建築物壹棟。
㈤建造執照設計圖上原系爭土地規劃為遊樂場部分，嗣英統
公司變更規劃為網球場面積範圍並不相同，但有部分重疊。系爭土地上目前所存在之網球場，即係英統公司在建造執照設計圖上所規劃之網球場，在房屋交屋時就已經建造完成並交付給英統別墅社區住戶占有使用。
㈥林雄一為英統公司之副總經理。
㈦英統公司所出具之廣告單上目錄就公共設施欄記載：設施
齊全，各戶有圍牆、獨立門戶，並配置停車場、兒童遊樂場、網球場、歐式商店街、健身房及僅供參考等文字，迄目前為止，並無公共停車場、健身房等設施。
㈧本案推出及簽約時間為65年、66年間，而公平交易法係於80年2月4日始制定公布。
四、上訴人是否有權占有使用系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積
0.0782公頃之網球場：㈠查在英統別墅社區房屋交屋時就已經建造完成並交給住戶
使用之網球場，其坐落位置即如後附嘉義市地政事務所92年12月10日之土地複丈成果圖Ａ部分，業經原審法院現場勘驗並囑託嘉義市地政事務所鑑定，有勘驗筆錄及嘉義市地政事務所92年12月10日嘉地二字第0920014153號函附土地複丈成果圖附卷可按（見原審嘉簡卷第155-159頁）。
上訴人主張被上訴人之被繼承人林璟森（即林雄一）在如附圖上所示虛線位置興建鐵板圍牆，圍堵不讓上訴人使用網球場之事實，復為被上訴人所不爭，均堪信為真實。
㈡英統公司於65年7月10日訂立章程設立登記，林雄一擔任
英統公司董事，並兼副總經理，有經濟部中部辦公室94年10月4日經中三字第09430959460號書函附英統公司設立登記事項卡影本及嘉義市西區戶政事務所94年10月7日嘉市西戶資字第0940004726號函附變更登記申請書並證明書影本在卷可按（見本院卷③第39-41,45-47頁）。林雄一與英統公司關係密切，又兼任公司之董事及副總經理，對公司之各項業務情形應均熟稔。
㈢又嘉義市○○段○○○○號土地，原係訴外人陳揚勳所有，
林雄一於65年8月2日以買賣為原因，同年10月1日登記為所有權人，66年5月24日與同段405、406、407地號土地合併，66年8月4日分割同段402-1至402-69地號土地，73年8月17日分割402-72、402-73地號土地後，面積為0.3556公頃，為本件英統○○○區○道路部分，原為林雄一（即林璟森）所有，嗣於本案繫屬中之92年10月1日部分出售，又於92年11月13日與共有人共同贈與予彰化縣員林鎮，有上訴人提出之人工作業土地登記簿謄本1份、地籍圖謄本3張、異動索引及土地登記簿謄本1份在卷可稽（見原審嘉簡卷第16,145-148,188頁、本院卷③第84-107頁）。系爭土地係於66年8月4日自原同段402地號土地分割而出。
㈣再系爭土地之設置網球場，始因林雄一在將同段402地號
、405地號、406地號、407地號四筆土地（即合併後原402地號土地）於65年5月委請賴朝全建築師事務所以「林雄一住房新建工程圖」總配置圖規劃為英統別墅社區後，由起造人林雄一在同月18日向嘉義縣政府申請，同月22日獲准核發建造執照（貳層陸棟12戶建築面積1480平方公尺），當時建造執照之設計圖上，在系爭土地係規劃為遊樂場，遊樂場與房屋基地間規劃為公共設施之六米私設巷道。民國65年8月15日訴外人英統公司與林雄一共同出具給嘉義縣政府之變更起造人同意書上，係記載就上述四筆土地上，興建RC磚造二層乙棟，茲因另有別圖願讓與英統公司繼續建築至完成，又另註明「H區5D,6D,7D,8D,22C,23C,24C, 25C,26C,27C,28C,29C」，起造人由林雄一變更為英統公司，嘉義縣政府於65年8月24日將起造人變更為英統公司，並核發相同內容之建造執照給英統公司。在66年3月19日已承造部分20%工程進度基礎完成時申請變更承造人，並申請建造執照分件為2層1棟1戶（即編號29C）；嗣在竣工於67年1月申請發給使用執照時，將在位置與配置圖圖例設計圖中之作為公共設施之6米巷道及娛樂場所之系爭土地位置規劃為網球場。業經本院調閱嘉義市政府93年12月2日府工建字第0930119369號函附嘉建局都執字894號建造執照、使用執照申請書圖及相關文件等資料檔案查核無訛。
㈤證人即英統別墅社區5C原承購戶王幸美之夫蕭家惠結證稱
：伊以妻名義向英統公司買受房屋辦登記，英統公司總經理周振興說那裡有一個網球場可以打球，也可以在那邊玩及辦活動，就是如同原審嘉簡卷第190頁照片的網球場，當時還有一個裁判椅；其後出售時，有將土地、房屋所有權狀、契約書、配置圖都放在一個信封袋內，整包交給房屋買受人。證人即英統別墅社區3E承購戶亥○○之母黃素卿結證稱：伊夫妻去看房屋，同張秀梅或他先生有帶領看房子，當時就有網球場供使用，他們說這個網球場是英統公司要提供給英統別墅的住戶當網球場，屬於公共設施；辦登記時，代書說網球場的土地沒有持分各個用戶的名下，將來會將包括網球場、道路、路燈都捐給市政府；配置圖沒有與契約書訂在一起，是用牛皮紙袋放在一起（見原審嘉簡卷第225-229頁）。證人即英統別墅社區7D原承購戶未 ○結證稱：並非向售屋小姐買，係向林雄一購買的，因為是林雄一向伊介紹周遭環境，當時房屋已蓋好；簽約時在場，交屋也是由林雄一點交並交付鑰匙；林雄一說只要是住戶都可以使用包括公共設施，包括兩塊綠地及網球○○○區○○道路本來就給人家走的，否則怎麼通行，還有路燈；本來要做社區大門，後來沒有做；原審嘉簡卷第190頁照片2張是當時林雄一所交付的網球場，上面的樹木是伊夫妻栽種的，當時副總林雄一後來有幫忙維修房子，所以記得他（見本院卷①第107-110頁）。證人所述買受英統別墅社區房屋之事實，復有土地登記簿謄本三份及建物登記簿謄本四份在卷可稽（見原審嘉簡卷第234-273頁）；證人蕭家惠、未 ○現與兩造復無何利害關係，三位證人證述內容復相符合，就林雄一身兼英統公司副總經理及土地出售人，在場售屋及交屋並交付供別墅社區住戶使用之系爭土地及網球場予買受人，亦符常理，證人之證詞應屬可信。
㈥綜上，林雄一在未取得土地所有權時，即規劃英統別墅社
區起造，嗣變更起造人為英統公司，其後在取得土地所有權後，亦出具土地使用同意書給英統公司，在公司任職參與業務，雖無證據證明其係英統公司以其名義購買土地規劃為別墅社區興建房屋出售，惟其間關係之密切可由土地之購買經過、變更起造人、出具使用同意書及在公司擔任之職務觀得。英統公司及林雄一在出售英統別墅社區房屋土地時，先以廣告宣稱社區有完善的公共設施，並列出網球場、兒童遊樂場所等，並在總配置圖標示坐落位置（見本院卷①第76-77頁）。林雄一對英統公司將其原規劃作為公共設施之6米巷道及娛樂場所之系爭土地位置規劃為網球場，推出廣告，嗣設置網球場，均無異議，況在交付房屋及坐落基地時，參與連同將英統公司所設置之網球場交付給社區承購戶占有使用，林雄一應有同意提供系爭土地之網球場給別墅社區房屋買受人（包括直接買受人及轉買人）使用。又系爭土地上目前所存在之網球場，即係英統公司在建造執照設計圖上所規劃之網球場，在房屋交屋時就已經建造完成並交給住戶使用，復為被上訴人所不爭。上訴人主張渠等或其前手在向英統公司及林雄一買受英統別墅社區房屋土地，簽訂英統別墅房屋土地預約買賣契約書時，雖為公共設施之網球場及坐落土地並非買賣契約之標的，惟在買賣契約成立之同時，為出賣人之英統公司及林雄一為讓社區房屋買受人完整使用所買受之社區房屋之目的，在出賣人英統公司及林雄一與社區房屋買受人間就包括社區道路（原為林璟森所有，現已捐贈由嘉義市取得所有權）、網球場等公共設施，成立無償使用借貸契約，堪可信為真實。英統公司及林雄一有提供英統別墅社區公共設施含網球場部分，給英統別墅社區房屋土地買受人使用之義務。英統公司及林雄一既已將網球場交付為英統別墅社區房地買受人之上訴人占有使用，如前所述，上訴人之占有自屬有權占有，被上訴人之被繼承人林璟森（即林雄一）不得以興建圍牆圍堵方式，妨礙上訴人之占有使用網球場。
五、綜上所述，英統公司及林璟森（即林雄一）在與英統別墅社區房屋土地買受人簽訂「房屋土地預約買賣契約書」時，並未將系爭土地及地上網球場列為買賣契約之標的物，則上訴人主張本於買賣法律關係，而有權占有使用系爭土地上之網球場，即無可採。惟為出賣人之英統公司及林雄一為讓社區房地買受人完整使用所買受之社區房地之目的，而與社區房地買受人間就包括網球場等公共設施，成立無償使用借貸契約，復已將網球場交付為英統別墅社區房地買受人之上訴人占有使用，上訴人之占有自屬有權占有，如前所述，被上訴人之被繼承人林璟森不得以興建圍牆圍堵方式，妨礙上訴人之占有使用網球場，自屬可信，被上訴人主張上訴人無權占有使用網球場，為不足採。從而，上訴人本於民法第962條之規定，請求被上訴人應將其所有系爭土地如附圖所示A部分面積0.0 782公頃上之圍牆予以拆除，並將土地交還上訴人；及被上訴人不得於上揭土地上設置任何地上物，並應容忍上訴人使用，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請為准免假執行之宣告，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李文賢法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
書記官 陳昆陽
Ｊ