臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上字第九號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 鄧 國 璽 律師被 上 訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 蔡 文 斌 律師
江 信 賢 律師蔡 麗 珠 律師邱 銘 峰 律師右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國九十二年十二月十日第一審判決（九十二年度重訴字第一四七號）提起上訴，本院於九十三年四月十三日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如為不利上訴人之判決，請准供擔保免為宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）「經新聞局報備核准」為履約之必要點：依原八十八年五月十五日契約約定意旨，本件出賣百分之六十股權（即三百萬股）價金為新台幣（下同）五千三百一十萬，平均每股為一七．七元，核算百分之四十股數（即二百萬股），價金為三千五百四十萬元。
添 又依上揭契約約定意旨，本件買賣之履約「付款程序」，係細分為三：①經濟
部送件，付二千一百五十五萬元。②變更登記核准再付一千萬。③新聞局報備核准再付一千一百五十五萬元。益見本件履約之至要關鍵，並非僅係「股數移轉」而已，尚必須「經新聞局報備核准」才可，明言之，若無法履行「經新聞局報備核准」之程序，對於雙方當事人而言，本件買賣均失實益。
（二）被上訴人根本不會購買將遭到廢止許可之廣播電台股權：依廣播電視法第四十四條之一規定「申請設立廣播、電視事業者，於許可設立後，有左列情形之一者，主管機關得廢止其許可：．．四、發起人所認股數變動達設立許可申請書所載預定實收資本額百分之五十以上者．．」，即主人廣播電台股份有限公司之發起人即原始股東七人「丙○○．林恩饒．林珍妮．蘇明彥．吳旭玉．林作長．范志成」所認股數變動達百分之五十以上者，將遭廢止許可，此乃上訴人將名下擁有股數實際股數三百萬股，其中二百萬股（原登記予吳旭玉．林作長．范志成名下）及嗣後四十九萬九千九百五十股（百分之十）辦理變更移轉後（茲已接近法令規定百分之五十以上異動門檻），而分別於八十八年十一月二十九日（第七十三次會議）、八十八年十二月二十日（第七十四次會議）遭到行政院新聞局廣播電台審議委員會約談之故。準此，雖兩造當事人於八十八年五月成立契約時，曾約定出賣股數為百分之六十即三百萬股，惟前述，雙方獲悉廣播電視法相關規定後，為免電台遭廢止許可之情發生，則合意變更原契約約定，祈達到兩造買賣之目的，即改以移轉百分之四十予被上訴人指定登記名義人，爾後再移轉百分九．九九九予劉世錦、劉力元（亦為被上訴人指定登記名義人）為履約完成，蓋：若被上訴人依約取得百分之六十股數，惟礙因公司股數異動已逾法令規定下，除「經新聞局報備核准」程序確實無法完成外，主人廣播電台之許可必遭廢止，如此一來，被上訴人擁有百分之六十股權，豈不是虛而無益，投資五千三百多萬元取得一許可已遭廢止之電台，豈為本意？
（三）改以出賣百分四十股數之真意，確有事證可循：㈠為配合「經新聞局報備核准」履約實益：本件履約之至要關鍵，並非僅係股數
移轉而已，尚必須「經新聞局報備核准」，稽此衡諸常理，兩造自會重新約定出賣股數，根本不會執意前詞，仍以「出賣百分之六十」為約定標的。
添 ㈡特別於八十八年十月二十九日就百分之四十股權為約定，而未再約定其他：
上訴人將其名義擁有百分之四十即二百萬股，依約移轉予於被上訴人及其指定名義人，嗣經八十八年七月三十一日完成「經新聞局報備核准」程序後（詳八十八年十二月二十日新聞局廣播電台審議委員會第七十四次會議），但因礙於廣電法不得異動股數達百分之五十以上之規定，雙方則同意改以百分之四十為約定標的，此情由被上訴人依原八十八年五月十五日股份轉讓契約書之付款辦法「經新聞局報備核准後，付尾款」約定意旨，另於八十八年十月二十九日特別就「股權百分四十」給付尾款三百八十五萬元（其中二百五十萬元購買機器基金、三十六萬元為八十八年七、八、九月紅利），此外，顯無就「剩餘」百分之二十股數再支付其他金額予以履約，或另訂其他約定，益見八十八年十月二十九日收款證明書乃係兩造就出賣股數「合意變更」為百分之四十之書面協議，此乃事證其二，蓋：
①茲雙方已就「移轉百分六十股權」買賣，分別於八十八年五月十五日、八十八
年六月四日訂定書面協議，其中對於何時付款、何時履約、履約內容，均記載清楚，依常理以言，兩造只要依循上揭書面文件約定內容履行即可，顯無再擬其他協議之必要。惟觀兩造於依約完成移轉百分之四十股權於八十八年七月經新聞局核准後，雙方顯於八十八年十月二十九日特就移轉「股數百分之四十買賣」為特別約定，甚至已就「紅利分發」部分開始結算約定，此外，均無再提及另外百分之二十部分。
添 ②依雙方約定每股一七．七元計，移轉二百萬股時，被上訴人應支付三千五百四
十萬元，核算八十八年十月二十九日為止，被上訴人僅支付三千五百三十五萬元，實際上還少了五萬元。
③退言之，倘若兩造另百分二十股權即一百萬股買賣協議（分成兩次，一次轉百
分之四十，一次轉百分之二十）仍然存在，則依八十八年六月四日收款及申明書所約定「八十九年一月一日第二次再行變更列入乙○○股東名冊佔百分之二十股權」之意，被上訴人本應於八十九年一月一日「之前」支付「另百分之二十股權」相關價金才是（俾能依約送件），惟被上訴人均未有依約繳納價金之情，抑或要求上訴人配合履行百分之二十之書面聲明，直至九十二年一月十三日方才寄發存證信函主張（期間自八十八年七月起上訴人依擁有之股權按月支領百分之五十股東紅利，被上訴人依擁有股權支領百分之四十紅利，甚另劉世錦等百分之十紅利亦是伊支領，從未爭執），實違常理。
添 ④依卷附證人劉上豪（世錦）、陳俊吉二人於九十年發查字第三六三六號詐欺案
件所呈之答辯書狀第二項第⑵款內容末段：「．．八十八年五月十八日．．．當日送件乙○○須付丙○○新台幣貳仟壹佰伍拾萬元整，當乙○○準時付款，丙○○收款後反悔不願轉讓股權百分之六十辦理登記，僅可移轉百分之四十股份，雙方幾生衝突，乙○○要求丙○○取銷承購，惟丙○○回答，收入股款已花用，僅剩壹仟餘萬元，乙○○得知受騙而無奈只有接受百分之四十股權移轉，由乙○○再付款參百玖拾萬元，始辦理股東登記．．．」及第二項第⑷款「．．丙○○又為保住經營權，以百分之四十讓股成交，收入交易股金新台幣參仟五佰肆拾萬元．．」等字言佐實，又核與被上訴人於九十一年偵字第一一一六七號庭訊謂：「當初係被告劉世錦向其表示主人電台經營不善，請其加入，原先負責人要賣百分之八十，簽約時，係告訴代理人與其簽約賣百分之六十股份，惟實際上僅賣出百分之四十之股份．．云云」之意思表示相符，究上揭所言之「意旨」，均無言及「另百分之二十股權交易仍然存在」之況，準此，探求上揭人員陳述之真意，益證本件兩造股權交易，確已由原百分之六十約定，變更為百分之四十。
（四）嗣又協議以出賣「百分九．九九九」即四十九萬九千九百五十股（廣電法規定百分之五十最極限）分別登記予劉上豪（世錦）三十萬股、劉上元（十九萬九千九百五十股）方式進行，實際上劉上豪、劉上元均係被上訴人指定之登記名義人，蓋：
㈠被上訴人於八十八年底向上訴人楊君表示股權百分之四十九．五都是他的云云
等語（即表明其原先百分四十外，劉世錦等人之百分之九．九九九也是他的），故其要求每月結算須以分紅百分之五十股利計算，此情可由公司會計朱雅慧對於被上訴人乙○○之「個人會帳」部分所做明細表中已扣除被上訴人每月分紅百分之四十，另劉世錦百分之十（由被上訴人保管）金額，及再扣除其他費用、房租、佣金等費用，核計被上訴人每月應再匯入金額，再扣除被上訴人每月實際上僅匯一十六萬四千五百元予公司，所得不足金額，即如表中「林先生須再匯補金額欄」所載之事證可明，申言之，倘若僅以分紅百分之四十計算，被上訴人每月所要匯入公司之金額，並非僅止上揭表各月份應補匯金額而已。㈡九十一年十二月二十九日下午十五時三十分假於公司會議室，兩造及公司人員
均有出席上揭會議，其中會議內容包括：「被上訴人提出其擁有百分之五十電台股份，願意以三千五百萬元轉讓上訴人丙○○」，及「被上訴人當場表明百分之五十電台股份，為其所擁有」，稽此，益證被上訴人於主人電台所擁有之股份確係為百分之五十，即被上訴人百分之四十外，劉世錦等百分九．九五包含在內，申言之，股東劉世錦等人（約百分之九．九九九股份），均為被上訴人之登記名義人無誤，此情有參與會議記錄之第三人甲○○親聞在歷。核上，益明被上訴人實際上業已取得主人廣播電台股權百分之四十九點九五股，即廣電法規定核准極限。
另可依循參與該會議記錄人即證人甲○○於九十三年三月三十一日庭訊具結證詞獲以佐明如下：
①當天參與會議人員有乙○○夫妻、丙○○夫等、劉世錦夫妻等人。
②被上訴人乙○○希望上訴人以三千五百萬買回其實質股權即百分之五十等情存在。
③被上訴人乙○○實質所擁有百分之五十股權，尚包含劉世錦具名購買之百分之九點九五無誤。
④被上訴人確實未再提及百分之二十股權問題。
稽此，被上訴人乙○○實質擁有主人廣播電台股權達百分四十九．九，並確實按月領取該百分之五十之紅利，換言之，雖買賣當時廣電法有發起人不得超過百分之五十（含）以上異動股權之規定，惟上訴人仍竭盡所能地依八十八年五月十五日契約約定[經新聞局報備]核准之履約終旨，移轉達百分之四十九．九股權予上訴人，何來違約之實！復且，究被上訴人於上開股東會議時，如證人甲○○證實，其當場聽聞被上訴人於會議中坦承其擁有百分之五十股權數外，亦親聞兩造間均未提及彼此尚有百分之二十股權買賣之爭議未決等情，反而是被上訴人乙○○希望上訴人買回其百分之五十股權為另一爭議主軸，故兩造間百分之二十股權買賣之爭議，確實已不存在，兩造為配合廣電法規定，並達到新聞局報備核准之買賣實益，致而「合意變更」契約標的即買賣股權百分比之況，確屬常情、常理可期。
㈢證人劉世錦於原審證稱：「（兩造有無變更本來訂立買賣百分之六十的契約）
答：據我的瞭解，乙○○從來沒有同意過變更買賣的股份數額：：」等語，其謂「據我的瞭解」一語，益見證人劉世錦對於兩造間有無變更原契約約定股權乙事，最多僅止「瞭解」階段，準此，關於「兩造間私下確無任何合意變更買賣標的額」乙節，實難循由證人劉世錦之證詞獲實。
㈣被上訴人乙○○於九十一年偵字第一一一六七號庭訊謂：「當初係被告劉世錦
向其示主人電台經營不善，請其加入．．．」等語，益明證人劉世錦於本件買賣乃係居於仲介地位，明言之，本件買賣起初即係由劉世錦「個人向被上訴人乙○○邀約」，再經由其向上訴人接洽，準此，被上訴人在投資失利下，證人劉世錦為免被上訴人乙○○要求負責損失之責難，其證詞臨訟必當偏頗。復依卷附證人劉上豪、陳俊吉二人於九十年發查字第三六三六號詐欺案件所呈之答辯書狀第二項第⑵款內容末段：「．．八十八年五月十八日．．．丙○○收款後反悔不願轉讓股權．．．，乙○○得知受騙而無奈只有接受百分之四十股權移轉，由乙○○再付款參百玖拾萬元，始辦理股東登記．．．」等語，其中敘明「．．乙○○得知受騙而無奈只有接受百分之四十股權移轉」乙情，主要係欲將「被上訴乙○○及上訴人丙○○間之買賣爭議」力求據實道明，縱「彼等間之付款時間點、付款金額」等枝節陳述有異，亦無解於證人劉世錦於另刑事案件對於實情陳述之真意。
（五）另關於廣播電視法第四十四條之一「主管機關得廢止其許可」之規定，已明確指出主管機關新聞局確有因「發起人所認股數變動達設立許可申書所載預定實收資本額百分之五十以上者」之要件下，廢止廣播電台許可之「權源」，此乃本件移轉股權過程中，已歷經二次廣播電台審議會分別於八十八年十一月二十九日、八十八年十二月二十日面談之故，實屬嚴重影響「買賣利益」之不確定因素；稽此，究被上訴人屢屢陳稱其係欲取得主人廣播電台經營權為買賣目的云云之決意以觀，其在獲悉廣電法之規定後，當然期望「經新聞局核准」，根本不可能冒著主管機關得廢止許可之可能而投資。
綜上，依兩造原始契約已將「經新聞局報備核准」為履約之必要終旨以觀，被上訴人乙○○私下向上訴人丙○○購買「個人於主人廣播電台擁有股權」之初，並非僅係欲求「隱名」而已，而係必須「實質具名」於股東名冊上為目的，因此「經新聞局核准」約定，確實為本件買賣股權之重要履約條件；為免主人廣播電台「許可證因股權異動超過百分之五十而有遭到廢止」之可能發生，故變更契約標的股數之合意，在欲求「新聞局得以順利核准」之情況下，對於兩造而言，乃必然互有之「認諾」，此乃「買賣尚具實益」之唯一對策，循由前上訴理由書列敘諸項事證之真意及證人甲○○等之陳詞，自可探求，本件買賣確無違約之實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：新聞局函文影本、股東名冊影本、八十八年十二月二十日新聞局廣播電台審議委員會第七十四次會議影本、劉上豪等之刑事答辯狀影本、乙○○於刑事之庭訊筆錄影本、百分之五十紅利分紅之計算式、會議記錄各一份為證，並聲請訊問證人甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）按廣播電視法第十四條第一項固規定：「廣播事業股權之轉讓，應經新聞局許可，」惟查，廣播事業違反上開規定時，亦即廣播事業股權之轉讓，未經新聞局許可時，依同法第四十一條至第四十五條等規定，係由新聞局視廣播事業違規情節給予警告、罰鍰、停播或吊銷執照等處分，足見，上揭股權轉讓應經新聞局許可之規定，旨在規範廣播事業之經營，其處分之對象亦僅為廣播事業而不及於該事業之股東，故上述規定應非就廣播事業股東轉讓股權之禁止規定，股東轉讓股權縱未經新聞局許可，仍屬有效，且非不能履行。準此，兩造於八十五年五月十五日簽立股權讓與合約書時，廣播電視法施行細則第十八條第三款雖規定：「廣播、電視事業股份之轉讓申請時，受讓人如為自然人，應檢具過戶申請書、受讓人個人基本資料調查表、受讓人之全戶戶籍謄本，向新聞局申請許可，受讓人有左列情形之一者，不予許可：三配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內血親關係之股份所有人，其持股總數超過該事業之總股數百分之五十。」，亦係針對違反規定之股份受讓人不予許可之處分，而非以強制規定禁止股權轉讓超過百分之五十。是而，廣播事業股份之受讓人受讓股份超過百分之五十時，依上開廣播電視法施行細則第十八條第三款之規定，縱使無法得到新聞局之許可，依前揭廣播電視法第十四條、第四十一至第四十五條規定，亦僅係廣播事業會遭新聞局視情節處以警告、罰鍰、停播或吊銷執照等處分，其受讓股權之行為並非無效。何況，兩造所簽訂之系爭讓渡契約，內容並未限定被上訴人不得指定移轉股權與第三人，郭銘農會計師依被上訴人之要求將股權分別轉讓予訴外人陳吳金菊、高榮宗，林天助及施建宏，亦僅是被上訴人權利自由行使之表現，有何違法之可言？而該等受讓人與被上訴人乙○○間俱無配偶、直至血親、直系姻親或二親等內血親關係，又何來違反上開廣播電視法施行細則第十八條第三款之規定？上訴人主張在實務與理論之見解，應不受法律之保護云云，究竟有何具體之依據？
（二）兩造於八十八年五月十五日簽立股權讓渡契約書時，原於第一條『付款方式』固然約定：上訴人丙○○應於八十八年五月十八日向經濟部變更股東名冊列名被上訴人乙○○股東占60％，被上訴人應付上訴人新台幣二千一百五十萬元；上訴人於公司變更登記後三日內，向主管機關新聞局提出股東名冊報備，經新聞局函覆准予報備後當日被上訴人應付清尾款新台幣一千一百五十五萬元。嗣因廣播電視法施行細則第七條第七款規定「有左列情形之一者，新聞局得撤銷申請人之籌設許可：：，七、發起人所認股數變動達申請籌設許可時申請書所載預定實收資本額百分之五十以上者。」，就何時移轉股份，又合意變更原約定，另外達成協議約明在八十八年六月四日後先辦理百分之四十股權轉讓變更登記；八十九年一月一日再辦理另外之百分之二十股權轉讓變更登記，此觀上訴人在八十八年六月四日簽名確認之『收款及申明書』上載明：「：：本人丙○○委託高雄市○○區○○○路○○○號群賢會計事務所辦理主人廣播電台股份有限公司變更登記。於八十八年六月四日甲乙雙方協議後先辦理變更列入乙方乙○○等股東名冊占４０％股權，於八十九年一月一日第二次再行變更列入乙方乙○○股東名冊占２０％股權」即明。倘兩造確實因廣播電視法施行細則第七條第七款規定，同意變更買賣股數降為百分之四十，兩造何須又另外達成協議先移轉百分之四十，再移轉另外百分之二十？何況，上揭廣播電視法施行細則第七條第七款是規定，發起人所認股數變動達申請籌設許可時申請書所載預定實收資本額百分之五十以上時，新聞局『得』撤銷籌設許可，並非『應』撤銷，即使依兩造原有之約定一次移轉百分之六十，新聞局也不一定會撤銷籌設許可，兩造自無須因此即變更買賣之股數。抑且，被上訴人願以五千三百一十萬元向上訴人購買主人廣播電台百分之六十股權，主要目的係為取得該電台之經營權，此亦據證人劉世錦在原審到庭證述明確，衡情，被上訴人豈可能同意變更買賣股權為百分之四十致無法達到購買股權之主要目的？
（三）至於兩造在八十八年十月二十九日簽立之『收款證明書』，只是因上訴人依上述協議，將百分之四十股權移轉登記給被上訴人及被上訴人指定之人，並經新聞局於八十八年七月三十一日准許（此觀行政院新聞局函覆檢附廣播電台審議會八十八年十一月二十九日第七十三次會議記錄、八十八年十二月二十日第七十四次會議紀錄及當天之面談記錄可稽），被上訴人同意先將百分之四十股權的價款付清，該份收款證明書並不足以證明二造有合意變更買賣股權由百分之六十降為百分之四十。況上訴人在原審原主張兩造約定移轉股權數與廣播電視法之規定不符，遭行政院新聞局約談，兩造在八十八年十二月二十日至新聞局面談時，已達成協議變更買賣股權為百分之四十；現又主張兩造在八十八年十月二十九日簽立『收款證明書』時即已有變更買賣股權為百分之四十之合意，其前後主張不一，顯見上訴人主張之不實。
（四）上訴人提出劉世錦、陳俊吉於高雄地檢署九十年發查字第三六三六號詐欺案件所具之答辯狀，仍不足以證明兩造有變更買賣股權為百分之四十之合意。蓋：㈠細繹該答辯狀之內容所載不僅與上訴人在八十八年六月四日出具之『收款及申
明書』載明被上訴人係於八十八年六月四日給付二千一百五十萬元（有附件之支票為證），兩造並協議先過戶百分之四十，八十九年一月一日再過戶百分之二十等情不符，且與兩造在八十八年十月二十九日書立之收款證明書載明被上訴人交付百分之四十股權尾款三百八十五萬元亦不符（亦即被上訴人是於八十八年六月四日交付上訴人二千一百五十萬元，並非八十八年五月十八日，且被上訴人在上訴人移轉百分之四十股權後才再交付三百八十五萬元，並非給付三百九十萬元，亦非在給付三百八十五萬元後，上訴人才移轉百分之四十股權）。
㈡況，劉世錦在原審已到庭證稱：「(問：兩造有無變更本來訂立買賣百分之六
十的契約？）據我的瞭解，乙○○從來沒有同意過變更買賣的股份數額，因為他一直要求丙○○要把剩餘的股份過戶給他。」等語，自難僅以劉世錦在偵查中於答辯狀所載之內容片面解釋認定兩造有變更買賣股權之數額為百分之四十。
㈢另上訴人提出之九十一年十二月二十九日主人廣播電台股東會議紀錄，其上並
無被上訴人之簽名，該會議記錄之真實性如何，令人質疑。縱使該會議紀錄屬實，當時被上訴人確實提出願將百分之五十股份轉讓上訴人，是因劉世錦曾表示要將其所有百分之十股權賣給被上訴人，故而當時被上訴人表示連同劉世錦百分之十股權總計百分之五十，願意出賣給上訴人。上訴人之前移轉九點九股權給劉世錦，係上訴人另外出賣給劉世錦，與被上訴人無涉，亦據證人劉世錦在原審到庭證述明確，並有劉世錦提出與上訴人簽立之「經營契約書」可證。故上開會議記錄並無法證明兩造有合意變更買賣股權為百分之四十，上訴人有移轉主人廣播電台股權百分之四十九點九給被上訴人。
（五）另證人郭銘農在原審證稱：「因為如果一次移轉百分之五十以上，有易人經營之嫌，怕廣電總會不會同意」等語，只是證明上開新聞廣電法施行細則在第十八條第三款有規定受讓人受讓股份超過百分之五十時，新聞局不能予以許可，並不足以證明兩造有合意變更股權轉讓之數額為百分之四十，此由郭銘農亦證述：「兩造是有簽訂合約書，合約書內容我不清楚：：」、「他們叫我辦什麼，我就辦什麼，至於實體的內容我不清楚，也沒有參與」云云即明。而郭銘農會計師會先辦理百分之四十股權轉讓變更登記予被上訴人及被上訴人指定之人，係如上所述，依據兩造八十八年六月四日『收款及申明書』之協議而來，並非兩造合意變更股權之買賣減為百分之四十，自不得僅以郭銘農片段之詞認定兩造已合意變更股權轉讓之數額為百分之四十。而上訴人之妻林珍妮與證人劉世錦之電話錄音譯文，並未談及兩造已合意變更股權轉讓之數額；主人廣播電台分配股利之明細表，亦僅能證明上訴人實際移轉百分之四十股權予被上訴人，則依該股權數分配紅利，本為事理之常，此並不能證明兩造在事後已將股權轉讓之數額合意變更為百分之四十。
（六）上訴人轉讓主人廣播電台公司百分之九點九（即四十九萬九千九百五十股）股份給劉力元與劉世錦（即劉上豪），係上訴人另外出賣給劉世錦，與被上訴人無關，此已據證人劉世錦於原審到庭證述明確，並有劉世錦提出被告簽立之「經營契約書」可證。至於證人甲○○到庭證述：「（問：是否知道登記劉世錦及劉力元百分之九點九的股權，是否屬於乙○○所有？）：：曾經聽劉力元說過是乙○○的。」云云，係屬傳聞證據，不得作為證據。而上訴人提出之九十一年十二月二十九日主人廣播電台股東會議紀錄，由證人甲○○證稱：「（問：會議記錄結論一載明百分之四十加百分之十是什麼意思？）其實是劉世錦的百分之九點九加乙○○百分之四十，百分之九點九簡化為百分之十。」等語，可知會議當時被上訴人乙○○要求丙○○買回百分之五十（實際上為百分之四十九點九）股權，係指包含其個人之百分之四十以及劉世錦所有之百分之九點九，上開會議記錄並不足以證明上訴人已轉讓百分之四十九點九之股權給被上訴人。
（七）綜上述，兩造所訂立之股份讓渡契約書，並非無效，且事後兩造亦未合意變更移轉股權數為百分之四十，則依據兩造於八十八年五月十五日簽訂之股份讓渡契約書以及八十八年六月四日簽立之收款及申明書內容，上訴人自應於八十九年一月一日將另外百分之二十股權移轉與被上訴人，然上訴人迄今仍未履行，上訴人顯已違約，依據前開股份轉讓契約書、收款及申明書之違約罰則約定，上訴人依約本應給付被上訴人五千萬元之懲罰性違約金，原判決斟酌兩造約定違約金之考量、上訴人已移轉百分之四十股權、被上訴人已給付之價金數額及因之獲得之利益、可能損失等情，依民法第二百五十一條、第二百五十二條之規定，酌減為一千萬元，於法並無不合。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）八十八年五月十五日，與上訴人簽訂讓渡契約書，約定以新台幣（下同）五千三百十萬元之價金，向上訴人買受主人廣播電台股份有限公司（以下稱主人廣播電台）百分之六十股權，並約定上訴人應於八十八年五月十八日，將其股權移轉登記予被上訴人，惟上訴人僅移轉百分之四十股權，其餘百分之二十股權迄未移轉，依讓渡契約書第三條之約定，上訴人應給付五千萬元之違約金，爰請求上訴人先給付三千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並請准為假執行之宣告(原審就其中二千萬元本息部分，為被上訴人敗訴之判決，未據上訴，已確定)。
二、上訴人則以：兩造簽約後，始發現廣播電視施行細則第十八條第三款規定：受讓人之配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內血親關係之股份所有人，轉讓股數超過該事業之總持股數百分之五十者，其轉讓新聞局不予許可，雙方因此合意變更買賣標的之額度為百分之四十股權，且雙方已依變更後之合約履行完畢，上訴人並未違約等語資為抗辯。
三、查兩造於八十八年五月十五日簽訂讓渡契約書，約定上訴人應將主人廣播電台百分之六十股權即三百萬股，以五千三百十萬元之價金出賣與被上訴人，上訴人應於八十八年五月十八日前，向經濟部申請股權變更登記，並約定違約時，應賠償對方五千萬元；上訴人又於八十八年六月四日，簽具「收款及申明書」交被上訴人收執，關於付款方式變更為：於八十八年六月四日，先辦理百分之四十股權之移轉，於八十九年一月一日再辦理另百分之二十股權移轉，其違約罰則仍如舊約等情，有上訴人所是認之股權讓渡契約書、收款證明書、收款及申明書在卷可稽（見原審九十二年補字第七一號卷第七至十頁），堪信為真實。
四、上訴人雖主張因廣播電視施行細則第十八條第三款規定，受讓人之配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內血親關係，受讓股數超過總持股數百分之五十者，其轉讓新聞局不予許可，即其轉讓以經新聞局報備核准為履約之必要條件，雙方因此合意變更買賣標的之額度為百分之四十，即二百萬股，雙方已依變更後之合約履行完畢，上訴人並未違約云云；惟為被上訴人所否認，並主張其買受之股權得以非配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內血親關係者之名義登記等語。查廣播電視法第十四條第一項固規定：廣播事業股權之轉讓，應經新聞局許可，惟廣播事業違反法令時，依訂約時同法第四十一條之規定，係由新聞局視廣播事業違規情節給予警告、罰鍰、停播或吊銷執照等處分，考其立法用意，乃因廣播事業應以闡揚國策、宣導政令、報導新聞、評論時事、推廣社會教育、發揚中華文化、提供高尚娛樂、增進公共福利為宗旨（廣播電視法第一條參照），是廣播事業股權之轉讓，茍已變更許可設立時之經營理念，主管機關行政院新聞局應予以處罰導正，惟若股權之轉讓，不影響許可設立時之經營理念者，依人民財產權得以自由處分之原則，主管機關自無予以禁止或處罰之理，此就主人廣播電台董事長林珍妮、總經理劉上豪（即劉世錦）、監察人即上訴人丙○○於八十八年十二月二十日參加新聞局面談所為承諾事項載明：「節目營運方針及策略不因股權異動而有異動。繼續股權異動前之設台宗旨及經營理念」可以知之（見原審卷第九十五頁），是上開關於股權轉讓應經新聞局許可之規定，並非強制禁止規定，其股權轉讓縱未經新聞局許可，仍屬有效。又廣播電視法施行細則第十八條第三款雖規定：受讓人有配偶、直系血親、直系姻親或二親等以內血親關係之股份所有人，其持股總數超過該事業之總股數百分之五十情形者，不予許可。惟依兩造所訂讓渡契約書，並未限定被上訴人不得指定移轉與第三人，且上訴人於移轉百分之四十股權時，亦依被上訴人之指定將之轉讓與訴外人陳吳金菊、高榮宗、林天助、施建宏所有，此為上訴人所不爭，是上訴人主張兩造所訂契約因違反強制禁止規定而無效，及以經新聞局報備核准為履約之必要條件云云，並無可採。
五、上訴人又主張因兩造約定移轉之股權數額與廣播電視法之規定不符，遭主管機關約談，被上訴人乃同意變更為僅移轉百分之四十即可云云，惟查行政院新聞局於八十八年十一月二十九日討論主人廣播電台籌備處申請股權轉讓案時，決議請該電台之負責人與審議委員面談，而於八十八年十二月二十日，新聞局以「主人廣播電台係第七梯次廣播頻率開放案申准籌設之中功率電台，該台前後二次申請股權轉讓併計已異動二百四十九萬九千九百五十股，達實收資本額之百分之四十九‧九。廣播電台審議委員會第六十八次會議決議：對於電台股權轉讓幅度過大、有變賣之嫌或因股權轉讓而使電台性質產生巨幅改變等情事，由審議委員會與電台代表舉行面談」為由，約談主人廣播電台董事長林珍妮、監察人丙○○、總經理劉上豪（即劉世錦），面談後該電台之負責人承諾之事項為「股權轉讓後董事會不改變。節目經營方針及策略不因股權異動而有異動。繼續股權異動前之設台宗旨及經營理念。近期內提財務報表。」此固有新聞局九十二年八月四日新廣二字第０九二００一四九六七號函、九十二年八月十五日新廣二字第０九二００一五七四六號函所附會議紀錄及申請股權轉讓案相關資料在卷可稽（見原審卷第七十八至八十三頁、第九十一至九十八頁），惟新聞局並非禁止主人廣播電台股權之轉讓，僅要求主人廣播電台「股權轉讓後董事會不改變。節目經營方針及策略不因股權異動而有異動。繼續股權異動前之設台宗旨及經營理念」，是上訴人主張被上訴人於該會議中同意變更移轉之股權數為百分之四十云云，亦無所據。至依訂約時廣播電視法施行細則第七條第七款之規定「有左列情形之一者，新聞局得撤銷申請人之籌設許可。七、發起人所認股數變動達申請籌設許可時申請書所載預定實收資本額百分之五十以上者」（此項規定已於九十二年一月二十二日修正公布移訂為廣播電視法第四十四條之一第四款），惟查違反上開規定者僅為「得」撤銷其籌設許可之事由，而是否撤銷其籌設許可，應依其轉讓是否已變更許可設立時之經營理念決之，茍其轉讓不影響許可設立時之經營理念，依人民財產權得以自由處分之原則，主管機關自無予以撤銷籌設許可之理已如前述。是上訴人主張因上開規定，兩造因而合意變更買賣之股權為百分之四十云云，亦無所據。復據上訴人聲請傳訊之證人即為兩造辦理股權移轉手續之郭銘農於原審到庭結證稱：「他們訂立契約書的時候我是在場，但是因為他們買賣股權的數額我不清楚。兩造是有簽訂合約書，合約書內容我不清楚，但是流程一定要兩次，是為了怕廣電處不同意。因為如果一次移轉百分之五十以上，有易人經營之嫌，怕廣電處不會同意。我純粹只是幫兩造辦理手續，至於實體的內容我不清楚，也沒有參與。我只知道新聞局形式上會要求一次移轉不能超過百分之五十，至於他們為什麼沒有辦完的理由我不知道」等語。兩造買賣之仲介劉世錦於原審亦證稱：「一開始本來是要買賣百分之八十，後來訂立契約的時候是約定買賣百分之六十，後來雙方協議先過百分之四十，再過另外的百分之二十，我不太清楚為什麼要分二次過戶。（問：兩造有無變更本來訂立買賣百分之六十的契約？）據我的瞭解，乙○○從來沒有同意過變更買賣的股份數額，因為他一直要求丙○○要把剩餘的股份過戶給他。（問：你任職總經理時分配盈餘給乙○○的股份比例如何計算？）按照登記的股份數下去算。（問：為什麼從上訴人的股份移轉九點九五的股份給你？）這是我個人投資的，跟乙○○沒有關係，不是乙○○借我的名義登記，我跟丙○○有另外訂立契約」等語（見原審卷第一四八至一五０頁、第一九七至二０一頁），是依證人郭銘農、劉世錦之證言，均未能證明兩造曾合意將原約定之股權買賣由百分之六十變更為百分之四十。
六、上訴人又提出台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字一一一六七號不起訴處分書、訴外人林珍妮與證人劉世錦之電話錄音、主人廣播電台股利分配明細表，欲證明兩造確曾合意將原約定買賣之股權由百分之六十變更為百分之四十云云，惟查被上訴人及證人劉世錦於台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字一一一六七號案件偵查中，僅言及兩造實際移轉股權數為百分之四十；而依上訴人提出訴外人林珍妮與證人劉世錦之電話錄音譯文，顯示其內容係關於廣播電視法就發起人之移轉股權是否有不得超過百分之五十限制之交談，並無關於兩造變更原約定買賣股權數額之談話；至主人廣播電台股利分配明細表，係顯示股利之分配係依股東登記之股權比例為之，上訴人既僅移轉百分之四十之股權與被上訴人，則被上訴人依該股權比例分得紅利，劉世錦另依百分之十股權比例分得紅利，核屬正常，均無法證明兩造曾合意將原約定買賣之股權由百分之六十變更為百分之四十。
又主人廣播電台九十一年十二月二十九日股東會議紀錄所載被上訴人提議願將百分之五十股權轉讓與上訴人乙節縱然屬實，惟被上訴人主張此係其聽聞劉世錦表示欲將其所有百分之十（實際上為百分之九‧九五）股權賣與被上訴人，被上訴人始表示連同劉世錦百分之十股權總計百分之五十股權，願認賠以三千五百萬元之價金賣與上訴人等語，微論上訴人並未接受其條件，致有本件糾葛，且查上訴人主張劉世錦持有之百分之九‧九五股權實際上屬於被上訴人所有乙節如果屬實，則益足以證明兩造未曾合意將原約定買賣之股權由百分之六十變更為百分之四十，否則上訴人何須於移轉百分之四十股權之後，又移轉百分之九‧九五股權予被上訴人指定之劉世錦？是上開會議記錄無法證明兩造間有將其股權買賣變更為百分之四十之合意。證人甲○○於本院九十三年三月三十一日準備程序中證稱：
「開會當天他們股東希望我將他們談話的內容作紀錄，廣電法有規定不能超過百分之五十的股權，所以乙○○希望丙○○以三千伍佰萬買回他的股權。丙○○說沒有錢，乙○○說要給丙○○一個月的時間，後來條件也沒談成。（問：在現場劉世錦對於乙○○希望丙○○買回股權，有無表示意見？）他說由乙○○決定就可以了。」亦無法推論兩造間有將其股權之買賣變更為百分之四十之合意。
七、本件兩造間關於買賣主人廣播電台股權百分之六十之約定，並非無效，且未有將其買賣變更為百分之四十之合意，上訴人自負有將上開股權百分之六十移轉與被上訴人之義務，且依上訴人簽立之八十八年六月四日「收款及申明書」，上訴人應於八十九年一月一日，將上開股權百分之二十移轉與被上訴人，而上訴人迄未履行，顯已違約，依兩造所訂股份讓渡契約書之約定，上訴人即應給付五千萬元之違約金。按違約金，依其性質可分為「懲罰性違約金」與「賠償額預定性之違約金」二種，當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之性質，依民法第二百五十條第二項之規定，視為因債務不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又依民法第二百五十二條之規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。查兩造於八十八年五月十五日簽訂之股份讓渡契約書第一條付款方式第二項、第三條係約定：「甲方（即上訴人）於八十八年五月十八日須向經濟部變更股東名冊列名乙方（即被上訴人）股東占六十％股權」、「本契約書甲乙雙方簽訂後即生效，任何一方不得違約，若有一方違反本契約各項條款時賠償另一方（無違約者）新台幣五千萬元正」，嗣上訴人另於八十八年六月四日簽具「收款及申明書」，就前開讓渡契約書第一條第二項之約定更改為：「於八十八年六月四日，甲乙雙方協議後先辦理變更列入乙方乙○○等股東名冊占四十％股權，於八十九年一月一日第二次再行變更列入乙方乙○○股東名冊占二十％股權」，並約定上訴人不得拖延是項變更登記，否則即「按雙方原簽訂之讓渡契約書第三條違約罰則處理」，即上訴人於八十八年六月四日簽具之「收款及申明書」，係表明上訴人不於適當時期履行即須支付違約金，其性質應屬「懲罰性違約金」。而被上訴人主張其向上訴人購買主人廣播電台公司百分之六十股權，係因主人廣播電台屬於「中功率」之電台，一般而言，中功率電台之每月營業額約在五百萬元以上，且因電台之設立，採許可主義，須由新聞局轉送交通部核發電台架設許可證始得裝設，非可自由設立，其因而認為主人廣播電台有經營之價值，為取得該電台之經營權，始願以五千三百十萬元之高價向上訴人購買百分之六十股權，而兩造將違約罰款約定為五千萬元，實係因中功率廣播電台之設立資本至少為五千萬元，若上訴人違約，致被上訴人未能取得經營權，其所受之損失即相當於失去整個電台，故上訴人雖已將百分之四十股權轉讓與被上訴人，但仍無法使被上訴人取得經營權，是上訴人之部分履行對於被上訴人並無實益，而上訴人既未依約將另外之百分之二十股權轉讓給被上訴人，其自得主張上訴人應先行給付三千萬元違約金等語，並提出主人廣播電台之「廣告價目表」為證。查主人廣播電台於九十年度及九十一年度之營利所得仍處於虧損狀態而無需繳納營利事業所得稅，固有財產部高雄市國稅局三民稽徵所九十二年九月十八日財高國稅三營所字第０九二００三一六七五號函附營利事業所得稅結算申報書四件卷可稽（見原審卷第一四０至一四四頁），惟衡諸社會常情，一般私法人為避免繳納營利所得稅，自有其節稅方法，是該所得稅結算申報書尚不得作為主人廣播電台之經營是否有盈餘之唯一依據；而依上訴人所提該電台各月份之紅利分配明細表顯示，持有百分之十股權者，其每月之紅利約為六萬元，則上訴人未依約於八十九年一月一日移轉另外百分之二十之股權與被上訴人，被上訴人迄今所受之紅利損失約為六百二十四萬元（每月十二萬元，以四年四月估算）；再參以被上訴人未能取得百分之六十股權，即無法掌控該電台之經營權，亦即未能達其投資之主要目的，此亦據證人劉世錦於原審證實，是被上訴人所受之損失自非僅紅利，而應加上被上訴人客觀上可獲有掌控該電台之經營利益；復參酌上訴人已移轉百分之四十之股權，被上訴人已給付其價金，惟被上訴人就上訴人尚未移轉百分之二十股權部分之價金尚未給付，其因之可能獲得之利益及可能遭受之損失等情況，認約定上訴人應給付違約金五千萬元尚屬過高，應酌減為一千萬元始為允當。
八、綜上所述，被上訴人依據契約之法律關係，請求上訴人給付違約金一千萬元及自起訴狀繕本送達翌日，即九十二年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許；原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，准為假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 周 素 秋~B3 法官 楊 省 三右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日~B法院書記官 謝 淑 玉