臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上國字第一號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○ ○
賺錢Ａ計劃大樓管理委員會法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 顏 宏 斌 律師被 上訴人 台南市政府法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 戊 ○ ○
己 ○ ○
甲 ○ ○右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度重國字第八號）提起上訴，經本院於九十三年五月十一日辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人賺錢Ａ計劃管理委員會係坐落台南市○○段八九之三三等二筆土地，其上建物門牌台南市○○路○段○○○號大樓（下稱系爭大樓）住戶依法報經主管機關核准設立之大樓管理委員會，系爭大樓已於八十五年八月二十三日領得被上訴人所屬工務局核發之使用執照，核准用途為「百貨商場、辦公室」使用，且Ｂ１Ｆ～Ｆ百貨商場營業內容包括：超級市場、遊藝場、餐廳、冷熱飲食店、兒童遊藝場、健身房、美容院、公共浴室及百貨零售業，而上訴人丁○○向上訴人賺錢Ａ計劃管理委員會承租系爭大樓一樓之十七至二十一、三十三及三十四號後，並於九十年十一月二十三日向被上訴人申請於上址經營電子遊戲場業務，經被上訴人以「（一）消防局意見：本案申請營業之場所，其消防設備仍在訴願中，礙難照准。（二）工務局意見：本案請依建築法第七十三條規定辦理變更使用後，再行送件憑核」為由，否准設立登記，惟「建築法第七十三條執行要點」係於九十年九月十日開始實施，且無溯及既往之明文，被上訴人逕自認定上訴人丁○○所申請之營業項目與系爭大樓使用執照上所載用途分屬不同類組，應先辦理變更使用，進而否准上訴人丁○○所請，應認被上訴人有怠於執行職務之疏失，致生損害於上訴人，其中上訴人丁○○受有租金、買賣設備器材之價差、員工薪資、辦公用品、電費之損害共計二百五十六萬元，另上訴人賺錢Ａ計劃管理委員會本已可向上訴人丁○○請求之租金其中計八百四十萬元，亦因上訴人丁○○終止租約而受有租金損失，爰依國家賠償法第二條第二項之規定，求為命被上訴人應給付上訴人丁○○二百五十六萬元，給付上訴人賺錢Ａ計劃管理委員會四百四十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決，並陳明願供擔保，准為假執行之宣告（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分全部聲明不服）。於本院為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人丁○○二百五十六萬元，給付上訴人賺錢Ａ計劃管理委員會四百四十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息㈢願供擔保，准為假執行之宣告之聲明。
二、被上訴人則以：建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用」。至於何謂變更使用？應檢附何種文件申請？建築法第七十三條並未規定，內政部為執行上開規定，特訂定「建築法第七十三條執行要點」，並定於八十五年九月十六日起實施，核其內容並未增加法律所無限制或增加人民負擔，其內容亦與比例原則相符並未牴觸法律，應為憲法之所許。本件上訴人丁○○於九十一年一月三日向被上訴人申請「無尾熊電子遊戲場」營利事業設立登記，申請營業地址為系爭大樓一樓之十七至二十一號、三十三號及三十四號，然系爭大樓八十五年八月二十三日即經被上訴人所屬工務局核發使用執照，故系爭大樓本得依其核准使用項目使用。惟系爭大樓之使用部分其建物使用用途為商場業，依照建築法第七十三條執行要點附表一之建築物使用分類表載示之組別定義，屬Ｂ２類（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所），上訴人所欲申請營業項目「電子遊戲場業」，依前述附表之組別定義為Ｂ１類（供娛樂消費、處封閉或半封閉場所），二者屬同類不同組，故依行為時建築法第七十三條暨其執行要點第一點至第四點規定，須辦理建物使用項目變更；被上訴人否准其申請，並無違誤。至使用執照備註欄載明事項並非附款，核其性質僅屬都市計畫土地使用分區管制所容許使用項目範圍之法規提前告知與法令宣導。又上訴人申請設立電子遊戲場業，仍應先取得被上訴人核發之營利事業登記證始得營業，然上訴人於九十一年一月三日向被上訴人申請設立電子遊戲場時，即遭被上訴人以與建築法及消防法規定不符為由予以否准，即上訴人之損失，並非基於被上訴人核發電子遊戲場營利事業登記證行為所致，至上訴人主張同址另案已有核准其營利事業登記乙節，承辦該案之被上訴人所屬工務局技士鄭孟德因該案涉有行政疏失，經被上訴人處以口頭警告處分，是上訴人起訴請求國家賠償，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回；如為被上訴人不利之判決，願供擔保請免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭大樓於「建築法第七十三條執行要點」【內政部於八十五年八月十三日以
（八五）台內營字第八五八四七一八號函發布「建築法第七十三條執行要點」，並於同年九月十日開始實施】發布實施前，業經被上訴人所屬消防單位派員安全檢查合格，並於八十五年八月二十三日領得被上訴人所屬工務局核發之（八五）年南工使字第一四四三號使用執照，核准用途為「百貨商場、辦公室」使用，且其備註欄註明B1Ｆ～10ＦF百貨商場營業內容包括：超級市場、遊藝場、餐廳、冷熱飲食店、兒童遊藝場、健身房、美容院、公共浴室及百貨零售業。
（二）上訴人丁○○向上訴人賺錢Ａ計劃管理委員會承租系爭大樓一樓之十七至二十
一、三十三及三十四號後，於九十年十一月二十三日向被上訴人台南市政府申請於上址經營電子遊戲場業務，經被上訴人以「（一）消防局意見：本案申請營業之場所，其消防設備仍在訴願中，礙難照准。（二）工務局意見：本案請依建築法第七十三條規定辦理變更使用後，再行送件憑辦」為由，於九十一年一月三十一日以南市建商課字第０九一０００一二二三號函否准上訴人丁○○設立登記申請。
（三）上開使用執照「建物概要欄」載明系爭大樓之建物用途為百貨商場、辦公室，依照建築法第七十三條執行要點附表一之建築物使用分類表載示之組別定義，屬Ｂ２類（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所），上訴人丁○○所欲申請營業項目「電子遊戲場業」，依前述附表之組別定義為Ｂ１類（供娛樂消費、處封閉或半封閉場所），二者屬同類不同組。
（四）本件上訴人以書面向被上訴人請求國家賠償，於九十二年十月二十四日為被上訴人所拒，上訴人提起本件訴訟符合國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項程序上之規定。
（五）上述兩造不爭之事實，有使用執照一件（見原審卷第十九頁）、台南市政府函二件（見原審卷第十八、二十頁）、台南市政府函附拒絕賠償理由書一件（見原審卷第二一、二一頁）在卷可稽，自屬可信。
四、上訴人另主張本件原使用執照所核准之使用用途包括遊戲場，應毋需辦理變更，被上訴人否准上訴人丁○○營利事業登記證之申請，顯有怠於執行職務之情事，應負國家賠償之責任，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件所應審究者厥為上訴人丁○○以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證是否須依內政部於八十五年八月十三日發布、同年九月十日開始實施之「建築法第七十三條執行要點」之規定辦理建物使用項目變更？被上訴人依上開規定否准上訴人丁○○之申請有無故意過失或違法之情事而應負國家賠償責任？
五、按內政部於八十五年八月十三日以（八五）台內營字第八五八四七一八號函發布「建築法第七十三條執行要點」一件（見原審卷第七十七頁），其中第一條第二項規定「建築物變更使用類組或有建造行為以外主要構造：：之變更者，應申請變更使用執照」，由該規定可知，若建築物依建築法第七十三條執行要點附表一之建築物使用分類表載示之組別定義，欲變更使用為同類不同組，仍須領得變更使用執照，方得變更其使用。又系爭大樓使用執照「建物概要欄」載明系爭大樓之建物用途為百貨商場、辦公室，依照建築法第七十三條執行要點附表一之建築物使用分類表載示之組別定義，屬Ｂ２類（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所），上訴人所欲申請營業項目「電子遊戲場業」，依前述附表之組別定義為Ｂ１類（供娛樂消費、處封閉或半封閉場所），二者屬同類不同組，依上開說明，上訴人欲以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證，仍須辦理建物使用項目變更，領取變更使用執照。是上訴人主張依上開執行要點，其以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證，無須辦理建物使用項目變更，自難憑採。
六、雖上訴人另主張系爭使用執照其備註欄註明B1Ｆ～10Ｆ百貨商場營業內容包括：「超級市場、遊藝場、餐廳、冷熱飲食店、兒童遊藝場、健身房、美容院、公共浴室及百貨零售業」，於申請營利事業登記證時自毋需辦理變更使用云云，然按系爭建物之用途為百貨商場、辦公室，業據上開使用執照其中建物概要項目中建物概要欄記載明確，為上訴人所不爭執，雖於使用執照備註欄另記載B1Ｆ～10Ｆ百貨商場營業內容包括：「超級市場、遊藝場、餐廳、冷熱飲食店、兒童遊藝場、健身房、美容院、公共浴室及百貨零售業」等語，然上開備註欄之記載既非屬建物用途之表明，自難執以認上開遊藝場之記載已含括於系爭建物之使用項目範圍，況上開記載僅係依都市計畫法暨臺灣省施行細則使用分區規定告知都市計畫土地使用分區管制容許使用項目之範圍，亦據被上訴人陳明無訛，再參諸上開執行要點第二項即規定：建築物變更使用除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物變更使用原則表變更使用執照等語，是符合都市計畫使用管制容許使用之項目，並不當然於不符合上開要點所附之分類表時即毋須辦理變更使用執照。上訴人上開主張，容有誤會。再按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市計畫使用分區管制之規定：：：
二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」電子遊戲場業管理條例第八條已有規定，故本件被上訴人主張上訴人若欲經營電子遊戲場業，應依上揭行為時建築法第七十三條暨其執行要點第一點至第四點辦理建物使用項目變更，並依消防法第五條、第十條及各類場所消防安全設備設置標準第十三條規定重新檢討消防安全設備之設置、增設消防設備等事宜一節，尚非虛妄。
七、上訴人另主張被上訴人溯及既往適用上開執行要點，要求上訴人變更使用執照，進而否准上訴人營利事業登記之申請，顯有違法云云，然按內政部本於其為全國建築事務最高主管機關之職權，就其掌管之業務所頒行之上開執行要點，應屬合法有效，且參諸其內容並未增加法律所無限制或增加人民負擔，亦未牴觸現行之法律，縱如上訴人所言，上開執行要點有違信賴保護原則，惟被上訴人係行政機關，並無權審查該執行要點有無牴觸法律或憲法而無效，是在該執行要點經有權之司法機關宣布無效，或內政部自行廢止之前，被上訴人所屬公務員於人民申請核發營利事業登記證時，仍須依該執行要點為審查核發。故被上訴人所屬公務員於上訴人以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證時，以系爭大樓之使用用途為商場業，依建築法第七十三條執行要點附表一之建築物使用分類表載示之組別定義，屬Ｂ２類（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所），上訴人所欲申請營業項目「電子遊戲場業」，依前述附表之組別定義為Ｂ１類（供娛樂消費、處封閉或半封閉場所），二者屬同類不同組，依上開執行要點之規定，須先辦理建物使用項目變更，因上訴人未辦理建物使用項目變更，而否准上訴人之申請，屬依法令之行為，難認其有何故意、過失，或不法、違法之情事，是被上訴人所辯，應可採信。
八、末查上訴人雖另以與本件同為申請遊戲場營業登記之系爭大樓一樓之二三「梧翊育樂公司」及二樓之十「梧翊電子遊戲場」於九十年間申請營業登記時，被上訴人並未要求該等公司需先辦理變更使用，即核發營利事業登記證，顯有違相同事實應為相同處理之原則云云，惟被上訴人已自承上開案件係承辦人員之疏失，承辦該案之被上訴人所屬工務局技士鄭孟德已因該案行政疏失，經被上訴人處以口頭警告處分，且上開「梧翊電子遊戲場」營利事業登記證業已註銷一情，亦有營利事業登記抄本附本院卷可稽，況公務機關本即應依法行事，自不能執其他不合法令之行政行為，要求承辦公務人員亦應比照辦理，上訴人上開主張，亦屬無稽。
九、綜上所述，被上訴人所辯，尚可採信，上訴人以被上訴人所屬公務員，於上訴人丁○○以系爭大樓申請「遊藝場」之營利事業登記證時，以上訴人未申請建物使用項目變更為由，否准上訴人丁○○之申請，既屬依法令之行為，並無何故意、過失，或不法、違法可言，其作業流程亦未有何怠於職務之情事，則上訴人依國家賠償法第二條第二項後段之規定，請求被上訴人給付上訴人丁○○二百五十六萬元，給付上訴人賺錢Ａ計劃管理委員會四百四十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日~B法院書記官 劉 清 洪